111.- Reflexiones a partir de una sentencia civil condenatoria de una práctica discriminatoria en un despido por SIDA - RJCornaglia

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En revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, octubre de 2001, año XVII, tomo XV, n° 194, pág. 869.
REFLEXIONES A PARTIR DE UNA SENTENCIA CIVIL  CONDENATORIA
DE UNA PRACTICA DISCRIMINATORIA EN UN DESPIDO POR SIDA.
Por Ricardo J. Cornaglia.
Sumario:
1.      INTRODUCCIÓN.
2.      INTERROGANTES.
3.      LA PLURIDIMENSIÓN DE RESPONSABILIDADES.
4.      LA LEY 25.013 Y EL DESPIDO DISCRIMINATORIO.
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1.- INTRODUCCIÓN.
Una reciente sentencia de reparación de daños de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, que reconoció un caso de discriminación por razón de enfermedad (H.I.V.), y resguardó derechos personalísimos, refirió a un despido arbitrario procesado en un juicio anterior, en el cual, se dió por probado el distracto por culpa de la empleadora. [1]
La acción de daños y perjuicios entablada fue ejercida ante el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y tuvo estos antecedentes relevantes que deben destacarse:
a) El Tribunal del Trabajo N° 2 de Mar del Plata, en una causa previamente procesada entre las mismas partes, hizo lugar a una acción a favor de la actora, que alcanzó a los rubros indemnizatorios del distracto, y otros propios de una liquidación final de haberes. Se reparaba así en forma tarifada el daño contractual por el despido arbitrario, de un trabajador de cincuenta años de edad, con veinticinco años de relación laboral con la accionada.
b) Posteriormente se reclamó la reparación del daño por acto discriminatorio ante la justicia civil y comercial, y el Juez de primera instancia, hizo lugar a esta nueva acción.
c) La Sala IIa. de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata intervino por vía de apelación y confirmó la condena a la empleadora demandada, de reparar los daños, estimando los mismos, en forma independiente de los reconocidos en el juicio laboral antecedente.  Elevó la reparación civil a pesos ciento veinte mil por daño moral y pesos dos mil ochocientos ochenta por tratamiento psicológico a prestar.[2] El decisorio destacó: 1) que el examen médico al actor, en el que la empleadora conoció que éste se encontraba enfermo de H.I.V., se le practicó en forma inconsulta; 2) que el actor se encontraba en condiciones de trabajar al ser despedido; 3) y que se le respetó el pago de salarios por una licencia de seis meses.
Este fallo, ya mereció un jugoso comentario de Isidoro H. Goldenberg, referido al tratamiento que se le daba en el mismo a los derechos personalísimos del trabajador enfermo y a las prácticas de discriminación laboral.
 Con rigor, tratando la problemática del S.I.D.A. y la cadena de conductas discriminatorias que produce, dijo este jurista:
         “Esta cruel pandemia de nuestro tiempo segrega a los afectados constituyendo así un verdadero medio de destrucción de la coexistencia en las sociedades, tal como ocurría en otras etapas de la humanidad con la sífilis, la lepra y la demencia”.
         “Como bien se afirma en el fallo esta cadena de pérdidas ha violado la intimidad y los derechos personalísimos del trabajador provocándole una verdadera exclusión de la sociedad, una suerte de capitis deminutio que en el derecho romano provocaba la extinción civil de la persona, equiparable a la muerte”.[3]
         Se nos ocurre oportuno continuar esa observación crítica referida a  este singular caso, desde otros ángulos de observación.
2.- INTERROGANTES.
El primer interrogante que nos provocó esa sentencia hace a la competencia.
¿Puede un magistrado civil procesar daños comunes en una causa entre un trabajador y su empleador, referida al contrato de trabajo que los une? ¿Debió hacerlo?
El interrogante, a tenor de la aplicación estricta de la Ley 11.653, que regula el proceso laboral en la provincia de Buenos Aires, debe ser resuelto por la declaración de incompetencia en la materia.[4]
Tradicionalmente, la justicia civil respetaba la atribución de competencia a favor de la laboral, en la medida en que el vínculo entre la actora y la demandada, se manifestara como propio de un contrato de trabajo.[5]
Y lo siguió haciendo incluso cuando el legislador nacional, en la ley 24.028, trató de desactivar la intervención de los tribunales del trabajo en los juicios de accidentes laborales fundados en normativa propia del Código Civil.[6]
Y en ello, los tribunales civiles sólo cumplían con el acatamiento de la doctrina de la S.C.J.B.A., que en su forma más sencilla quedaba expresada así:
"Si se inicia una demanda por indemnización de daños y perjuicios, invocando la existencia de un contrato de trabajo, es competente la Justicia laboral de conformidad con lo establecido en el art. 2, inc. a) del dec. ley 7718".[7]
Doctrina ésta que no varió con la sanción de Ley Provincial 11.653, cuya normativa coincide en la materia con su antecesora, la Ley 7.718, y que se reitera continuamente en el caso de las acciones por daños y perjuicios que corresponden a infortunios laborales; [8] pero alcanza a cualquier juicio de daños, en función de la naturaleza del vínculo dado por el contrato laboral entre las partes.
Todo lo apuntado no obsta a que el debate sobre la competencia se deba dar a partir del derecho esgrimido en la demanda, ya que desde muy antigua data, la C.S.J.N., sostiene: "Para decidir cuál es el juez competente no cabe atenerse a la ley que pueda resultar en definitiva realmente aplicable, sino a la que se invoca como fundamento de la acción entablada".[9]
Resulta por lo tanto de particular importancia, la invocación de la pretensión reparatoria, en función de la normativa violada, que fuera denunciada expresamente en la demanda. Y a partir de ello, la competencia del juez laboral resulta inexcusable, ya que como se sostiene en todos los fueros: “En el conocimiento de una cuestión de competencia debe estarse en principio a los extremos de derecho invocados en el escrito de demanda”. [10]
Es esto coherente con la sistemática legal procesal, ya que como surge del art. 3º del C.P.C. y C., la competencia no puede ser delegada.
 Concordantemente, el art. 5º del C.P.C. y C. sostiene: "La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y por las defensas opuestas por el demandado."
Finalmente, debe tenerse en cuenta, que constituye el derecho a la indemnidad del trabajador, el principio general del derecho del trabajo que históricamente es el fundante de la rama. Siendo los principios generales del derecho del trabajo fuente material y formal del derecho específico del fuero laboral, atribuyen también competencia en razón de la materia
Pese a ello, intervino el fuero civil y comercial, sumándose la justicia de Mar del Plata a la tendencia desactivadora del fuero del trabajo.
Se procesan por lo tanto acciones referidas a juicios de daños, que están vinculadas por la relación propia del contrato de trabajo, en sede civil y comercial. El caso que comentamos adhiere a esa tendencia.
El fuero laboral sufre un desgaste y debilitamiento, de los cuales, el legislador inspirado en motivos economicistas y prácticas represivas del reclamo de los trabajadores, no ha sido ajeno, siendo la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 el ejemplo más descarnado de ello, continuando la obra propia de la ley de Concursos y Quiebras 24.522.
Cuestionado el proceso laboral por una ideología inspirada en políticas económicas que encuentran en la justicia que resuelve cuestiones sociales un obstáculo, ha perdido ésta su fuerza expansiva, y hoy se debate a la defensiva, sin que falten quienes trabajen por su desaparición.
La acción entablada debió ser resuelta en el fuero laboral, pero así no se lo hizo. Y aquí entra a jugar una paradoja, ya que difícilmente hubiera progresado por vía de ampliación de una littis, que ya se había cumplido. Y esto sucedió por que el juez civil y comercial de primer instancia, contrario a lo que todo hacia presumir, asumió la competencia y no la declinó y rechazó una excepción de littis pendencia.
Error de por medio, el decisorio hizo gala de aplicar la ley contra la discriminación, las cartas de derechos humanos y sociales y el nuevo texto constitucional vigente. Y por este medio, se amparó a un trabajador objeto de discriminación y en estado de manifiesta necesidad.
Pero la endeblez jurídica del decisorio merece un apuntalamiento racional del cual carece.
A ese resultado debió haber llegado el tribunal laboral competente, si la acción entablada lo hubiere permitido. Y aquí sólo nos resta advertir lo escabroso, pero también lo exitoso de la vía seguida por el letrado de la actora, que demandó en sede extraña a la que correspondía hacerlo, y con suerte. Ya que sin plantearse la excepción de incompetencia por la demandada y mediante una asunción equivocada de la jurisdicción, el fuero civil además de asumir la competencia, en lo esencial, hizo lo que probablemente no se hubiere atrevido hacer el laboral.
Paradoja de la protección ideal que se torna desprotección real, ésta que nos hace advertir que la tarifa indemnizatoria del despido, se constituye en capa protectora de los empleadores dañantes y autores de ilícitos.
Si bien el juzgado civil y comercial interviniente, ignorando al art. 2° inc. a) de la Ley 11.653 y el mandato del art. 3° del C.P.C. y C., no se inhibió como debería haberlo hecho, para actuar, y la demandada no planteó la excepción de incompetencia, lo cierto es que el conflicto se montó sobre un desacierto, lo que no puede llevar a engaño sobre el valor del antecedente, ya que difícilmente en el camino recorrido se puede ahondar la huella.
Sin embargo, el caso nos desafía para pensar cómo una justa sentencia de este tipo podría conseguirse en la justicia laboral, que si recorriera los caminos trillados, llevaría simplemente a recordar que el despido es indemnizado "ad nutum", y que una muy influyente tendencia ha hecho del derecho del trabajo, una transaccionalidad desprotectoria.
Es cierto que la sentencia montada y circunscripta en el tarifarismo, por el despido arbitrario, no satisface el ilícito de despedir al enfermo por su condición de tal. Y que el ilícito ante la discriminación, lo trasciende. En este caso, por este cuestionable camino se llegó a un resultado que se defiende por sí mismo. Y en el después, la crítica se hace fácil, cuando la resolución real de conflictos de este tipo dista mucho de ser tarea sencilla.
Destacamos entonces que como antecedente que abra rumbos nuevos, el fallo ofrece en materia de competencia obstáculos que pensamos insalvables. Pero en lo que hace al fondo del asunto (a la legitimidad del reclamo por sobre el cepo de la tarifa); en lo que determina una reparación justa e integral ante un daño extraordinario, sufrido por un trabajador discriminado por su condición de enfermo, la sentencia operativiza los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y haciendo culto de ellos, supera las contradicciones de un derecho construido supuestamente para proteger a las víctimas, que de ser aplicado en la forma tradicional y ortodoxa, como lo hace la mayoría de la jurisprudencia, procedería a desprotegerlos.
No poco mérito es ello. Y es en este sentido que el fallo civil se transforma en un antecedente notable, que tendrán que tener en cuenta los abogados y jueces laborales.
3.- LA PLURIDIMENSIÓN DE RESPONSABILIDADES.-
Pero para ello, el mantenimiento de criterios similares para hacer justicia depende de una cuestión previa, que alcanza al tema de la pluridimensión de responsabilidades, cuando se deben juzgar responsabilidades contractuales y contemporáneas a ella otras responsabilidades extracontractuales. Formas tributivas de responsabilidad éstas últimas, referidas a actos ilícitos, que encuentran tipificación legal extraña al contrato.
Este es el caso del daño causado por el acto discriminatorio, cuya trascendencia social e individual supera con mucho los estrechos márgenes de un tarifarismo referido a las prestaciones contractuales laborales, y en conductas vinculadas con ellas, tiene consecuencias extrañas y extraordinarias.
         Consecuencias  éstas que si se las quisiera encorsetar en el art. 11 de la ley 25.013, revelarían que la función que se le asignara, a partir de su tarifarsmo ampliatorio de la indemnización por despido arbitrario, suena a burla.[11]
         No se nos escapa que la norma citada fue posterior al hecho juzgado, lo que haría en cuanto a su aplicación asumir una posición en el controvertido tema de la aplicación inmediata de la ley en el tiempo.
         Además del texto de la ley laboral no se desprende que se contemplara las discriminaciones por causa de enfermedad o incapacidad, rubros éstos que son los más transitados por los empleadores en las prácticas de este tipo.
         Pero si un juez vestido de un aparente progresismo, aplicara esta norma asimilando el desafío de respetar al principio de la aplicación de la ley laboral en el tiempo y formulara la interpretación de que la enunciación de causas de discriminación enunciadas es enunciativa y no taxativa, lo cierto es que pobre favor le haría a la víctima de la discriminación, con una estimación legal del daño, que de solo compararla con los criterios seguidos por los magistrados civiles que actuaron  sin sentirse condicionados por esta ley, expresa criterios tan diferenciados. Al punto tal, que la tarifación del daño discriminatorio laboral, parece más bien la autorización mezquina para cometer este tipo de ilícitos que repugnan a los derechos humanos.
         Todo esto sucede porque el legislador no se atreve a romper con un tarifarismo regresivo, que termina desafiando al principio “alterum non laedere”, que tiene raigambre constitucional y en excepcionales ocasiones, los jueces deciden ignorando a un derecho positivo infra constitucional, que solo puede ser desactivado por vía del ejercicio de la última ratio, con la trascendencia que tiene la declaración de inconstitucionalidad. Este no fue el caso en el fallo que comentamos, pero debería haberlo sido.
4. LA LEY 25.013 Y EL DESPIDO DISCRIMINATORIO.
La causa comentada en este trabajo, fue substanciada a partir de hechos anteriores a la sanción de la Ley 25.013 (B.O. 24/9/98), que en su art. 11, previó una forma agravada de reparación para los despidos discriminatorios.
En esta disposición se contemplaron las discriminaciones por motivos de raza, sexo o religión. Vetados quedaron por el decreto 1111/98, los tipos de discriminación por nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial.
Como se advierte, la discriminación por causa de condición física, enfermedad o discapacidad, no fue alcanzada por esta norma, que se supone fue dictada para proteger a las víctimas.
El fallo comentado refiere a uno de esos casos. Por lo tanto, no podría haber sido incluido en el encuadramiento legal propio de la ley 25.013, aun si la misma hubiere estado vigente cuando el hecho dañoso se produjo.
Pero si practicáramos una útil comparación, y sostuviéramos hipotéticamente que el caso se trataba de uno de los contemplados en la norma antidiscriminatoria laboral, advertiremos qué distancia abismal existe entre el criterio de la justicia civil, en la reparación de este daño, y la tarifa de la reparación tarifada por despido incausado o arbitrario (incrementada en un treinta por ciento), que impone la supuesta norma protectoria del trabajador.
Mientras el salario se encuentre en el estado actual, la tarifa reparatoria laboral (tanto en los despidos como en los infortunios de trabajo), dejará de cumplir su fin reparador. Sólo se constituye en un miserable precio del daño, que cumple la función de liberar de responsabilidad al empleador dañante. En estas etapas, más que nunca, es necesario replantearse su naturaleza, y defender para el valor tarifario el sentido único de piso a respetar por el juez, que puede ser elevado en función de las pruebas del efectivo daño sufrido. En última instancia, éste es el sentido que deben guardar los institutos del derecho del trabajo, a partir de un garantismo social, que no olvide que el trabajador, sigue siendo el ciudadano del estado social de derecho.
Cuando en la valoración de las responsabilidades residuales, la ilicitud surge clara del acto culposo que viole normas inspiradas en el respeto de los derechos humanos (como los de protección contra la discriminación), es aún mas claro que, en la culpa contractual, el dañante no puede encontrar el escudo que lo proteja de las consecuencias reparativas que sus actos motivan.
Esto es lo que, ya en 1995, receptó, en otro caso de despido por causa de Sida, el Tribunal del Trabajo N°1 de Necochea.[12]
En ese caso, se hizo la demanda por daño moral, y al valor en la sentencia el doctor Juan Carlos Secondi sostuvo “prefiero en cambio abordar el caso desde otro punto de vista, el de la “pluridimensión de regímenes de responsabilidad“ y concluyó que, quedando fuera de discusión que no puede haber acumulación de resarcimiento, desbrozando el tema, debemos advertir que el sistema de la pluridimensión se funda, precisamente, en la aplicación subsidiaria de los distintos regímenes de responsabilidad existentes, que aun superponiéndose unos a otros en un mismo caso en la medida de sus respectivos presupuestos, sin exclusión, por aplicación de los principios de la norma más favorable y del deber de no dañar, hagan que el operador judicial, escogiendo el mejor, resarza íntegramente a la víctima”
Y en ese decisorio, el Tribunal del Trabajo de Necochea advirtió, con propiedad, que se generó en forma simultánea responsabilidad contractual y extracontractual. Contractual, por cuanto se conculcó la norma del art. 3 de la L.C.T. Extracontractual, porque en todos esos mismos casos, la conducta de la accionada quedó receptada en la norma del art. 1109 del código civil, desde que la realización del examen de H.I.V. al actor sin su consentimiento, trasuntó en una violación del art. 2 inc. d) de la ley 23.798, por haber incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad de aquel y producido efectos de marginación, degradación, humillación y discriminación (ver ptos, 13,14,15 y 16 veredicto y normas de los arts. 2 inc. “a” y “b” de la ley 23.798 y 11 inc. 2°, de la Convención americana sobre Derechos Humanos aprobada por ley 23.054)”


[1] Ver: “J.J. c/ Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios”,  Mar del Plata, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala: 2. Sentencia: 10-8-2000. Mag. Votantes: Nélida I. Zampini – Rafael F. Oteriño – Raul C. Dalmasso. Publicado en la revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 758, con el comentario de Isidoro H. Goldenberg, titulado Discriminación laboral. Derechos personalísimos.
[2] El Juez de Primer Instancia había rechazado la acción en cuanto al daño psicológico.
[3] Véase Isidoro H. Goldenberg, Discriminación laboral. Derechos personalísimos, en revista La Ley Buenos Aires, julio de 2001, año 8, n° 6, pág. 758 y ss.
[4] La Ley de Procedimiento Laboral de la Provincia de Buenos Aires, Ley 11653, dispone en el art. 2: "Los Tribunales del Trabajo conocerán: a) En única instancia, en juicio oral y público, de las controversias individuales del trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores, fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo, en convenciones colectivas, laudos con eficacia de éstas, disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo y de las causas vinculadas con un contrato de trabajo aunque se funden en normas del derecho común."  En forma concordante, como por otra parte lo hacen otras legislaciones provinciales, la Ley de Procedimiento Laboral Nacional (Ley 18.345), prevé en su art. 20: "Serán de competencia de la justicia nacional del trabajo, en general, las causas contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes incluso la Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente público, por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél".
[5] Un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Quilmes, recepta este criterio así: "La competencia laboral se extiende no sólo a los contratos laborales sino a todas las cuestiones conexas y aun a las reclamaciones que provengan de efectos ulteriores de los mismos; aun cuando se invoque la responsabilidad prevista en el Código Civil, ya que el fuero laboral en modo alguno se encuentra limitado a las normas del derecho del trabajo, pues éste tiene por fuente no sólo las disposiciones legales específicas sino también los principios y normas del derecho común (art. 2, ap. a, última parte de la Ley 11.653)." (CC0001 QL 1256 RSI-132-97, I 4-9-97, "Peralta Jerónimo Emiliano c/ Fabril Quilmes S.A. s/ Daños y Perjuicios". Mag. votantes: Celesia - Señaris- Busteros.)
[6] Ver: "Conforme los términos de la acción intentada, y lo dispuesto por el art. 2 inc. a) de la ley 11.653, y toda vez que existía al momento de producirse el suceso desencadenante de esta acción una vinculación laboral preexistente entre el actor y el demandado, resulta competente para entender en la misma, la justicia laboral, por lo que no es aplicable en la hipótesis el art. 16 de la ley 24.028, habida cuenta que la Provincia no ha introducido ninguna modificación en la ley 11.653 a las reglas de competencia, no obstante la invitación contenida en la última parte de la norma precitada."(CC0202 LP, B 83592 RSD-241-96 S 27-8-96, Juez Suárez (SD). "Pelle, José Alberto c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios". Mag. votantes: Suárez-Ferrer).
[7] Conf: SCBA, Ac 60306 I 1-8-95. "Guaypare, c/ Fintaria S.A. s/ Accidente". (Mag. votantes: Mercader-Salas-Pisano-San Martín-Laborde).
[8] Ver: "Conforme el art. 2 inc. a), ley 11.653 es competente la justicia laboral para conocer ante una demanda por indemnización de daños y perjuicios por un accidente de trabajo". (SCBA, L 64460 S 19-5-98, Juez Salas (SD). "Suárez, Carlos A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Accidente de trabajo (daños y perjuicios)". Mag. votantes: Salas-Hitters-Pettigiani-Negri-de Lázzari-Laborde).
[9] Conf. C.S.J.N., Fallos 279: 95; 286: 45 y 302: 339. En doctrina: Amadeo Allocati, en su Ley de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del trabajo, Astrea, tomo 1, pág. 97.
[10] Conf.: "En el conocimiento de una cuestión de competencia debe estarse en principio a los extremos de derecho invocados en el escrito de demanda". C.N. Com., C., 9-6-80, en L.L., 14-1-81, p. 3, fallo 79.254.
[11]  Texto  original del art. 11 de la Ley 25.013. (B.O. 24 de setiembre de 1998) “ (Despido discriminatorio). Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.  En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º. De esta ley se incrementará en un treinta (30 %) por ciento y no se aplicará el tope establecido en  el segundo párrafo del mismo”.  El decreto 1111/98 del 22 de setiembre de 1998, observó los términos resaltados en negritas, del texto del citado art. 11 de la Ley 25.013, promulgándose la norma con esas obervaciones, constituídas en la práctica de un veto parcial.
[12] Se trataba de los autos “Villareal, Marcelo Mario c/ Frigorífico San Cayetano SA s /indemnización daños moral”. Expediente N° 1708.
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