132.- La subcontratación de servicios por medio de cooperativas de trabajo. El control de constitucionalidad del decreto 2015/94, la ley 25.250 y el decreto 1002/99 - RJCornaglia

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En revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 22 de octubre de 2003, año XIX, n° 43, pág. 516.
LA SUBCONTRATACIÓN DE SERVICIOS POR MEDIO DE COOPERATIVAS DE TRABAJO. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 2.015/94, LA LEY 25.250 Y EL DECRETO 1002/99.
Por Ricardo J. Cornaglia.

Sumario.
1.      INTRODUCCIÓN.
2.      EL DECRETO 2.015/94.
3.      EL TRATAMIENTO DEL TEMA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
4.      UN ERROR MOTIVADO POR UN PREJUICIO.
5.      LA COMPETENCIA DESLEAL ATRIBUIDA.
6.      TRATO DIFERENCIADO A LAS COOPERATIVAS DEL MISMO TIPO.
7.      LAS PREVISIONES DE LA LEY 25.250.
8.      LA FORMA ERRÓNEA DE OPERAR CONTRA EL FRAUDE.
9.      UNA DECLARACIÓN QUE ENCUBRE LA INOPERANCIA.
10.    PRECISANDO CONCEPTOS.
11.    PLURIDIMENSIÓN NORMATIVA.
12.    EL ROL ADOPTADO POR UN SECTOR DE LA DIRIGENCIA COOPERATIVA.
13.    CONFRONTANDO CON LA REALIDAD.
14.    EL DECRETO 1002/99 Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES DE LA VIGILANCIA.
15.    CONCLUSIÓN.
1. INTRODUCCIÓN.
La normativa laboral emanada del poder ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria y del poder legislativo, en materia de cooperativas de trabajo, a partir del desarrollo de las tendencias economicistas evidenciadas en la última década, incurre en claras contradicciones.
Esa normativa promueve y posibilita las prácticas fraudulentas, que ya se daban a partir de una jurisprudencia en la que tiene lugar un ríspido debate, que lejos se encuentra de haber finalizado.
Algunas de las normas dictadas, declaran tener por motivación la persecución del fraude, pero reiterando errores, en realidad no sirven al efecto procurado o incurren en torpes inconstitucionalidades, afectando derechos fundamentales.
La improvisación es la nota característica que se evidencia en un conjunto de disposiciones, a las que las vincula, un velado propósito desactivador de las protecciones mínimas que impone el respeto a la legislación laboral y previsional.
El principal obstáculo que demuestra no superar el improvisado legislador, se encuentra en el tema central y básico a resolver, que es determinar si la prestación laboral cumplida en la cooperativa de trabajo, debe ser objeto de un doble abordaje, por parte del derechos de las asociaciones por un lado y del derecho del trabajo y la seguridad social por el otro. Refiere a la aplicación del art. 27 de la L.C.T. en la relación entre los asociados y las cooperativas.
La tesis que encuentra posible la pluridimensión normativa de la prestación laboral en la asociación, sostiene que el acto cooperativo de la dación laboral, entendido como aporte societario, no invalida al contrato de trabajo como tal.
Los que se enrolan en construir una oposición insalvable entre el acto cooperativo y el contrato de trabajo, encontraron la forma ideal de conseguir flexibilizar el orden público laboral y remiten como única posibilidad de existencia de una relación laboral, a aquella que es propia del fraude, por lo que cargan a quien la invoca el probarlo.[1]
Lejos están la doctrina y la jurisprudencia nacional en agotar este debate básico, pero la autoridad de aplicación tomó posiciones, equivocadamente a nuestro criterio, favoreciendo las condiciones para que la práctica cooperativa sea natural cultivo del fraude.
Pese a que algunas de esas normas en sus fundamentos sostienen haber sido dictadas a mérito de luchar contra el fraude, lo cierto es que operando erróneamente en función de la cuestión básica de sostener que el acto cooperativo anula al contrato de trabajo, favorecen y crean la situación para que en ellas sea moneda corriente la práctica laboral que burla a la legislación social.
Hoy el cooperativismo de trabajo refleja la peor de las situaciones imaginables, por cuanto, el mejor de los institutos nacido a la luz de la cuestión social para organizar la autogestión democrática de la empresa, se tornó en vehículo paradigmático de las prácticas flexibilistas.
Esta situación también se agrava, por que esa normativa que parte de un error tan significativo, demuestra además total incomprensión de la práctica cooperativa en el sector de la subcontratación de servicios, como ejercicio legítimo de los trabajadores de ejercer una industria lícita.
2.- EL DECRETO 2.015/94.
A mérito de una situación crítica determinada por la existencia generalizada de prácticas fraudulentas en lo laboral, la sanción del decreto 2.015/94 intentó regular el funcionamiento de las cooperativas de trabajo que operan como subcontratistas, en el marco de la actividad empresaria de un tercero.
La situación se encuadra cuando una empresa principal realiza el objeto de su propia actividad por medio de los asociados de la entidad cooperativa con la que subcontrata.[2]
En los fundamentos del mencionado decreto, se reconoce que el mismo está inspirado en el intento de luchar contra el fraude, por lo que el Poder Ejecutivo advierte algo que en el mundo del trabajo es bien conocido. Se dice: "Que en los últimos años han proliferado cooperativas de trabajo que, en violación del fin de ayuda mutua y esfuerzo propio, principios rectores de su naturaleza, actúan en la práctica como agencias de colocaciones, limpieza, seguridad, distribución de correspondencia o empresas de servicios eventuales".[3]
El decreto 2.015/94 cuenta con tres artículos de fondo y uno de forma.
El primer artículo, implica una prohibición a las cooperativas de trabajo para actuar en este tipo de subcontrataciones, ya que se ordena al Instituto Nacional de Acción Cooperativa (autoridad de aplicación en el ámbito nacional) no autorizar el funcionamiento de este tipo de asociaciones.
Por el artículo segundo, se ordena a la Dirección General Impositiva y a la Dirección Nacional de Policía del Trabajo, que tienen, naturalmente, que controlar el fraude laboral y la evasión de recursos de la seguridad social.
Y por el tercer artículo, se impone la obligación a esos organismos de comunicar las constataciones de infracciones al I.N.A.C., para que éste tome las medidas que ordena la Ley de Cooperativas 20.337, en los casos de evasión y fraude.
Como se ve, la norma tiene, de los tres artículos de dudosa operatividad efectiva, dos dedicados a reconocer que los responsables a cargo de las áreas respectivas en esta materia, suelen violar los deberes de los funcionarios públicos.
Nada dice el decreto en cuanto a la forma en que deben operar las administraciones provinciales que tienen a su cargo el control de estas instituciones en sus respectivos ámbitos (como poder no delegado). Ha sido la norma respetuosa del federalismo, no sabemos si por inadvertencia o comprendiendo que era materia en la que no podía incurrir. Pero esto deja un margen de acción diversificada y contradictoria.
El art. 117 de la Ley 20.337, reconoce la existencia de los órganos locales competentes, y ellos existen en muchas provincias, donde es natural que la facultad de registración acompañe a la de control administrativo.
Esto nos hace advertir, que existiría un ámbito nacional regulado, y otro de las provincias, sin legislar en la materia.
El otro artículo de dicho decreto es una disposición que está destinada a impedir el derecho de asociación, para subcontratar servicios en empresas, por medio de cooperativas de trabajo. Prohibe a la autoridad de aplicación autorizar el funcionamiento de esas subcontratistas.
3.- EL TRATAMIENTO DEL TEMA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
La legislación social española, que tantas veces fuera invocada como fuente por el legislador social de la reforma de los últimos años,  sigue criterios opuestos a los seguidos en la Argentina.
Reconoce la intermediación en el plano de los contratos de trabajo temporal, a las que regulara mediante la Ley núm. 14/1994, del 1° de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. (Boletín Oficial del Estado, 2 de junio de 1994, núm. 131, págs. 17408-17412), que dispone por su artículo 1°, que se denomina empresa de trabajo temporal aquélla cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esa ley.
Y como disposición adicional tercera determina:
1. Las cooperativas, debidamente constituidas e inscritas de acuerdo con su legislación específica, podrán obtener la correspondiente autorización administrativa para operar como empresas de trabajo temporal, en los términos establecidos en la presente ley.
A tal efecto, las cooperativas de trabajo asociado podrán contratar a cuantos trabajadores precisen para ponerlos a disposición de las empresas usuarias, de conformidad con lo establecido en los artículos 6, 8 y 10 de esta ley, aunque el número de asalariados con contrato por tiempo indefinido supere el 10 por ciento del total de sus socios.
   2. Las relaciones entre la ‘cooperativa’ que actúe como empresa de trabajo temporal y sus socios trabajadores o socios de trabajo cuya actividad consista en prestar servicios en empresas usuarias, así como las correspondientes obligaciones de seguridad social, se regirán por lo previsto en la legislación aplicable a dicho tipo de sociedades.
           Los españoles no cuentan con la legislación de base argentina, que sigue distinguiendo con buen criterio entre el trabajo temporal y el eventual. En este sentido, han abierto las puertas del fraude en la intermediación en mayor medida que nosotros. Pero no comenten el error de vedar el ejercicio de la subcontratación a las cooperativas de trabajo, más bien apuestan que la intervención de ellas sea un factor limitante y una actividad testigo, un mercado tan precario y proclive al fraude, como lo es el de la colocación de personal.
4.- UN ERROR MOTIVADO POR UN PREJUICIO.
Los fundamentos del decreto 2.015/94 demuestran que el poder administrador en esta materia, operando por vía reglamentaria, intentó operar contra el fraude que constatara como autoridad de aplicación. Pero si bien la constatación responde a la realidad, lamentablemente se cometió gruesos errores jurídicos, producto de una prejuiciosa actitud contra este tipo de asociaciones.
Con referencia a las cooperativas de trabajo, colocar en la misma bolsa similar las agencias de colocaciones, con las actividades de los demás rubros enunciados, es un desliz sólo producto del prejuicio.
Desliz éste que se ratifica en el ámbito de la autoridad de aplicación, cuando el I.N.A.C. dictó la Resolución 1.510/94, que declaró comprendidas en las previsiones del decreto 2.015/94 a las cooperativas de trabajo vinculadas con las actividades: “agencias de colocaciones, limpieza, seguridad, distribución de correspondencia y servicios eventuales”.
Por su parte, el último párrafo del art. 4° de la Ley 25.250, que sostiene, que estas entidades no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, "ni de cualquier otro modo de brindar servicios propios de las agencias de colocación"; camina por el mismo errático sendero.
Como el ejecutivo del anterior gobierno, el legislativo ignoró que las agencias de colocación a partir del lucro, se encuentran prohibidas desde la sanción de la ley 13.591 vigente. No asimilan que esta normativa veda la actividad privada, en esta materia que hace a la intermediación del trabajo.[4]
Mal puede una agencia de colocación de este tipo, aun aquella que no sea una cooperativa de trabajo, actuar válidamente como tal.
Como la autoridad laboral de aplicación viene haciendo la vista gorda a prácticas, permanentes y muy publicadas en cualquier medio de comunicación masiva, de agencias de colocación, que, a partir de la temporalidad contractual, operan abusando de la eventualidad, con prácticas de colocación de personal evidentemente fraudulentas, no nos extraña este tipo de contradicciones en la legislación, que recogen una patología social generalizada y pasan por alto la ineficiencia y complicidad del poder administrador.
Volviendo al decreto mencionado, vemos que, igual tratamiento se da a las agencias de colocación y a otros rubros detallados en los fundamentos de decreto (agencias de servicios de "limpieza, seguridad, distribución de correspondencia o empresas de servicios eventuales"), ahora reformulados en la ley 25.250; pero sólo con una referencia específica a la prohibición referida a las agencias de servicios eventuales y de temporada, y luego, a toda forma de colocación de provisión de servicios, mencionando conjuntamente a industrias o actividades lícitas y otras que no lo son. En esto, es notoria una  incorrecta conceptualización de lo que es fraudulento en materia laboral.  
Sostener, como lo hace el decreto 2.015/94, que por que se lleven a cabo esas actividades lícitas, por intermedio de una cooperativa de trabajo, implican necesariamente fraude, resulta un desacierto.
Este desacierto no es casual y nos revela un acto fallido del Poder Ejecutivo, en el que se revelan dos motivaciones no explicitadas.
Una de esas motivaciones hasta cierto punto es positiva. Parte de una parcial toma de conciencia, de un grave fenómeno laboral que se ha producido al compás de las prácticas flexibilizadoras. Acompañando al proceso de legitimación de la subcontratación laboral y desmembración de la empresa, se está facilitando y hasta promoviendo el fraude laboral y previsional.
Por supuesto, este proceso es de graves consecuencias y merece atención del legislador. Pero no se puede dejar de advertir, que a esta situación se llega porque la autoridad de aplicación ha abandonado manifiestamente, en los últimos años, el ejercicio de la policía del trabajo.
La otra motivación, ya nada de rescatable tiene. Propone la discriminación posible o la represión encubierta de las formas autogestionarias y socialistas de la organización del trabajo.
5.-  LA COMPETENCIA DESLEAL ATRIBUIDA.
El decreto 2.015/94, en un párrafo de los fundamentos advirtió que, estas cooperativas que ejercen subcontrataciones constituyen "una evidente competencia desleal respecto de las empresas comerciales que brindan servicios similares".
El decreto se transformó en una norma de favor para las empresas que, por vía del mismo, procuraron sacar de la competencia a las cooperativas de trabajo, asegurándose un mercado cautivo de la intermediación laboral.
Los beneficiarios directos de la medida, resultaron los grupos económicos que, sistemáticamente, procuran con los gobiernos de turno, ganar mercados al margen de la competencia y burlándose de las leyes de la oferta y la demanda. El liberalismo en el que suelen enrolarse estos grupos, más bien parece una corrupta forma de dirigismo proteccionista, planificado en beneficio de algunos privilegiados. Ejemplo: el correo privado.
Y todo ello es independiente del escandaloso hecho de que tras las formas de cooperativas de trabajo, muchas veces, operan organizaciones de contratación de personal para empresas, que en el fondo, las propician o las usan conforme a sus fines y como verdaderos hombres de paja.
La ley 25.250, a la que nos referiremos más adelante, mantiene toda esa estructura propiciatoria del fraude y, pese a su discurso ambiguo y contradictorio, termina por ratificar la situación creada.
6.- TRATO DIFERENCIADO A LAS COOPERATIVAS DEL MISMO TIPO.
Otra cuestión pésimamente resuelta en el decreto 2015/94, es la que hace al distinto tratamiento otorgado en la norma a las cooperativas, dividiéndolas entre las existentes y registradas con anterioridad a la sanción del decreto y las posteriores.
De las disposiciones de la ley resulta que lo que es materia prohibida para las posteriores a la norma, es permitido para las anteriores. La diferencia de trato es manifiesta y se viola el principio de igualdad, art. 16 de la C.N.[5]
Mientras a las futuras se prohíbe habilitarlas y registrarlas, con las existentes e inscriptas no se toman medidas de similar importancia.
7.- LAS PREVISIONES DE LA LEY 25.250.
La posterior sanción de la ley 25.250 (B.O. 2/6/2000), agregó más confusión a la subcontratación de servicios mediante cooperativas de trabajo.
Si la provisión de servicios se produce como subcontratación, en principio, es legítima; y resulta una violación del art. 14 de la Constitución Nacional, sostener que una cooperativa no pueda ejercer la industria lícita respectiva. Si una ley dice lo contrario, va más lejos de lo que el art. 28 de la Constitución Nacional autoriza, en materia de operativizar derechos constitucionales. No puede sostenerse razonablemente que, reconocido a todos los ciudadanos el derecho a ejercer industrias lícitas, las que así lo son para el universo de los empleadores, dejen de serlo para las cooperativas de trabajo.[6]
Pero también debe advertirse que la ley 25.250, además de operar sobre las subcontrataciones de industrias lícitas, lo hace con referencia a una forma de intermediación abusiva, que es la colocación de personal. Y, además, plantea una forma específica de colocación, la de trabajadores de temporada, la cual debe ser diferenciada plenamente de la de servicios eventuales.
No puede darse la subcontratación lícita de trabajadores de temporada. Esa subcontratación, por el sólo hecho de existir, torna a la subcontratante, cualquiera sea el nombre que use, en una agencia de colocación. Una agencia de trabajadores de temporada, es una clara forma de fraude laboral que no necesitaba de una prohibición en la ley 25.250. De por sí no podía actuar como tal.[7]
Reflejando esta situación, operó el legislador del año 2.000, en el art. 4° de la ley 25.250, cuyo texto logra provocar en sus tres párrafos múltiples interrogantes y revela contradicciones graves con el resto del orden jurídico vigente.
El primer párrafo es el siguiente:
"Sin perjuicio de las facultades propias de la  autoridad de fiscalización pública en materia cooperativa, los servicios de inspección de trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo, a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de ellas que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la cooperativa a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social.”
El texto legal ingresa, con buen propósito, en la problemática de la protección del trabajo por parte de la autoridad de aplicación especializada para ello. La habilita para actuar en el seno de las cooperativas, superando las corruptelas de una etapa anterior, en las que por vía de desviaciones dadas en el marco de la misma administración, se había dejado al trabajo de los cooperativistas de este tipo, fuera de todo control razonable efectivo.
Pero, acompañando a esta correcta orientación necesaria, la norma, pasa por alto el debate existente en la jurisprudencia y doctrina nacional, sobre los alcances del art. 27 de la L.C.T. (norma que regula la relación laboral del socio-empleado), y subsistiendo la vigencia del mismo, lo revive, a partir de la posible interpretación a contrario sensu (siempre tan peligrosa) que puede hacerse de su última parte.
Quienes se resistan a que el art. 27 de la L.C.T. se aplique en las relaciones no fraudulentas de trabajo, entre cooperativista y cooperativa, seguirán colocando en el descontrol y la desprotección a los primeros.
Quienes siempre sostuvimos que el art. 27 de la L.C.T. admite una sola excepción expresa, y ésta no es la de las cooperativas, seguiremos proclamando que la autoridad de aplicación está habilitada para ejercer el control (que sostuvimos siempre debió tener) del trabajo que los socios cumplen.
Por lo tanto, la incertidumbre muerde los talones de la ley 25.250, revelando que el camino del infierno suele estar empedrado de buenas intenciones.
El segundo párrafo del art. 4° de la Ley 25.250, prescribe:
"Si en el ejercicio de sus funciones estos servicios comprobaren que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse total o parcialmente a la aplicación del ordenamiento laboral, deberán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales en que de tal modo se hubiere incurrido y de proceder a su juzgamiento y sanción, denunciar esas circunstancias a la autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del art. 101 y concordantes de la ley 20.337.”
Lo inapropiado de sostener que la autoridad pública proceda a juzgar, demuestra hasta qué punto un legislativo permanentemente al servicio de los ejecutivos, contribuye a atribuirle funciones que no le corresponden y están reservadas al poder judicial.
Esta confusión de la asignación de funciones, imposibles de cumplir, va acompañada de la dispensa natural, ante las que debió cumplir y no cumplía. La ley viene a encomendar lo que una lógica racional imponía como obligación en la conducta del administrador y no se hacía. Es de esperar que el recordatorio sirva para algo.
El tercer párrafo del artículo citado dispone que "Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación".
Ni en el propio seno del Poder Ejecutivo existió apoyo al proyecto legislativo que terminó siendo consagrado ley, con un trámite bochornoso, escuchándose voces críticas que señalaban las incoherencias de la norma. [8]
Como sucediera con el decreto reglamentario 2015/94, pero ahora en la ley, la misma consideración se tiene con las actividades lícitas, que a las ilícitas. Aparentemente el legislador no pudo distinguirlas. Su técnica legal es pésima y revela total desconocimiento de la situación estructural que hace a la contratación y subcontratación del trabajo en nuestro medio.
Determinar cuándo una industria lícita puede ser o no ejercida por una cooperativa, abre serios interrogantes sobre la constitucionalidad de lo dispuesto, por violentar la garantía de todo habitante de ejercer esa actividad (art. 14 de la Constitución Nacional).
En el fondo, la ley trata de legitimar el decreto 2015/94, sin advertir la inconstitucionalidad de algunas de sus previsiones, en la que también ahora ella incurre.  
La norma fue sancionada desde la sospecha de haber incurrido el poder ejecutivo en prácticas de soborno de legisladores, lo que dio motivo a una causa judicial instruida al respecto, y revela ser una iniciativa social contradictoria, torpe e impugnable de inconstitucionalidad. Si su propósito en estas disposiciones era el de operar contra el fraude, eligió medios incorrectos y violentó garantías constitucionales.
8.- LA FORMA ERRÓNEA DE OPERAR CONTRA EL FRAUDE.
Si el decreto 2.015/94 tiene el mérito de declarar su intención de operar contra el fraude laboral en la materia, lo cierto es que, la forma en que ordena hacerlo, es de una torpeza técnica manifiesta; siguiendo todos los antecedentes de la legislación laboral que se han promovido en el último lustro. Por ejemplo: las leyes de empleo 24.013 y accidentes del trabajo 24.028 y 24.557, o la nueva legislación en materia previsional 24.241, que resultan verdaderos galimatías jurídicos.
El estudioso puede pensar que sólo a propósito se es tan torpe en materia de técnica legislativa. Y éste caso justifica plenamente esa suspicacia.
En su artículo primero, la norma dispone que la autoridad de aplicación, a partir de su sanción, no autorizará "el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento de su objeto social, prevean la subcontratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados".
Creemos que, cuando la norma dice "por", debió decir "con". Pero, aun pasando por alto este pequeño detalle que termina por enrarecer al texto, si el intérprete u operador de derecho decidiera entender la norma, por el supuesto objeto procurado de perseguir el fraude laboral en ciertas actividades, su aplicación no resultaría nada sencilla.
Esta clase de intermediación del trabajo para terceros no podrá ser autorizada para el futuro, pero la intermediación: ¿queda legitimada para las que ya se encuentran autorizadas?
Si se sostiene que no, lo que tendría que haberse dispuesto es la cancelación de la autorización de las que ya existen. El contralor del fraude cooperativo es responsabilidad del poder administrador, que se erige en legislador, pero no cumple sus funciones específicas.
Si se sostiene, por el contrario, que el otorgamiento anterior sigue siendo válido, la desigualdad entre las viejas y las nuevas, a partir de la fecha de vigencia del decreto, sería manifiesta y absurda.
En materia de discriminación, la cosa estalla cuando uno advierte, que la motivación final de la norma está cargada del miedo que le provocan, a ese gobierno, el contenido autogestionario de las cooperativas de trabajo.
¿Qué otra explicación puede darse, a que las cooperativas intermediadoras de trabajo para terceros, que se suponen empresas, tengan vedado actuar en la materia?
En especial, cuando al mismo tiempo se promueve, facilita y auspicia oficialmente la subcontratación, por las empresas que en su organización corresponden a una forma clásica capitalista de funcionar.[9] Es como si el fraude laboral en la subcontratación fuera tal sólo para algunos.
Recalde, a partir de una nota periodística,[10] señala que en una reunión celebrada en el INACYM y convocada por su Directora, con presencia de las autoridades laborales provinciales de Buenos Aires, Mendoza, Córdoba, Santa Fe y Río Negro y directivos de diversas federaciones y asociaciones cooperativas, se evaluó que “las cooperativas no son responsables del trabajo en negro en la Argentina. Son muchas más las empresas que no siendo cooperativas están en esa situación”.[11]
Es rigurosamente cierto que el fraude laboral en la subcontratación y el trabajo en negro, no son patrimonio exclusivo del accionar de las cooperativas.
Pero lo que no dicen las autoridades laborales y cooperativas del gobierno nacional y provinciales, y la mayor parte de la dirigencia cooperativa, es que cuando se encuadró arbitrariamente al trabajo en esas asociaciones, como extraño al contrato que hace que se le aplique la normativa social y se rija el mismo por el orden público laboral, contra lo previsto en la L.C.T. y desactivando la protección que prevé el art. 14 bis de la Constitución, se estaban creando en el área las condiciones propias del fraude. Esto en su medida es grave de por sí, aunque no por ello vale para que se haga del cooperativismo un chivo expiatorio de una situación que lo supera.
9.- UNA DECLARACIÓN QUE ENCUBRE LA INOPERANCIA.
En la relación sistemática con la que hay que estudiar a la Ley 25.250 y el decreto 2015/94, que ella vino a convalidar, no se puede dejar de considerar los otros dos artículos (2° y 3°) de este decreto, que son de un contenido declarativo (cercano a lo declamativo), de tal naturaleza, que más bien parecen una burla. Ya que en nuestra sociedad, que el Poder Ejecutivo ordene a sus estamentos inferiores que persiga el fraude laboral y previsional, suena a mofa.
Es cierto que en materia de organización del trabajo, se usa al cooperativismo, entre otras muchas formas del derecho asociativo, como instrumento de fraude y evasión fiscal y previsional. Pero, más que un decreto cargado con promesas de fariseos en la materia, corresponde que se disponga la cesantía de los encargados de las áreas respectivas en la administración y no que se los promueva de continuo.
Después de seis años de prueba de la inoperancia guardada por el ejecutivo en la materia, la ley 25.250 vino a confiar nuevamente en el rol policial del ejecutivo; pero retornó a la esfera del Ministerio de Trabajo, una función que nunca dejó de tenerla, aunque quedara demostrado que no se cumplía.
Lo meritorio de la norma se reduce a recordar que el Ministerio de Trabajo es el guardián del cumplimiento de la legislación laboral. En un momento en el que, con referencia a las cooperativas de trabajo, se ha pretendido que la esfera natural de las mismas es la propia del derecho comercial y societario; bueno es, reconocer que no incurre en el mismo error anterior, que las colocaba en el limbo.
10.- CONCEPTUALIZACION NECESARIA.
En el cooperativismo del trabajo, la confusión conceptual, ronda.  Y así como ha inspirado gruesos errores de la jurisprudencia y doctrina, hoy se revela clara en el acto legisferante.
El primer punto a dilucidar está referido al objeto de esas asociaciones. Surge del estudio crítico, que el fin de las cooperativas es proveer empleo mediante la organización autogestionaria del trabajo que le aportan sus asociados.
El trabajo apropiado por la cooperativa, a mérito del empleo organizado,  siempre está referido a un tráfico social, y cuando se trata de servicios, es trabajo practicado por los asociados para terceros que no participan de la relación asociativa.
Un fallo inspirado en una incorrecta conceptualización de las cooperativas y el proceso de apropiación del trabajo, en las que prestan servicios, transitando un error común es el siguiente:
“Cuando la única finalidad de la cooperativa de trabajo es proveer servicios a terceros y el trabajo del asociado no es una tarea propia, sino que es realizada para otros que contrataron con ella, sólo pueden considerarse integrantes de tal cooperativa el personal de la planta central que actúa como proveedora de trabajadores a terceros cumpliendo, en definitiva, funciones como agencia de colocaciones o empresas de servicios”.
“Las personas enviadas por una cooperativa de trabajo a prestar servicios para terceros se encuentran ligados a ésta por una relación de tipo laboral (art. 27 LCT) y no pueden ser considerados socios. Se trata de una formalidad sin contenido real puesto que no realizan aporte de trabajo alguno a la cooperativa, sino que lo hacen para otra persona física o jurídica y como contra prestación reciben un pago de carácter salarial por la realización de tareas como trabajador, pero no en carácter de socios. Conf. esta Sala "Alegre, Marcelino C/ Comar Coop de Trabajo Ltda. S/ despido", sent. 2153 del 29/8/97)”.[12]
La consideración dista de ser razonable a todas luces. Los trabajadores enviados a prestar servicios para un tercero, no por ello pueden perder la calidad de socios a mérito de una declaración de un juez de trabajo, que lo está dejando sin la titularidad de derechos societarios, sin procesar el tema y actuando fuera de su competencia, ya que quien pudiera declarar derechos hábilmente en esa materia es un juez comercial.
La intermediación abusiva de trabajadores mediante la colocación de personal, de constituirse en tal, debe ser perseguida revelando el verdadero negocio jurídico simulado, pero ella puede tener lugar con cualquier intermediador y por el acto de colocar personal, no por el de contratar servicios.
Además, la vigencia del art. 27 de la L.C.T., no depende de la cláusula condicionante de haber demostrado fraude. Esta norma se aplica a todo trabajador-socio (con la única excepción de la sociedad entre padre e hijo), reconociendo la plena vigencia de los derechos sociales, constituyendo una forma de responsabilidad objetiva, que de ser respetada tiene un claro fin antifraude, pero se aplica a relaciones laborales lícitas y no fraudulentas.
En el mismo fallo comentado se afirma: “Según sostiene Justo López el fraude es una posición negocial, a primera vista lícita, económica y socialmente determinada por una causa ilícita. En el caso concreto de la constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros (es decir sin fines cooperativos) se pretende soslayar la solidaridad establecida por el art. 29 LCT, toda vez que la obtención de personal por dicha vía resulta a todas luces más "económico" que la contratación de trabajadores respecto de los cuales haya que computar todas las cargas sociales”.
“Entre una sociedad cooperativa de trabajo y el supuesto socio (que no es tal, por cuanto no presta trabajo para la cooperativa, sino para terceros) se configura un negocio jurídico simulado por el que aquella pretende evadir las obligaciones derivadas de un verdadero contrato de trabajo. Pero a diferencia de lo que acontece en el derecho civil ( en el que no hay acción entre los copartícipes de la simulación ilícita, art. 959 C. Civil), en el derecho laboral y conforme al principio protectorio, se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. En consecuencia, el dependiente siempre tendrá acción para poder en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas (Justo López "Algunas figuras de la simulación ilícita laboral", L.T. XVII pág. 1073 y ss)”.
“La empresa beneficiaria persigue un interés ilícito interponiendo a la cooperativa entre ella y los trabajadores subordinados que le sirven para cumplir su actividad empresaria, para no cumplir las normas del derecho laboral coactivo. En tal contexto, la relación del trabajador con la empresa que recibió su prestación personal tiene carácter laboral y es directa y por haber obtenido la mano de obra de una mera intermediaria ni siquiera puede entrar a considerarse la existencia de "picos de trabajo" y la consiguiente "relación de tipo eventual". [13]
Como se ve, el decisorio cabalga siempre sobre el presupuesto, de que toda subcontratación de servicios por parte de una cooperativa de trabajo, es un acto ilícito, y en tal sentido, abona las posiciones del derecho positivo que comentamos con sentido crítico en este trabajo, por violentar derechos constitucionales propios de las empresas autogestionarias de los trabajadores.
Ayuda a estos errores, impulsándolos, la noción de que al amparo del proceso de segmentarización y descentralización de la empresa de la pos modernidad, ignorando el principio de primacía de la realidad y la profunda vinculación entre subcontratistas y contratistas, relacionados por la cadena de producción de bienes y servicios, se producen  prácticas proclives al fraude que culminan con formas de legitimación de la irresponsabilidad de los promotores de la intermediación.
Existe una verdadera desmembración de la empresa capitalista, a la que se llega, casi con gozo masoquista de los empresarios que dicen defender al capitalismo.
La despersonalización de la empresa tradicional suele suceder con un juego fraudulento, reflejando un proceso de acompañamiento a las nuevas formas de organización del trabajo. Por razones económicas de conveniencia para una clase,  pero, que en la práctica, resultan antieconómicas para la población en general. Con ello se termina por incidir negativamente en la formación profesional  y la capacidad productiva.
Es así que una cultura de dominación basada prioritariamente en el lucro, se enseñorea y actúa en perjuicio de prácticas sociales y económicas afirmadas en la producción. Quienes creen que económico sólo es lo que resulta lucrativo para un sector, pobre idea de la economía tienen. En el fondo, la entienden como una mágica herramienta y no como una ciencia social.
Si el operador del derecho no entra en esta falacia, el instituto destinado a regular socialmente la organización autogestionaria del trabajo puede ser entendido en plenitud.
11.- PLURIDIMENSION NORMATIVA.
Es necesario adoptar posición con referencia a algunas encrucijadas en las que suelen quedar comprometidos los jueces. Esto es de vital importancia, porque la laguna relativa del derecho positivo, en la materia, es cubierta por la regulación jurisprudencial que opera a partir del antecedente. Regulación que, por supuesto, no es libre. En la generación del antecedente se debe respetar los principios generales del derecho y afirmarse en la aplicación analógica de las leyes.
Entre esas encrucijadas se destaca una que ha sido especial motivo de nuestra preocupación:
¿El vínculo asociativo es inhibitorio de la relación de dependencia?
La cuestión que hace a la aplicación plena del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20744, t.o.1976), implica una decisión previa en cuanto a ello.
Para otro tipo de sociedades, la vinculación societaria no es óbice para que con sus asociados pueda existir relación laboral. Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada puede ser dependiente de la sociedad que integra, y la ley lo ampara, en lo laboral, siéndole de aplicación obligada los institutos del derecho del trabajo.
Ahora bien, en la sociedad cooperativa, el socio que integra con su trabajo personal su aporte societario, autoreguló su conducta con un vínculo asociativo para constituir la figura del empleador asociado. Pero, al mismo tiempo, puede estar también protegido por la normativa que determina los mínimos posibles con los que el trabajador cuenta para estar amparado en el derecho positivo. Derecho que se dicta con el objeto de conseguir que el trabajo se cumpla en condiciones mínimas de dignidad en la sociedad.
¿Esta pluridimensión normativa es acumulativa o excluyente?
Los que sostienen que por existir el vínculo asociativo, no hay relación de dependencia que permita el juego de la regulación laboral, se enrolan en una posición excluyente. Es una posición desmanteladora del derecho del trabajo (desregulatoria), que encuentra una fuerte expresión en los últimos tiempos.
Hemos tomado posición en favor de la yuxtaposición o pluridimensión normativa de las relaciones asociativas y laborales, en la empresa autogestionaria que es la cooperativa de trabajo. Y al hacerlo, nos motiva el mandato constitucional que se  expresa en el art. 14 nuevo. En el mismo, la Constitución formula un modelo de empresa, que obliga, por razones democráticas, a conducir la relación de trabajo con claras notas asociacionales. Una empresa en la que algún día, de respetarse la ley de leyes, los trabajadores tendrán operativizados el derecho al control de la producción, la participación en las ganancias y la colaboración en la dirección.
Al posicionarnos, no perdemos de vista hacia dónde se orientan las nuevas formas organizativas del trabajo en los países desarrollados, y respetamos el programa constitucional, cumpliéndolo.
Para afirmar una posición contraria a la que adoptamos, se tiene que hacer una distinción que el expreso texto de la ley laboral no permite. La previsión del art. 27 no admite la exclusión de las cooperativas de trabajo; y el intérprete, termina por construir una violación del texto legal, haciendo decir lo que la ley no dice, por vía de una supuesta excepción que no es tal.[14]
Para ello, como cuestión previa, se tiene que sostener, que por ser el vínculo que une a la cooperativa con sus trabajadores de tipo asociativo, no puede ser el de la relación de dependencia. Y para hacerlo, en muchos de los fundamentos de sentencia y doctrina que conocemos, se termina por practicar una afirmación dogmática, sin basamento en el derecho positivo aplicable a las relaciones laborales y fuertemente controvertible en la realidad de las mismas.
Con ello renace el tema de la pluridimensión normativa y la tesis de la concurrencia de relaciones, asociativa y de trabajo dependiente que, en definitiva, es lo que uno advierte, con claridad, en los conflictos de intereses y derecho que alcanzan a estas cooperativas; cuando defiende la posición de los trabajadores asociados o no, que en ellas se desempeñan.
Con el propósito de sostener la tesis excluyente y antinómica, se refiere que las tareas prestadas constituyen el uso que los socios hacen de la estructura común y el aporte necesario para el sostenimiento de ésta, y que la dación de empleo, es el servicio que la cooperativa le presta a sus asociados. [15]
Poco puede aportar en sí este argumento para definir el desplazamiento de lo laboral por lo asociativo.
En realidad, toda empresa empleadora (cooperativa o no), podría ser caracterizada también así. Podría llegar a decirse que la dación de empleo es el servicio que el empleador capitalista presta a sus dependientes.
La obligación contractual de dar empleo (que corresponde al empleador) es la otra cara de la contraprestación de dar trabajo (que refiere al trabajador). Y sin la prestación de tareas dependientes, no habría ningún tipo de empresa empleadora,  a las cuales se les dirige la regulación laboral, siendo las apropiadoras del trabajo dado por los trabajadores.
Es doctrina de la C.S.J.N., que las normas deben ser aplicadas armónicamente, propendiendo a la realización de sus fines queridos. Sería bueno recordarlo para el caso del art. 27 de la L.C.T., heredero del régimen regulatorio del socio-empleado de la ley 16.593.
12.- EL ROL ADOPTADO POR UN SECTOR DE LA DIRIGENCIA COOPERATIVA.
Salvo honrosas excepciones, los hombres de la dirigencia del cooperativismo de trabajo, haciendo gala de la formación corporativa, han defendido la tesis de la regulación excluyente. Esto también ha ayudado a la desviación conceptual de la jurisprudencia al respecto.
La opción corporativa de la dirigencia supuestamente socialista, pero ciertamente flexibilista del cooperativismo de trabajo, pasa por la defensa de lo institucional por sobre los derechos de los trabajadores. Los inspira una concepción economicista de la institución en la que operan y el derecho social, que no compartimos.[16]
Por tal motivo, desde lo jurídico, ha sido necesario disfrazar la prestación laboral del trabajo dependiente, con el ropaje del acto cooperativo. El trabajar subordinado a la organización cooperativa, deja de ser trabajar, para transformarse en acción societaria. El sentido común advierte que la abstracción está escamoteando a la realidad.
Esta abstracción ha llevado a sostener a Miguel A. Maza: "De esta manera, la cooperativa es una empresa especial, en la que los trabajadores se autodirigen, se autocontrolan y se quedan con los frutos o beneficios derivados del trabajo aportado. Por eso, la sociedad cooperativa no genera, con sus asociados relación dependiente: faltan las notas de la dependencia (técnica, jerárquica y económica). Es obvio que me estoy refiriendo a cooperativas reales y no a fachadas fraudulentas en las que no existen las particularidades aludidas".[17]
En la experiencia real de un sufrido cooperativismo de trabajo que he llegado a conocer, he podido reconocer, en la situación de sus afiliados con la asociación que integran y los emplea, las siguientes notas de la dependencia real:
a) Una clara dependencia económica, de la cual subsisten y dependen los trabajadores y sus familias. Con el mismo grado de hiposuficiencia de quien realiza el trabajo dependiente en una empresa capitalista.
b) Un efectivo sometimiento a un orden jerárquico, que no se diferencia en su estructura de mandos con el de las empresas de corte capitalista. Con ayudantes, operarios, supervisores, capataces, jefes de sección, jefes de personal y toda la gama de las jerarquías necesarias que impone el cumplimiento del trabajo organizado.
c) Una dependencia técnica, que se desprende de la relación entre el trabajador y la empresa que le provea las formas organizativas para poder prestar las tareas y los medios instrumentales para hacerlo, reservándose la facultad de controlar el uso de los mismos.
d) Una dependencia disciplinaria, con férreos reglamentos internos y sanciones que alcanzan a lo estrictamente laboral y llegan, también, al plano societal.
e) Una dependencia jurídica, que está contemplada en el art. 27 de la L.C.T. (norma legal que operativiza el art. 14 bis de la C.N.), y en el acatamiento que debe el trabajador asociado al estatuto social y los reglamentos de trabajo.
13.- CONFRONTANDO CON LA REALIDAD.
Existe otro tema polémico, en la materia, donde la realidad pone en compromiso a los teóricos.
Es común que las cooperativas de trabajo tomen a trabajadores dependientes que no son socios. En esos casos, es imposible distinguir en la realidad del trabajo, el trabajo aportado por un asociado, del de un trabajador dependiente de la sociedad. Cuando un trabajador recibe la orden de su capataz, si la incumple, viola las obligaciones laborales, en ambos casos; pero el asociado, además, incumple sus obligaciones societarias.
La responsabilidad de uno y otro se mide primero en el plano laboral. Cuando la condición de asociado también existe, además, se la mide en el plano de los actos cooperativos.
El extravío de parte de la jurisprudencia en el plano conceptual, ha llegado al punto de considerar que las cooperativas de trabajo tienen prohibido tener empleados dependientes. Que todo trabajador que trabaja en una cooperativa, si no está asociado, lo es por fraude cooperativo.
Pero todo ello, aunque no siempre se lo exprese, parte de un presupuesto irracional y un prejuicio. Este es, que se estaría incursionando en una competencia desleal con las restantes empresas capitalistas, si se pudiera usar la herramienta que por naturaleza es la base de la economía actual (el contrato de trabajo).
En definitiva, esto es lo que se persigue: reservar a la empresa capitalista la apropiación legitimada de la plusvalía.
Es evidente que la vara con que se las mide resulta discriminadora.
Si las cooperativas de trabajo no pueden trabajar para terceros subcontratando tareas, y tampoco pueden tomar empleados, les resulta casi imposible subsistir en un mercado en el que las empresas basadas únicamente en el lucro están legitimadas para hacerlo. Resulta evidente que se las pone a competir para que corran maneadas.
Que sus socios hayan decidido asociarse y actuar limitando los efectos del lucro propio de la apropiación capitalista, no los hace necesariamente incapaces de poder actuar en el mercado económico, ni los condena, con una inhibición general que no tiene especificación legal en el derecho positivo.
Sin embargo, para la mayor parte de la jurisprudencia, es así. En defensa de las leyes de la competencia, se regula por vía de la doctrina jurisprudencial para que no puedan competir.
A los cooperativistas del trabajo se los inhabilita en su derechos asociativos, por la única razón, de que tienen por objeto liberarse de ciertas formas de intermediación lucrativa. Para esto, se les desampara de los derechos laborales que cualquier trabajador puede esgrimir, con un supuesto propósito protector de la entidad que los organiza. Y de paso, a la asociación, también se le prohíbe contar con el trabajo dependiente de los ajenos a la institución.
En este estado de la jurisprudencia y doctrina argentina, no resulta extraño que se haya dictado el Decreto 2.015/94 y su consecuente, la Ley 25.250. A río revuelto, ganancia de pescadores.
Sólo la admisión de la tesis de que los trabajadores, en la cooperativa de trabajo, necesariamente pierden la calidad de tal, por su condición de aportantes de trabajo, para asumir únicamente la de socios, puede permitir sostener que la autoridad de aplicación, en lo laboral, no tenga facultades propias para fiscalizar cooperativas de este tipo.
Admitir, por lo tanto, que esas facultades sólo se tienen cuando la relación entre el socio y la cooperativa es fraudulenta, es convalidante de esa tesis, y repotencializa la cuestión a partir de la cual se ha flexibilizado a estas entidades, y se las hizo, precisamente, el refugio para el fraude.
Esto es evidente en el primer párrafo del art. 4° de la Ley 25.250, cuando se habilita a los servicios de inspección del trabajo, sólo con referencia a los socios de las cooperativas "que se desempeñaren en fraude a la ley", dejando sin habilitación de inspección a las situaciones contra legem, sin fraude. Y también, en el segundo párrafo del mismo artículo, cuando se condiciona el poder de fiscalizar, a la desnaturalización de la figura de la cooperativa.
La tesis protectoria de los trabajadores se da, únicamente, cuando se advierte que la legislación laboral alcanza íntegramente a la relación de los socios con las cooperativas de trabajo, en caos de fraude y contra legem. Con respecto a la cooperativa, que resulta la apropiadora de su trabajo, los asociados, por la misma naturaleza del tráfico apropiativo, necesitan de la fiscalización de la autoridad pública y la protección de la legislación del trabajo y de la seguridad social las comprende.
Lo poco meritorio que podemos resaltar al respecto, en la ley 25.250, es el haber reingresado en el tema de la inspección del trabajo por parte de la autoridad de administración, única, por su especialidad, que puede desempeñarse al respecto. Aunque su enfoque sea parcial e insuficiente.
14.- EL DECRETO 1002/99 Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES DE LA VIGILANCIA.
El decreto 1002/99, que regula a las empresas de seguridad y vigilancia, ordena que las personas jurídicas, para actuar en la contratación de esos servicios, deberán estar constituidas de acuerdo a la Ley de Sociedades Comerciales.
           Por su parte, el art. 28 de ese decreto otorgaba un plazo de un año para adecuarse a la citada disposición.
          Como a su vez, el art. 6° de la ley 20.337, prohíbe la transformación de una cooperativa en sociedad comercial, y la consecuencia legal de la disolución de una asociación de este tipo, consiste en que todo remanente patrimonial -una vez reintegrado el valor nominal de las cuotas sociales- pase al patrimonio del fisco (arts. 95 y 101 de la ley 20.337), la disposición implicaba como alternativa para los cooperativistas, una manifiesta desposesión instrumentada por vía de la ley.
           La C.S.J.N., en una acción de amparo entablada por una Cooperativa de Trabajo, hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1002/99, en cuanto el mismo, dictado como decreto de necesidad y urgencia, resolvió la prohibición de operar este tipo de asociación como empresa de seguridad y vigilancia.[18]
El decreto citado en el Título III, art. 7°, punto 2 a) , fue atacado por la actora, entendiendo que lesiona las garantías que consagran los arts. 14, 16, 28 y 99 inc. 3° de la Ley Fundamental, al establecer que las personas jurídicas cuya actividad sea la de prestar, entre otros, los servicios de seguridad y vigilancia como los que la cooperativa brinda, deben estar constituidas de acuerdo y dentro de algunas de las categorías societarias previstas por la ley 19.550.
           La acción intentada fue fundamentada tanto en el agravio de un derecho fundamental, como es el de trabajar y ejercer una industria lícita (art. 14 de la C.N.), como el de haberse dictado la norma en exceso del ejercicio del art. 99, inciso 3 de la C.N., invocado por el Poder Ejecutivo para ingresar en esta materia.
           La sentencia recurrida había rechazado el amparo impetrado. En sus considerandos, el fallo de la Corte consigna que “previamente a toda consideración, corresponde señalar que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando el apelante demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (doctrina de Fallos: 312:262, 357 y 316:1870, entre otros). En el caso, la recurrente ha demostrado que la remisión de la cuestión a las vías ordinarias podría generar un agravio de dificultosa reparación ulterior. En efecto, el art. 28 del decreto 1002/99 le otorgaba el plazo de un año (a partir de su entrada en vigencia) "para regularizar su situación" y, por ende, constituirse de conformidad con alguno de los tipos previstos en la Ley de Sociedades Comerciales. A su vez, el art. 6° de la ley 20.337 prohíbe la transformación de una cooperativa en sociedad comercial y la consecuencia legal de la disolución consiste en que todo remanente patrimonial -una vez reintegrado el valor nominal de las cuotas sociales-pase al patrimonio del fisco (arts. 95 y 101 de la ley 20.337). En tales condiciones, la sentencia impugnada resulta equiparable a definitiva”.
           Aunque en definitiva, la resolución no se expidió sobre los derechos fundamentales que la Constitución ampara y la actora planteaba conculcados, se hizo lugar al recurso extraordinario, ordenando dictar nuevo fallo que recogiera la doctrina que condena a la norma atacada por inconstitucional, en cuanto:
           “... las razones dadas por el Poder Ejecutivo son dogmáticas pues no se advierte en qué consiste la alegada "urgencia para resolver sobre el particular", o de qué modo "la seguridad de la comunidad" podría verse afectada si no se instituyera un régimen que, entre otros requisitos, excluye a las cooperativas como personas jurídicas idóneas para la prestación de tales actividades. En consecuencia, no se ha justificado una situación de riesgo social que el Congreso no puede remediar por los cauces corrientes, máxime cuando la medida se adoptó durante el período de sesiones ordinarias. En ese orden de ideas, cabe recordar que la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas corresponden a otros (conf. Fallos: 318:1154)”.
           La forma en que se resolvió la causa, no alcanza a procesar la legitimidad de los derechos de las cooperativas de trabajo, a poder actuar como contratantes de servicios, en paridad de condiciones con otras empresas que actúan según los modelos tradicionales de la economía capitalista. En definitiva el derecho a ejercer una industria lícita, (art. 14 de la C.N.), es lo que está en juego.
           En esta materia, como en las normas que prohíben la subcontratación de servicios (decreto 2015/94 y Ley 15.250, art. 4), por parte de cooperativas de trabajo, se advierte un  tufillo macartista, que lleva a tratar  a estas empresas representativas de la autogestión de los trabajadores, con desconfianza sobre la forma en la que pueden operar en el mercado, como si la raíz de las mismas estuviera viciada por incapacidades subjetivas que no son tales.
           En la subcontratación de servicios a empresas, la excusa está en el fraude, que es cierto, existe en gran medida en todas las subcontrataciones y no en las que contratan las cooperativas de trabajo.
           Ahora, y para las empresas de seguridad y vigilancia de corte autogestionario que también prestan servicios mediante subcontratación, la prohibición sería doble y en razón de invocarse políticas de seguridad.
           Los vicios de inconstitucionalidad son comunes al decreto 1002/99, el decreto 2015/94 y el art. 4 de la Ley 25.250.
15.- CONCLUSIÓN.
El Decreto 2.015/94, la Ley 25.250 y el decreto 1002/99, concuerdan en la prohibición de que las cooperativas de trabajo puedan suministrar cierto tipo de mano de obra a terceros. Agradecidos quedaron los intermediadores, dueños de agencias de servicios eventuales y temporarios, por la discriminación que se llevó a cabo. Algún grupo influyente del correo privado también. En igual situación están las empresas que, en manos de intermediadores, contratan o subcontratan los servicios de vigilancia y maestranza, ya que por vía de un acto de intervención estatal, consiguieron desprenderse de competidores molestos.
Esas normas implican un claro prejuicio contra el cooperativismo del trabajo y una rígida regulación para impedir a los trabajadores organizarse y ejercer industrias lícitas. Todo esto, en un área donde la intermediación parasitaria opera con impunidad, y la policía del trabajo demuestra su total inoperancia, por entera responsabilidad del poder administrador que dictara esta norma reglamentaria.
Teóricamente, se confunde trabajo asociado con trabajo dependiente, prohibiendo que las cooperativas de trabajo puedan tener dependientes. En realidad, se debería regular con propiedad, para que el trabajo dependiente no pueda ser simulado como trabajo asociado.
En la práctica, se crea una inconstitucional barrera para ejercer industrias lícitas, a quienes deberán ingresar en la actividad económica, en situación de menoscabo, pero sometidas a la competencia y las leyes económicas del mercado.
Los preceptos constitucionales violados son:
a) El art. 14 de la Constitución Nacional (derecho a asociarse libremente y a ejercer una industria lícita).
b) El art. 16 de la Constitución Nacional (que consagra la igualdad ante la ley).
c) El art. 43 de la Constitución Nacional (que reconoce el derecho a la no discriminación).
d) El art. 19 de la Constitución Nacional (nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe).
e) El art. 14 bis de la Constitución Nacional (que sostiene que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...").
f) El art. 99, inciso 2°, de la Constitución Nacional, ya que el poder ejecutivo, por vía de reglamento 2.015/94, alteró el espíritu de la ley reglamentada.
g) El art. 28 de la Constitución Nacional, en el caso de la Ley 25.250, ya que la norma desactiva la protección del art. 14, en cuanto al derecho de ejercer una industria lícita, y no viene a operativizar formas protectorias asegurando derechos al trabajador (art. 14 bis), y para colmo, tiende a desarticular la protección que la propia L.C.T. reconoce en su art. 27.


[1] Existen fallos que advierten la importancia de la conducta principal en éstas formas de colocación de personal y le reconocen la índole laboral a la cuestión, pero por no haber saldado correctamente el tópico de la aplicación del art. 27 a las relaciones de los socios cooperativistas como empleados, señalan que la condición societaria solo es una formalidad sin contenido, lo que tampoco es correcto y dejaría al trabajador sin los derechos societales, que en nada se oponen a su condición de trabajador. Ver: “Las personas enviadas por una cooperativa de trabajo a prestar servicios para terceros, se encuentran ligados a ésta por una relación laboral (art. 27 de la LCT) y no pueden ser considerados socios. Se trata de una formalidad sin contenido real, toda vez que no realizan aporte alguno de trabajo a la cooperativa, sino a otra persona jurídica y reciben como contraprestación un pago de carácter salarial por la realización de tareas como trabajadores y no como socios”. Jurisprudencia Nacional en lo Laboral, Lex Doctor, autos: “Peña, Nélida c/ Finexcor S.A. y otro s/ despido”, 27/05/1999.
[2] El Decreto 2.015/94 fue sancionado el 14 de noviembre de 1994 y publicado en el Boletín Oficial el 16 de noviembre de 1994. Lleva la firma del presidente de la República Carlos S. Menem y la de los Ministros Domingo F. Cavallo y José A. Caro Figueroa.
[3] El antecedente de la norma reglamentaria que mencionamos, se encuentra en el proyecto de reforma laboral, que en agosto de 1993, enviara el Presidente de la República, Carlos Saúl Menem, al Senado de la Nación.
Se sostenía, en ese proyecto: "Art. 3º: Sustitúyese el artículo 27 del Régimen de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), por el siguiente: Artículo 27: Socio - empleado. Cooperativas de trabajo.1. Los socios que presten servicios a la sociedad o asociación de la que forman parte, de modo habitual y con sujeción a instrucciones, serán considerados trabajadores dependientes de la sociedad, de conformidad con lo que establezca la reglamentación. 2. Para los asociados de las cooperativas de trabajo mencionados en el punto anterior, regirán las normas imperativas de la presente Ley y del convenio colectivo de trabajo que sean de aplicación a los trabajadores en relación de dependencia de la actividad en la que cumplan sus tareas. La obligación de cumplimiento sólo alcanzará a los mínimos inderogables en materia remuneratoria y otras condiciones de trabajo y no comprenderá los montos o cláusulas que superen esos mínimos. 3. Las cooperativas de trabajo no podrán suministrar mano de obra a terceros".
[4] La Ley 13.591 reserva para la actividad pública el servicio de colocación de personal. La excepción está dada para la contratación de servicios eventuales, en la medida en que las tareas revisten las características del trabajo eventual, con las notas de transitoriedad y extraordinariedad que le imponen los artículos 99 y 100 de la Ley de Contrato de Trabajo. Distinta es la problemática de las empresas de maestranza, vigilancia, reparto de correo, transportistas, etc., cuando asumen subcontrataciones de servicios y obras en el ámbito de una empresa que las contrata y afecta personal a desempeñarse en las mismas. En esos casos, la especialidad de la función legitima la dependencia con la agencia de ese personal, pero al mismo tiempo, la subcontratación impone las normas de solidaridad del contratante y contratista, con referencia a esos trabajadores que en definitiva se desempeñan en beneficio de ambas.
[5] Ello dio motivo a fallos como el siguiente: “Surgiendo de autos que el Organismo analizó pormenorizadamente la relación de la cooperativa con sus asociados, y arribó a la conclusión de que se daban las características típicas de una relación cooperativa genuina, debe concluirse que las afirmaciones efectuadas para desvirtuar la presunción de fraude laboral, en orden a los servicios acordados con anterioridad a la vigencia del decreto 2015/1994, resultan también plenamente válidas para la actividad desarrollada con posterioridad. Ello así, porque no cabe interpretar que si la cooperativa resultaba genuina para ciertas actividades, deje de serlo para otras por imperio de la ley, pues el fraude sólo se configura con el uso de la estructura cooperativa para encubrir relaciones laborales ... Resulta relevante que a casi tres años de la vigencia del decreto 2015/94, el Organismo haya dictado la resolución general (DGI) 4328, por la que ratificó el carácter autónomo de los asociados a las cooperativas de trabajo legalmente constituidas y autorizadas para funcionar, si bien dejando aclarado que ello ‘no obsta a la consideración particular de los casos que ofrecieron razonable duda sobre la existencia de una relación laboral’. Por ello, corresponde dejar sin efecto los cargos determinados por servicios prestados por los asociados en virtud de obligaciones asumidas con posterioridad al dictado del referido decreto 2015/94, en tanto no pueda concluirse categóricamente –conf. las constancias obrantes en autos- que existía una relación laboral, y sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones del artículo 4 de la ley 25.250 (conf. CFSS, Sala I, 13/9/2000, “Cooperativa de Trabajo Cidese Ltda”)”. CFSS, Sala II, “Cooperativa de Trabajo Promotora Argentina Ltda. c/ DGI”, 14/12/2001, Errepar, BD 6, DLE 03592.
[6] Por lo expuesto, no podemos compartir la doctrina de un fallo como el siguiente: “Las cooperativas de trabajo no pueden actuar como colocadoras de personal en terceros establecimientos, pues es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y privar de la tutela respectiva al personal, so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios, y en tal caso, se torna aplicable lo normado por el artículo 29 de la ley de contrato de trabajo. Por ello, el trabajador será considerado empleado directo de quien utilice su prestación (cfr. Sent. 65.698 – 18/9/1994, “Bazán, Emani c/ Sideco Americana S.A. y otro s/ despido”). Además, ello evidencia la existencia de una interposición fraudulenta, que justificaría la responsabilidad solidaria de la cooperativa por todas las obligaciones derivadas de dicha relación laboral”. CNAT, Sala I, 3/12/2001, “Alfano López, María Cristina c/ La Prensa S.A. s/ despido”, en Errepar, BD2 – DLE 03518.
[7] Conf.: Héctor P. Recalde: “Finalmente, es curiosa la referencia última a la prohibición de ‘brindar servicios propios de las agencias de colocación’, tomando en consideración que desde antaño (cfr. ley 13.591) han sido prohibidas tal tipo de ‘agencias’ con fines de lucro, y no sólo a las personas jurídicas conformadas como cooperativas”. Ver: Crónica de una ley negociada, Depalma, Buenos Aires, 2000,  pág. 273.
[8] Mary Sánchez, quien fuera titular del Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualismo, ha criticado duramente el anteproyecto de la ley 25.250 al respecto, señalando la falta de consulta por parte del ejecutivo en esta materia para generar esta disposición legal; también la vinculación de la norma con una iniciativa de Augusto Alasino, senador justicialista. Proyecto antecedente que fuera  suavizado desde el Ministerio de Trabajo, por cuanto, en su versión original, hacía desaparecer lisa y llanamente a las cooperativas de trabajo. También, Mary Sánchez señaló, en cuanto a la discriminación que se practica: “Esto impide la facultad de generar cooperativas de trabajo en sectores donde cualquier sociedad anónima lo puede hacer. Esto es un avance sobre el derecho del cooperativismo y, si no se modifica, creo que correspondería un veto presidencial”. El veto nunca llegó. (Fuente: Héctor P. RECALDE: Crónica de una ley negociada, Depalma, Buenos Aires, 2000, pág 274). Lo que sí se produjo, al poco tiempo, fue la renuncia de dicha funcionaria. Paralelamente, la ley 25.250 finalmente sancionada, provocó una profunda crisis en el partido de gobierno, con la renuncia del vicepresidente de la Nación e investigaciones judiciales y parlamentarias con acusaciones de coimas percibidas por los legisladores que la votaron. Todo ello, también contribuye a que esta normativa deba ser juzgada con rigor.  
[9] Como Robert Castel lo señala, la intermediación del trabajo existió desde los comienzos de la modernidad, aún con su cuota de venalidad implícita. Dice: “La contratación quedó librada durante mucho tiempo a la iniciativa de los trabajadores (en principio ‘libres’ de alquilarse como quisieran), a la habilidad de los ‘marchandeurs’ o ‘tacherons’, (1) a la venalidad de las agencias privadas de empleo (a las que hay que añadir unas pocas oficinas municipales) y a los intentos sindicales de dominar, incluso monopolizar, los contratos. CASTEL, Robert: Las metamorfosis de la cuestión social, Paidós, Buenos Aires, 1° edición, 1997, pág. 331. (1) Anota: Conforme B. Motez, Systemes de salaire et politiques patronales, París, Éditions de CNRS, 1967. El tacheron, o el marchandeur, le cobraban al patrón por la ejecución de una tarea, y a su vez remuneraban a trabajadores contratados por ellos mismos. Esta práctica era muy impopular entre los obreros, y fue abolida en 1848, pero restaurada poco después, y defendida incluso por liberales, como Leroy-Beaulier, quienes veían en ella una doble ventaja: asegurar una vigilancia cercana de los obreros por parte del tacheron, y permitir la promoción de una especie de elite de pequeños empresarios a partir del sector asalariado (cf. P. Leroy-Beaulier, Traité théorique el pratique d’economie politique, t. II, págs. 494-495).
[10] Diario “Crónica”, del 9 de mayo del 2000.
[11] Véase RECALDE, Héctor P.: Crónica de una Ley Negociada. Ley 25.250, Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 275
[12] Ver: C.N.A.T, Sala X, autos: “Adrián, Raúl c/ TAB Transportadora de caudales S.A. s/ despido”, 26/11/1997. Versión  Lex Doctor.
[13] Ver: C.N.A.T, Sala X, autos: “Adrián, Raúl c/ TAB Transportadora de caudales S.A. s/ despido”, 26/11/1997. Versión Lex Doctor.
[14] En la posición de sostener la posibilidad de reconocer el vínculo de la dependencia del socio de la cooperativa, se enrola Justo López, en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", ver: 2° edición actualizada, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, tomo I.
Ernesto Krotoschin, en su "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", relaciona el tema con la extensión de la responsabilidad del socio, negando el encuadramiento laboral para los casos en que el socio responde en forma ilimitada. Tampoco ésta es la situación de los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo, por lo que debe entenderse por la negativa, que siguiendo el pensamiento de Krotoschin, el mismo, queda al amparo del contrato de trabajo en las asociaciones civiles como la que tratamos. Precisa así: "En cuanto a los socios que sólo responden en forma limitada y que, por lo tanto no se identifican del todo con la empresa (además del comanditario y habilitado, el socio de responsabilidad limitada, también el socio de una asociación de derecho civil), es posible que entren en una verdadera relación laboral con la sociedad. Mas para ello es necesario que se establezca claramente tal relación al lado de la del socio". Véase: KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado práctico de derecho del trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 130.
En su trabajo: Las normas laborales frente a la acción cooperativa (Rev. D.T. 1996-A- pág.45), Amanda Lucía Pawlowski de Pose, sostiene que Krotoschin tiene una posición enfrentada con la de Justo López, en materia en lo que hace a si los socios pueden tener contratos de trabajo con las cooperativas. Y dicha autora formula consideraciones sobre la situación de si las cooperativas pueden tener empleados no asociados y la posición que adjudica al profesor alemán afincado en nuestro país. Conceptualmente, son dos cuestiones distintas que no pueden confundirse, como suele hacerse y lo hace esa autora. En realidad Justo López, guardaba relación con el pensamiento de Krotoschin y no lo enfrenta, en el tema principal. Ver: Gloria M. Pasten de Ishihara, en su trabajo Las Cooperativas de trabajo y la responsabilidad laboral. Y en materia de jurisprudencia: La Sala V, de la C.N.A.T., 21/5/85, en "Lezcano, Elpido D. c/ Cooperativa de Transporte Ciudad de Buenos Aires Ltda." - Rev. D.T., año XLV-set. 1985 n° 9, pág. 1295. El Tribunal del Trabajo N° 3 de Lomas de Zamora, 2 diciembre de 1985, en autos "Otalora, Avelino c/ Linea 74 S.A.” - Rev. D.T. Año XLVI abril 1986 n° 4 pág 537. La Sala IV en autos "Natola, Cristina c/ Farmasa s/ despido".
[15] Ver: "En las cooperativas de trabajo, el asociado utiliza el servicio social de ocupación y la cooperativa le adelanta un precio provisorio. Una vez reconocido el resultado económico anual, se estará en condiciones de fijar el precio definitivo, retornándose a los asociados lo que la cooperativa pagó de menos." Cámara 3° de Trabajo de Córdoba, 18/5/78, RLL 1979-2107, n° 6.
[16] Señalando el silencio de los intelectuales, y en particular, el de los políticos, y la forma en que asumen las apariencias y el lenguaje de la supuesta racionalidad económica del economicismo Bordieu sostiene: “Prisioneros del estricto economicismo corto de vista de la visión del mundo del FMI, que también hace (y hará) estragos en las relaciones Norte-Sur, todos esos aprendices en materia de economía omiten, evidentemente, tener en cuenta los costes reales, a corto y, sobre todo, a largo plazo, de la miseria material y moral que es la única consecuencia segura de la Realpolitik económica legítima: delincuencia, criminalidad, alcoholismo, accidentes de tráfico, etcétera. También en este caso la mano derecha, obsesionada por el problema de los equilibrios financieros, ignora lo que hace la mano izquierda, enfrentada a las consecuencias sociales, a menudo muy costosas, de las ‘economías presupuestarias’”. Véase: BOURDIEU, Pierre: Contrafuegos. Reflexiones para servir a la resistencia contra la invasión neoliberal, Anagrama, Barcelona, 1999, pág.17.
[17] Véase MAZA, Miguel Ángel: Intermediación prohibida para cooperativas: una importante norma antifraude, en Doctrina Laboral, Errepar, abril de 1995, pág. 294 y ss.
[18] En: C. 618. XXXVI Recurso de hecho - "Cooperativa de Trabajo Fast Limitada c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo de la Nación - dto. 1002/99" - CSJN - 01/09/2003
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