140.- Reflexiones sobre el despido como acto ilícito nulo - RJCornaglia

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En Doctrina Laboral. Errepar. Julio del 2004, T. XVIII, No. 227, p. 599 y ss.
REFLEXIONES SOBRE EL DESPIDO COMO ACTO ILÍCITO NULO.
Por Ricardo J. Cornaglia.
Sumario.
1.- CONTESTANDO PROVOCACIONES.
2.- EN RESPUESTA. NUESTRO APORTE.
3.- LA REINSTALACIÓN EN EL PUESTO COMO ACCIÓN POSIBLE.
4.- INVOCACIÓN CONJUNTA O SUBSIDIARIA DE ACCIONES.
1.- CONTESTANDO PROVOCACIONES.
El doctor Moisés Meik, hace unos cinco años aproximadamente, padeció uno de los arrebatos juveniles que caracterizan a su rica existencia intelectual. Decidió que era hora de reinstalar un antiguo debate en la doctrina nacional, referido al principio de estabilidad en el contrato de trabajo. No existió curso o conferencia que dictara, o congreso en el que participara, en el que dejara de platear, “machaconadamente”, la cuestión. Revisó los alcances de ese principio general del derecho del trabajo, planteó las posibilidades de cambio de pautas conceptuales que lo limitan en la doctrina, desafiando con propuestas de lege lata y de lege ferenda el estado de cosas actual.[1]
Su prédica no resultó en vano y coincide con las posiciones de otros juristas que comienzan a retomar este gran tema pendiente del derecho social, con tomas de posiciones que llegan a plasmar importante y significativa jurisprudencia, como la que se expresa en el fallo de primer instancia del juez nacional del trabajo Enrique Arias Gibert, y en la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones, que suscribieran los camaristas Juan Carlos Fernández Madrid y Horacio de la Fuente, en los autos caratulados: “Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo” (expte. 33.975/02).
Como no hemos sido ajenos a ese tipo de inquietudes, tanto en la cátedra como en la tarea legislativa, y habiendo operado en la misma línea, encontramos en ello una gratificante provocación.
Estamos convencidos de lo que sostiene Helios Sarthou desde la doctrina uruguaya,[2] y creemos, como Meik, que, para nuestro medio y derecho positivo, no existe defensa auténtica contra el despido arbitrario, si no se precisa el acto como antijurídico y no se admite que, como tal, es anulable, y que, en consecuencia, permite, en determinadas circunstancias accionar por la reinstalación en el cargo.
Lo que proponía Leónidas Anastasi, como legislador, cuando impulsara el Estatuto del Bancario (ley 12.713, sancionada en 1940), es más válido que nunca en esta época, en la que comienza a vislumbrarse que la flexibilidad, a la salida del contrato de trabajo, sólo sirvió para desarticular las relaciones jurídicas laborales, haciendo del trabajador una mercadería fácilmente descartable, y de la empresa una organización de medios ineficiente.
Pensamos que no está todo dicho en la materia, aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación permanezca  aferrada a su rechazo de la estabilidad legal o convencional colectiva, en los términos de una dogmática de pobres valoraciones, como la sostenida en los fallos “De Luca c/ Banco Francés”[3] y “Figueroa y otro c/ Loma Negra”.[4]
Nos alegramos de que Meik, en procura de sacudir conciencias aletargadas y abrir una picada, buscara en el despido discriminatorio el caso, y que el mismo llegara con la causa “Balaguer”. Pero no nos dejamos engañar por la particularidad de una sentencia, ya que queda mucho más por descubrir, porque la estabilidad consagra una propiedad que no puede ser afectada sólo por la discriminación.
2.- EN RESPUESTA. NUESTRO APORTE.
Inspirados en su esfuerzo, sensibles ante las provocaciones de Meik, Arias Gibert, Fernández Madrid y De la Fuente, decidimos retornar a la consideración de la discriminación como factor residual de ilicitud, en las acciones reparatorias laborales y en el despido, pero no quedarnos reducidos a su consideración única de la discriminación como causal,[5] ya que advertimos que, para todo despido incausado, es necesaria una correcta conceptualización del tema de la pluridimensión de acciones que lo contemplen.
Un tema coadyuvante que estalla cuando se deben juzgar responsabilidades contractuales y contemporáneas a éstas, otras responsabilidades extracontractuales, por actos ilícitos, que encuentran tipificación legal extraña al contrato. Trasegado en materia del daño moral en los despidos.
Lo audaz y provocador del pensamiento del doctor Meik al respecto, está en que conecta claramente la nulificación del acto arbitrario de despido discriminatorio, con la posibilidad de reincorporación del trabajador al puesto de trabajo, como una alternativa más, que podría intentarse al margen de las indemnizaciones tarifadas, que deja reducidas a una facultad ejercitable por las víctimas, a las que considera reivindicable por vía del ejercicio de acciones en subsidio.
Transitando por la vía abierta, queremos ahora ingresar un poco más en el arduo problema de la pluridimensión de acciones de responsabilidad.
Hay una contradicción lógica insostenible en afirmar la vigencia del principio de estabilidad, y al mismo tiempo, legitimar el derecho de despedir, como acto constitutivo de la libre rescisión del contrato, ejercido en forma unilateral y discrecional.
Sin embargo, la jurisprudencia ha terminado por otorgar validez a ese poder empresario (discutible), afirmando la convalidación del acto inconfirmable.
Es el despido un acto jurídico rescisorio y recepticio de un contrato que en principio se presume de tiempo indeterminado (art. 90 de la L.C.T. 20.744, reformada por la norma de facto 21.297, t.o. dto. 390/76). Cuando el despido es incausado, perjudica al contratante que lo sufre.
La reparación del despido arbitrario o incausado que la L.C.T consagra, operativizando al art. 14 bis de la Constitución Nacional, se trata por lo tanto de la sanción que corresponde a un acto ilícito.
Arias Gibert sostiene: “Establecido que el despido es un hecho antijurídico, cabe descartar que las prestaciones emergentes del distracto sean prestaciones de la seguridad social, característica propia del seguro de desempleo. Frente a la antijuridicidad existe una reacción jurídica. Ella puede ser resarcitoria o punitoria. En el primer caso estamos ante una indemnización y en el segundo ante una multa. Si la prestación del art. 245 del régimen de contrato de trabajo fuera una multa, cada año comprobado debería ser resarcido, ya que la multa no subsume el daño producido. Es entonces la prestación de una indemnización emergente de un hecho antijurídico, culpable (en sentido lato) y dañoso”. [6]
Encontramos correctas esas consideraciones, con dos precisiones para hacer: el despido es un acto ilícito, y como tal, la víctima puede optar por la reparación o la declaración de nulidad de sus efectos. Cuando recorre esa vía, la víctima también puede reclamar concurrentemente o en subsidio, la reparación de daños y perjuicios. Por otra parte, esta era la práctica corriente en los juicios tramitados ante los Tribunales Bancarios y del Seguro, en el período en que rigieron los Estatutos respectivos.
3.- LA REINSTALACIÓN EN EL PUESTO COMO ACCIÓN POSIBLE.
A ese acto ilegítimo que consiste el despido arbitrario o incausado, debe encuadrárselo dentro de las previsiones del art. 953 del C.C., que determina expresamente que el objeto de los actos jurídicos no puede estar constituido por hechos ilícitos o contrarios a las leyes y que "los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".
A partir de la prohibición general de despedir sin causa o arbitrariamente, la rescisión unilateral sólo procede cuando la ley especialmente la autoriza. Lo que habilita al sujeto que sufre el despido a plantear la nulidad del acto reprobado.
Y ello es independiente de que la parte afectada por el acto antijurídico, en determinadas circunstancias no encuentre satisfacción posible en cuanto a la reinstalación en el puesto de trabajo. Ya que en esos casos, la reparación es el paso subsiguiente al daño que se causa con la falta de cumplimiento de la obligación de reintegrar, si se respeta al art. 1201 del C.C., articulado armónicamente con el art. 1204 del mismo cuerpo normativo. [7]
Ese acto jurídico es de nulidad absoluta y la misma "puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto", no siendo susceptible de confirmación. (Art. 1047 del C.C.)
Son éstas circunstancias que concuerdan con el derecho de la parte afectada en un contrato bilateral de demandar su cumplimiento, cuando demuestra haber cumplido con sus obligaciones (art. 1201 del C.C.).
Sin embargo, esa mecánica que tendría que estar generalizada como defensa esgrimible acogida, sólo es aceptada excepcionalmente.
El carácter de la nulidad absoluta e inconfirmable ha sido así aceptado en casos de despidos de trabajadores protegidos por la estabilidad gremial que consagra la L.A.S. 23.551.[8]
También se puede dar esto en casos en que el trabajador se encuentra en situación de gozar la licencia anual: “El despido dispuesto por el empleador durante el período de la licencia anual es nulo, o por lo menos, debe ser pospuesto en cuanto a sus efectos extintivos hasta la finalización de la licencia. Esto es así pues, si es nulo el preaviso otorgado durante ese lapso, art. 239 LCT, la empleadora o puede ser colocada en mejor situación cuando despidió sin preavisar”.[9]
O en casos de despidos producidos durante el uso de licencias por enfermedad.
Comienza también a teorizarse en especial, en torno al despido discriminatorio, y el doctor Meik sostiene que tiene el modesto sueño de ver que se admita la anulación de este tipo de despidos, con todas las consecuencia que acarrea la legitimación del derecho a ser reinstalado el discriminado en el puesto impidiendo el acto rescisorio ilegítimo.
Y pone de relieve, que existe discriminación en todo despido arbitrario producido con posterioridad a un intento de regularizar la situación registral por trabajo en negro, circunstancia muy común de darse en la actualidad.
Pero lo que Meik plantea eligiendo el caso, lo sabe, y lo compartimos, refiere a una situación general, que de ser admitida como algunos creemos, deberá extenderse a todas las situaciones similares.
Por eso es que hemos sostenido con anterioridad que: “La instrumentalidad de la anulación del despido, en los casos de estabilidad especialmente protegidas (enfermos, accidentados, embarazadas, representantes gremiales, trabajadores en ejercicio temporario de funciones públicas, para dar unos ejemplos), no difiere en cuanto a la situación que puede esgrimir cualquier trabajador agraviado por el despido sin causa o arbitrario”.[10]
Las razones de purgar el acto ilícito laboral que es el despido, son suficientes en cualquiera de los casos y refieren a la teoría general de los contratos, que no puede tener un nicho desprotectorio para los trabajadores por su condición de tales.
Y ello tiene que ver con no resignarse a que el derecho positivo argentino sólo permita reconocer un régimen de despido libre y barato para los empresarios y no un sistema de relaciones laborales que se funde en la contratación y apropiación del trabajo, afirmándose en el principio general de la estabilidad y permanencia de los trabajadores y sus derechos a la participación en las ganancias, con control de la producción y colaboración en la dirección. Ya que esa es la programación inteligente que la Constitución ordena.
Hace algunos años, cuando la reinstalación de la democracia dio alas a las esperanzas de conseguir con ella la restauración de niveles de protección de derechos sociales agraviados por las políticas económicas de los gobiernos de facto, siguiendo como legislador el ejemplo de Anastasi, conseguimos del Congreso que votara como ley, un nuevo estatuto del trabajador bancario y del seguro, en la última sesión del período del 1984.
La norma consagrada retornaba a instrumentar el principio de estabilidad en los términos de la mal llamada estabilidad propia. Pero los empleadores bancarios y del seguro, consiguieron un lamentable veto presidencial de dicha norma. Nos queda el ingrato recuerdo de haber redactado el proyecto inicial y haber sido en el recinto de la Cámara de Diputados el miembro informante que lo defendiera.
Pero estas batallas perdidas de la legislación social en el Estado de derecho, no impiden que las mismas valoraciones que las impulsaron puedan ser aplicadas en la inteligencia que de “lege lata” debe darse al instituto, pese a la regresiva valoración que del mismo hace la jurisprudencia de la Corte.
4.- INVOCACIÓN CONJUNTA O SUBSIDIARIA DE ACCIONES.
El orden jurídico afirmado en el principio "alterum non laedere", admite sin retaceos, el concepto de las ilicitudes remanentes, por aplicación subsidiaria de los regímenes de responsabilidad, cuando en una conducta (lo que puede implicar varios hechos jurídicos relacionados), se dan los presupuestos respectivos.
Y por lógica no puede retacear la invocación de la parte que ejerce las acciones que procuren la anulación de un acto ilícito y otras reparativas derivadas del mismo, pudiéndose accionar en consecuencia en forma conjunto y/o subsidiaria.
Bueno sería que se advierta que la víctima de un ilícito, puede accionar en función de la afirmación de sus derechos conculcados, siguiendo al mismo tiempo distintas vías, e inclusive reclamando reparaciones a partir de la invocación de distintos regímenes de responsabilidad que pueden pluridimensionar el caso. En realidad, los infortunios laborales, de ser procesados correctamente, en la mayor parte de los casos revelarían la existencia de esa pluridimensión. Y estas vías sucesivas, alternativas o en subsidio, están contempladas a partir de la acumulación objetiva que permite el art. 87 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación.
5.- COMO JUEGA COMPLEMENTARIAMENTE EL PRINCIPIO “IURA CURIA NOVIT”.
Una moderna concepción de proceso que evite el dispendio en la reproducción de litigios asociados a una conducta enjuiciada, no puede limitar el proceso a la invocación de los regímenes jurídicos hechas por las partes.
Es el principio de congruencia el que obliga al juez a procesar las conductas que se someten a su imperio como determinantes del discurso jurídico alcanzado en la sentencia. Nada obsta a que corresponda aplicar uno de los regímenes de responsabilidad y el otro no, por haber quedado probados los presupuestos del primero y no probados los del segundo.
La sentencia debe ser congruente con la demanda y la contestación, con la traba de la littis y las argumentaciones jurídicas de las partes. Pero especialmente se encuentra anclada en los hechos procesados. En el infortunio que se sostiene existió, en sus posiblemente múltiples presupuestos fácticos.
Y esta última es la situación que atrae la debida aplicación del principio "iura novit curia", sin que el juez esté obligado únicamente a la invocación de las normas que hayan practicado las partes. Los jueces no juzgan sobre la sabiduría de los letrados, sino sobre las relaciones humanas que se les someten a su decisorio.
Pudiera ser que el juez incluso decidiera que ninguno de los regímenes de responsabilidad invocados en la demanda quedase probado, pero que el caso sometido a procesamiento revelase otro régimen de responsabilidad que debería aplicarse.
Para el caso que nos interesa, el juez que interviene en el tratamiento del despido, como violación del derecho contractual de mantener vigente la relación a mérito del principio de estabilidad, es también el que debe declarar la existencia del acto ilícito, su posible anulación y reparar sus consecuencias.
Esto es lo que correspondería hacer según nuestro modesto criterio.
Mientras tanto, en esta hora de magras realizaciones, como hace Meik, discurrimos a partir de una escala de valores, sin dejarnos arrastrar por el posibilismo y compitiendo para ver quien redobla mejor la apuesta a la esperanza. Paso a paso llegaremos. Forma parte del futuro que el discurso se haga realidad. No está demás anticiparlo.


[1] Su prédica, al respecto, en la cátedra de grado y post grado que compartimos en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y en distintos eventos jurídicos, ha sido permanente en los últimos años. Además, trabaja el tema en la carrera de post grado de Economía Industrial y Relciones Laborales, que cursa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha, y nos jaquea a quienes cargamos con la responsabilidad de dirigir la experiencia docente común entre esa prestigiosa casa de estudios española y la platense. Tanto el doctor Antonio Baylos Grau como el suscripto podemos dar testimonio al respecto de lo meritorio y arduo del esfuerzo pionero de su investigación. Un adelanto de esa investigación es su artículo publicado en La Causa Laboral, revista de la Asociación de Abogados Laboralistas N° 7, noviembre del 2002, titulado “Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, la protección contra el despido arbitrario y cuestiones conexas”.
[2] Conf.: SARTHOU, Helios: “Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente”, en “Contexto”, N° 2, 1998, Buenos Aires, p. 189 y ss. Poniendo de relieve la situación del trabajador uruguayo en relación con el derecho común, el jurista y parlamentario uruguayo sostiene: “El trabajador está en peor situación que el litigante común. Mientras el litigante común por la condición resolutoria tácita tiene la opción contra el cocontratante incumplidor de optar por la rescisión del contrato o por el incumplimiento (art. 1431 C.C.), aquí el trabajador triunfante en el litigio por indemnización por despido, que quisiera optar por el mantenimiento del contrato como fuente de trabajo, no lo puede hacer porque el régimen indemnizatorio le impone una indemnización determinada a titulo de reparación por equivalente. El art. 1431 del C.C. uruguayo expresa, ‘la condición resolutoria se entiende explícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso que una de las partes no cumpla su compromiso. En tal caso el contrato no se resuelve ipso jure como cuando no se ha pactado la condición resolutoria. La parte a quien se ha faltado puede optar entre obligar a la otra la ejecución de la convención cuando es posible, o pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe reclamarse judicialmente; y según las circunstancias, pueden los tribunales conceder un plazo al demandado (art. 1740)”.
[3] Fallos: 273: 87.
[4] Rev. DT, 1984-B-1809.
[5] Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: “Reflexiones a partir de una sentencia civil condenatoria de una práctica discriminatoria en un despido por sida”, trabajo del autor en el que también orillamos el tema, publicado en Doctrina Laboral, Errepar, octubre del 2001, año XVII, tomo XV, número 194, pág 869 y ss.
[6] Véase ARIAS GIBERT, Enrique: “La indemnización por despido incausado”, Doctrina Laboral, Errepar, N° 141, mayo de 1997, pág. 501 y ss.
[7]  Conf: “La rescisión unilateral solo procede cuando la ley especialmente la autoriza. Cuando la denuncia del contrato antes del vencimiento no está prevista convencionalmente, aunque eficaz, impone al que desiste el deber de indemnizar a la contraparte los perjuicios de índole patrimonial de cualquier contrato a termino, cuyas expectativas de cumplimiento se interrumpen sin causa. Quien ejerce la facultad debe atenerse a sus consecuencias. De modo que, si las partes previeron expresamente un plazo de duración, dicho pacto impone que deban atenerse a ese convenio y por ende, que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluirse en el tiempo estipulado. Por consiguiente, si cualquiera de ellas o ambas, omitieron reservarse el derecho de resolver el contrato cuando le convenga o en determinadas épocas, no pueden rescindirlo unilateralmente en forma intempestiva, si no existe justa causa para ello. Caso contrario, se hace pasible de los daños y perjuicios que ocasione al otro contratante la ruptura anticipada del contrato por su sola voluntad. Y ello se comprende ya que ni el locador ni el locatario del servicio remitente - cómo acontece en el caso- pueden ser forzados a cumplir el contrato, pues no cabe ejercer sobre ellos una compulsión suficiente para obligarles a un hecho activo: la prestación o la recepción del servicio”. CNCom: A Jarazo Veiras - Miguez de Cantore - Peirano - 24/11/94, “C.M.A. Consultoria Métodos Assessoria e Mercantil Ltda. Sociedad "por cuotas" de Responsabilidad Limitada c/ Regency SA s/ cobro de pesos”.
[8]  Ver: “El despido directo, sin previa exclusión de la tutela es un acto nulo para extinguir el contrato (prohibido expresamente por la ley), el mero transcurrir del tiempo no autoriza a ver una ‘tácita aceptación’ por el trabajador de que aquel ‘despido directo’ fue el modo extintivo de la relación, ya que su nulidad es absoluta e insusceptible de confirmación (cfr. art. 1047 C.Civil)”. CNAT., Sala V, sent. 52.857, 21/12/94, "Reynal, Carlos c/ Expreso San Isidro SA s/ despido", Voto del Dr. Morell. Y también: “El despido del actor, efectuado durante el tiempo de garantía de su estabilidad en el empleo, constituye un acto jurídico prohibido por el art. 48 de la ley 23551 y en consecuencia nulo como si no tuviera objeto, tal como lo dispone el art. 953 del C.Civil y lo reitera el art. 1044 del mismo cuerpo legal. Se trata de un caso de nulidad absoluta, no susceptible de confirmación, art. 1047 del C Civil, ya que la ley faculta al trabajador a considerarse en situación de despido indirecto, art. 52, 4to párrafo de la ley 23.551, lo que implica que el distracto comunicado por el empleador en condiciones prohibidas no tiene efecto alguno”. CNAT, Sala V, sentencia 11/06/1992, Juez Morell, “Gómez, Adolfo c/ Y.P.F. s/ amparo”, Mag. votantes: Morell - Vaccari – Lescano.
[9] Ver: CNAT, Sala IV, sentencia 13/05/1992, Juez Perugini, “Losena, Haydee c/ Nife Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, Mag. votantes: Perugini – Moroni.
[10] Ver: CORNAGLIA, Ricardo J: “Reforma Laboral. Análisis crítico. Aportes para iuna teoría general del derecho del trabajo”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, Capítulo 10 “El principio de estabilidad” y Capítulo 11 “El ataque al principio de estabilidad”.  
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