141.- La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación - RJCornaglia

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EN EL DIARIO LA LEY, MIÉRCOLES 18 DE AGOSTO DE 2004, AÑO lXVIII, N° 158, PÁG. 9.
LA PROPIEDAD DEL CARGO, EL ACTO DISCRIMINATORIO QUE PRIVA DE ELLA Y SU NULIFICACION.
                                   
Por Ricardo J. Cornaglia.
Sumario.
1.      EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD. SU SIGNIFICACIÓN.
2.      LA POSITIVIZACION DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.
3.      LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE REFIERE A LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO.
4.      LA ANULACIÓN DEL ACTO ILICITO.
5.      LA NULIFICACION DE LOS DESPIDOS A PARTIR DE LA LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES 23.551.
6.      LA REPARACIÓN DEL DAÑO PADECIDO EN LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS.
7.      LA ESTABILIDAD ESPECIALMENTE PROTEGIDA. Y LA REINSTALACIÓN DEL TRABAJADOR.
1.- EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD. SU SIGNIFICACIÓN.
Observado históricamente el derecho del trabajo comenzó a estructurarse a partir de las teorizaciones sobre el principio de indemnidad del trabajador (mediante la doctrina del riesgo profesional puesta a prueba en los juicios por accidentes de trabajo). Su segundo paso trascendental lo dio con la afirmación del principio de estabilidad, que a su vez, encontraría su campo de prueba y experimentación en los juicios por despido.
Ambos principios generales del derecho del trabajo (indemnidad y estabilidad del trabajador), sentaron las bases de la construcción jurídica del contrato mas importante de la modernidad, en el que se basaría la economía capitalista.
Los perfiles del contrato de trabajo están delineados por esos principios generales. Su ambigüedad y las contradicciones en que se debate esta rama jurídica refieren esencialmente a la conceptualización de esas normas.
La idea central que inspira al principio de estabilidad, parte de que el trabajador tiene el derecho a conservar el puesto de trabajo, del cual no puede ser privado sin causa o arbitrariamente por el empleador. En la era del proletariado hace a la seguridad de la subsistencia, a partir del contrato concertado.
Claro que el desarrollo del principio fue el resultado de un proceso lento y conflictivo, y que el entendimiento de la significación del mismo y la intensidad con la que puede ser ejercido, varía según las distintas experiencias del derecho comparado, en las que en todas partes está presente, pero alcanza muy distintos grado de vigencia efectiva.
En un salto dialéctico y cuestionador, el desarrollo conceptual de la estabilidad como un poder-derecho del trabajador, llegó al punto de constituirse por excelencia en la norma (como principio general) que resguarda el derecho al trabajo.
A su amparo se constituyó el resguardo de una forma de propiedad, de quienes menos accedían a la propiedad en la sociedad capitalista.
Apareció en el escenario de los derechos de propiedad, la propiedad del cargo, como lo señalaba el gran maestro francés Paul Durand.
La apropiación del puesto de trabajo, como un bien legítimo protegido, se fue vinculando con la gestación del un derecho humano, que se vinculaba concretamente con las posibilidades de supervivencia que ofrecía una sociedad en la que el empleo constituía un bien escaso.
En el desarrollo conceptual del principio, el punto más álgido del debate se dio en torno a los poderes del trabajador para conseguir la reinstalación al puesto de trabajo, cuando es objeto de un despido injusto.
Plá Rodríguez sostiene que la reinstalación en el puesto no corresponde a una obligación de hacer que integre el contrato de trabajo. Que a lo que está obligado el empleador es a abonar una remuneración, lo que constituye una obligación de dar, y que cuando el trabajador pone la fuerza de trabajo a disposición del empleador puede reclamar el cumplimiento de la obligación de dar (abonar los salarios), pero que ello no debe confundirse con la pretensión de la obligación de hacer que legitima la reinstalación.[1]
Es ésta una posición en doctrina que reduce los poderes del trabajador en la empresa y fortalece los del empleador, al punto de relativizar la obligación de dar ocupación efectiva (empleo).
Reducir los deberes del empleador únicamente a dar la remuneración como cosa cierta, no soporta un análisis simple de las conductas complejas que el contrato de trabajo enlaza. Si algo se desprende con claridad del principio de estabilidad, como instituyente de la relación contractual, es que en este contrato complejo que perdura con recíprocas prestaciones enlazadas de las partes, el tiempo (pasado, presente y futuro) crea poderes para las partes de los que se desprenden obligaciones recíprocas.
El dar ocupación efectiva (terminología adoptada por el art. 78 de la L.C.T.), es algo mucho más complejo que dar una cosa cierta (obligación de dar). Es un hacer y no un dar (para la teoría general de las obligaciones), que se traduce en la conducta debida de hacer el empleo como tal, a partir de un deber subjetivo independiente del de dar la remuneración debida.
Es precisamente porque no se otorga el empleo que se debe (no se hace el lugar en la empresa), que se termina por pagar salarios como reparación del daño causado.
Pero el derecho al trabajo, que depende de la ocupación efectiva impuesta por la ley y la lógica constitutiva de la empresa capitalista en la era moderna, es algo más que el derecho al salario. Aunque se traduzca en una de sus manifestaciones en la continuidad de la percepción del salario como fuente alimentaria que permita la subsistencia del trabajador como individuo y clase en esa economía, lo cierto es que en su complejidad está instituido incluso en los derechos de participación de la empresa, que el programa constitucional reconoce (art. 14 bis).
Esto es lo que determina que el principio de estabilidad como norma de normas, alcance el contenido axiológico que lo inspira y fundamenta, constituyéndolo en el límite moderno de la apropiación libre del trabajo, a partir de los deberes que impone una economía democrática, a la que la contratación del trabajo se somete. La apropiación capitalista es posible, pero sólo a partir de límites y condicionamientos.
En la sociedad constituida económicamente a partir de la libre contratación del trabajo, vino a erigirse en un vallado de esa libertad, cuando es ejercida por los empleadores, a mérito del respeto de otras formas de libertad puestas en peligro. Es un instituto relacionado con los abusos del poder cometido a partir del ejercicio irrestricto de esa libertad alcanzada, tan importante en la etapa en que se sepultan las formas estatutarias de la apropiación del trabajo, con que la economía anterior operaba.[2]
En esa etapa estatutaria previa, el empleador (el amo, el señor o el maestro) contraía obligaciones de estabilidad con el trabajador. Magras obligaciones de seguridad y mantenimiento. En la etapa presente, la estabilidad, potencializa esos magros deberes, en cabeza del apropiador, pero sin dejar de reconocer el ejercicio casi libre de libertad de contratación para el dador de tareas, a partir de la renuncia no sancionable.
Pasa el principio a constituirse en el resguardo al estándar de conducta establecido a favor de los trabajadores estabilizados como un derecho humano fundamental.[3]  
El principio instrumentó una de las formas en que el empleador respondía por su actividad lucrativa. Mediante el mismo, se retornaba parte de los beneficios de una actividad que se fundaba en la apropiación legitimada del trabajo ajeno y dependiente. Tratando de atenuar los efectos de la dependencia.  
También la estabilidad procurada se relacionó con el principio de progresividad, ya que garantizaba al sector de los trabajadores, que la condición de enajenantes del trabajo que producían, no los llevara a un nivel de vida inferior a la que les hubiese correspondido en las relaciones estatutarias. Que la libre contratación con sus posibles excesos no debía operar en su contra, haciendo que los principales generadores de la riqueza, quedaran aislados y postergados del bienestar general. Procuró impedir que el progreso se transformara en el botín de guerra de unos pocos.
Además, de esa forma, el nuevo derecho vino a regular formas primarias de protección que garantizaran la subsistencia alimentaria de la clase dadora del trabajo apropiado. Así el sistema capitalista reaseguró su permanencia como estructura económica predominante en las naciones industrializadas y desarrolladas. Pero, por contrapartida, los trabajadores alcanzaron derechos individuales y públicos subjetivos nuevos.
Este proceso en gestación y desarrollo aún hoy, cargado de contradicciones y conflictivo por naturaleza, enlaza y relaciona sistémicamente y da razón de ser a esos tres principios generales que hacen funcional al derecho del trabajo, a partir de la lógica de valores que reconocen. Son ellos los de indemnidad, estabilidad y progresividad.[4]
Le cupo al de estabilidad un rol especial, ya que su dinámica lleva al cuestionamiento de la propiedad absoluta de la empresa por el empleador. El respeto a la propiedad del cargo confronta necesariamente con la libre apropiación de la empresa. Dos propiedades de distinta naturaleza entraron en conflicto. Una es alimentaria de los dadores de trabajo, la otra es esencial para el desarrolla de la empresa, como estructura apropiativa legitimada del trabajo humano.
Los regímenes regulatorios del despido, inspirados en ese principio general, alcanzan a tener efectos plenos de respeto al mismo:
a)     cuando consagran procedimientos judiciales destinados a anular el despido injusto o arbitrario, y
b)     cuando instrumentan prácticas procedimentales previas de autorización del distracto (legitimación de la propuesta de despido).
En el derecho comparado, la instrumentación del principio se llevó a cabo de variadas formas, que en función de la intensidad alcanzada en la plasmación de las técnicas operativas del principio, llevaron a la doctrina a distinguir (no siempre con claridad), en estabilidad plena, propia, impropia, absoluta y relativa.
Lo cierto es que el respeto genuino a la estabilidad en el cargo, sólo se consigue cuando el régimen legal o convencional colectivo, garantiza la anulación del despido injusto, con la reincorporación ordenada.
Las razones de purgar el acto ilícito laboral que es el despido, son suficientes en cualquiera de los casos y refieren a la teoría general de los contratos, que no puede tener un nicho desprotectorio para los trabajadores por su condición de tales.
Y en esto compartimos para el derecho argentino, lo que Sarthou reclama para el derecho uruguayo. [5]
2.- LA POSITIVIZACION DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.
El derecho del trabajo argentino, consagró formas primarias de positivización del  principio de estabilidad del trabajador en el cargo a partir de consagrar la presunción legal de que el contrato de trabajo es de plazo indeterminado, salvo las excepciones predeterminadas legalmente.
El primer paso se dio estructurando un esquema tarifado de reparación de daños, por medio del preaviso y la indemnización por antigüedad, cuando se sancionó la ilicitud del despido sin causa justificada, en el año 1934 con la ley 11.729, modificatoria del Código de Comercio.      
Más audaz, fue el segundo paso, cuando para una especial categoría profesional se protegió la estabilidad en las relaciones laborales, con el máximo grado de intensidad alcanzado en el país, hasta ahora. La sanción en el año 1940 del Estatuto del Bancario, ley 12.637,[6] consagró el  derecho a la permanencia en el cargo salvo causas graves, taxativamente enunciadas en la ley y la obligación de restituir el puesto de trabajo, cuando se declaraba arbitrario el despido.
Aplicando dicho estatuto la C.S.J.N. en el año 1949, sostenía: "La ley 12.637 asegura a los empleados bancarios el derecho a la estabilidad. Correlativamente, las instituciones de que dependan no tienen derecho a separarlos de sus cargos sino por las causas graves que dicha ley enumera taxativamente en el art. 3°".[7]
Esta protección, que también alcanzó  a los trabajadores del seguro, (a partir de la sanción del estatuto respectivo por el decreto 12.366/54) imponía al empleador el acatamiento a la reincorporación del despedido sin causa, mediante la imposición de pago de salarios, cuando no se cumplía la orden judicial que implementaba el reintegro al puesto.
Además, fue registrada en el estatuto de los trabajadores del arte de curar, decreto 22.212/45 (B.O. 13/10/45), ratificado por ley 12.921 con modificaciones introducidas por las leyes 14.459 y 14.778, que continúa vigente y prescribe en su art. 6º.: “Los profesionales del arte de curar gozarán de estabilidad en sus cargos y no podrán ser separados sin sumario previo”.
Pero la regresión se produjo especialmente a partir de la doctrina adoptada por la Corte, que se expresó en los fallos “De Luca c. Banco Francés”[8] y “Figueroa y otro c. Loma Negra”.[9]
En esos fallos, lamentablemente en forma dogmática se sostuvo la propiedad de la empresa por sobre la propiedad del cargo, a mérito de una concepción reaccionaria de la libertad de contratación y el derecho de propiedad, que ignora por completo como fueron impactados y qué nueva consideración merecen, desde que deben coexistir con los derechos de segunda y tercera generación que también alcanzaron consagración constitucional.
Esto lleva a ciertos autores que sobrevalorizan los derechos individuales sobre los sociales a considerar fundada razonablemente a la posición de la Corte.[10]
Pero un acierto de esta naturaleza sólo puede sostenerse desactivando a los derechos de segunda generación con agravio de la doctrina que enseña que los derechos constitucionales, se aplican armonizándolo entre sí. En esto la Corte se demuestra incoherente.
Derogados los estatutos del bancario y del seguro, por normas de facto apoyadas en la doctrina de Corte, en el año 1984, al reinstalarse la democracia se intentó reimplantar un régimen común para ambos que reconociera la vigencia plena del principio de estabilidad.
A partir de varias iniciativas parlamentarias destinadas a ese fin, se constituyó una comisión especial siguiendo un anteproyecto presentado por el autor de este artículo, y que tenía particularmente en cuenta la iniciativa de los diputados Carlos M. González Pastor y Tulio M. Bernasconi (Trámite Parlamentario n° 22, del 4 de junio de 1984, expte. 439-D-1984). El proyecto fue aprobado con dictamen favorable de la Comisión de Legislación Laboral de la Cámara de Diputados de la Nación, siendo designado miembro informante el que esto escribe, defendiéndolo en el recinto.[11]
Ambas Cámaras legislativas aprobaron el proyecto que fue sancionado como Ley 23.080, en la última sesión ordinaria del Congreso. Pero el poder ejecutivo, mediante el mensaje 2850 vetó a esa norma. Y faltó voluntad política en el Congreso, para insistir en su sanción pese a que los legisladores que la habían votado en ambas Cámaras, excedían en mucho a los dos tercios necesarios. Primó el economicismo expresado en el veto sobre la sinceridad de la voluntad de alcanzar reforma social proyectada.
Este intento frustrado de fortalecimiento del principio de estabilidad, encontró continuidad de afirmación, cuando se sancionó la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551, en el año 1988, con las normas que consignó de protección a los representantes gremiales. Volveremos más adelante sobre este tema.
3.- LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE REFIERE A LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO.
Estas formas de positivización del principio en estudio, deben ser consideradas en función del programa constitucional.
Vigentes las leyes 11.729, 12.637, el decreto 12.366 /54 y el decreto 22.212/45, que consagraban formas operativas del principio de estabilidad, de distinta intensidad y alcanzaban, para algunas categorías profesionales,  la posibilidad de la nulificación del despido injusto, se produce la reforma constitucional de 1957, que consagra el  14 bis de la Constitución Nacional. La norma prescribe que las leyes asegurarán a los trabajadores "...protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público..."
Comentando ese artículo de la constitución Eduardo Giorlandini,[12] sostiene que "Es dable deducir de ello que lo primero se refiere al contrato de trabajo y la segunda parte al contrato de empleo público. Así y todo, con relación al denominado "contrato de trabajo" generalmente la ley permitió el despido sin causa mediante el pago de la indemnización."
Esta forma de interpretar a la ley laboral, termina por ser útil al fin de relativizar la intensidad de imperio del principio de estabilidad.
No es cierto que la ley laboral permita el despido por el pago de una indemnización. Lo que hace la ley es sancionar el acto ilícito mediante una indemnización tarifada. Pero ello no purga la ilicitud del acto.
La distinción entre la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleo público, no autoriza a extenderla en contra del principio de estabilidad, que impera tanto en el derecho del trabajo como el administrativo, aunque en este último plano a partir de múltiples regulaciones referidas a la carrera.
Creemos que conceptualmente no corresponde crear una antinomia entre las protecciones que la Constitución reconoce al trabajador en el tráfico apropiativo de su  trabajo público o privado. Sin embargo en la doctrina se perfila la misma muchas veces un propósito antinómico de esa naturaleza.
El primer paso que favorece la creación de esa artificiosa antinomia se da sosteniendo que el despido arbitrario sancionado con la obligación de reparar a la víctima de la misma con una indemnización, pueda ser revestida de legitimidad, por el hecho de que dañante abone o quede obligado por la reparación del daño que causa.
Inferir de ello que existe el derecho a despedir arbitrariamente por que se pueda abonar el daño producido, está alejado de todo lo que consagra la teoría general de la responsabilidad.
Pese a ello, parte de la doctrina sigue siendo contradictoria en la materia, con agravio del principio de continuidad, permanencia y estabilidad en las relaciones del trabajo, sosteniendo la imposibilidad constitucional de existencia del derecho a la estabilidad en el contrato de trabajo de la actividad privada.
No es legítimo cabalgar intencionadamente sobre la confusión conceptual,  creando situaciones contradictorias que no existen en la ley, entre lo público y lo privado, para relativizar y disminuir las notas de la ilicitud en las conductas que contradicen el fin protectorio querido.
Así como  Horacio De la Fuente[13] teoriza sobre la laboralización del derecho de empleo público, señalando que la misma no implica la pérdida del derecho a la mal llamada estabilidad propia de esos trabajadores, desmantelando toda antinomia que pueda desactivar los derechos sociales, nosotros desde el derecho privado señalamos que la historia económica enseña que la publicización del empleo público se plasma en los mismos términos equilibrantes que los derechos sociales imponen, a un trato igualitario y protector del trabajador, con independencia de la persona que trafica con la apropiación de su fuerza laboral.
La Constitución y por ende las leyes que se dicten a su tenor, están orientadas hacía la protección contra el despido arbitrario, tanto en el ámbito privado como el público. El legislador constitucional demostró sensibilidad para con el  flagelo de la desocupación, operando en torno al mismo a partir del garantismo. Y ello es lo que consagra una mínima seguridad en las condiciones de existencia de los trabajadores.  
Cuando las leyes dejan de tener esa orientación, dejan de ser constitucionales. Violan su matriz. Responden a un sistema ajeno al programa de la Constitución.
Una prolongación de la interesada antinomia es la ambigua conceptualización entre estabilidad propia e impropia. Cuando por algunos se pretende que las conductas que contradicen la mal llamada estabilidad impropia, se actúa legítimamente, siendo sólo ilegítimo el obrar contra la estabilidad propia, una es legítima y otra no lo es, se entra en el terreno del absurdo.
Profundizando el absurdo y desconociendo la orientación constitucional, que receptaba la Ley de Contrato de Trabajo, reglamentando sus derechos, el legislador de la reforma laboral generada en la década posterior al año 1990, llegó a consagrar a través de las modalidades de contratación, formas convalidantes del despido sin causa, en su torpe afán de dar más poder discrecional a los empleadores. También lo hizo con el contrato a prueba,  cuando extendió los plazos para la misma, mucho más allá en el tiempo, de lo que requiere ésta, para que las partes puedan llegar a conocerse en términos de proyectar la apropiación de la dación de tareas en el tiempo.
Agotada esa etapa y demostrado que la flexibilidad en la salida del contrato de trabajo, no cumplió con las esperanzas de los desreguladores y sirvió para ahondar la crisis del desempleo, se retoma en toda su dimensión la valorización de la estabilidad en el cargo con cautela en todo el mundo. Especialmente reduciendo las causas legitimadas para despedir a los motivos graves y a partir de poner el acento en los procedimientos administrativos y judiciales que deben acompañar al despido.
Es notorio en el derecho comparado, que por esa vía revisora de los procedimientos que deben acompañar al despido, avanza la aceptación cada vez más generalizada, de que la estabilidad con facultades de nulificación del despido declarado improcedente, es plenamente válida y no agravia el sacralizado derecho de propiedad del empleador que viola la carga de no despedir sin causa o despedir arbitrariamente.
Y esa tendencia del derecho comparado se evidencia en la aceptación generalizada de que los convenios colectivos pueden prever condiciones que impidan esos ilícitos y es válido revisar los actos que burlen esas disposiciones.
Ejemplo claro de ello es el derecho estadounidense, que en cuanto a los trabajadores sindicalizados, lejos está de consagrar en la realidad un régimen de despido libre, como con ligereza se suele sostener entre nosotros.
En definitiva la propia O.I.T., viene cautamente admitiendo que es válido en las legislaciones nacionales admitir la anulación del despido injusto, en el art. 10 de su Convenio Colectivo N° 158.[14] Aunque se formula la salvedad de que si la legislación nacional no admite la readmisión en el puesto del despedido, es para ese caso que se deberá establecer una indemnización adecuada u otra forma de reparación.
4.- LA ANULACIÓN DEL ACTO ILICITO.
Entre el ejercicio de las acciones que un despido arbitrario o sin causa provoca antes de ingresar a las vías reparativas, es lógico suponer que la protección alcance a la anulación del acto ilícito y al retorno a la situación anterior impidiendo el daño que la pérdida del puesto de trabajo implica o limitando sus efectos.
El viaje pluridimensionado, del juicio de daños puede y debe (dentro de lo posible), seguir varios senderos, y llegar siempre a la meta de la restitución al estado de cosas anterior a la comisión de un ilícito o en subsidio reparación, en auxilio de la víctima.
La plena vigencia del principio de estabilidad, está reñida con la confirmación del despido como acto constitutivo del derecho de rescindir libremente el contrato en forma unilateral y arbitraria.
Siendo el despido injusto un acto jurídico rescisorio de un contrato que en principio se presume de tiempo indeterminado (art. 90 de la L.C.T.  20.744, t.o. dto. 390/76), perjudica a quien lo sufre. La indemnización a la que da derecho es la pena que cumple la función sancionatoria y reparatoria que la ley consagra. Constituye un acto ilícito, prohibido por la ley mediante sanción y contradice al art. 953 del Código Civil, que determina expresamente que "los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".
La rescisión unilateral (para no constituir el despido injusto como acto ilícito) solo procede cuando la ley especialmente la autoriza. Cuando la parte afectada por el acto antijurídico (despido arbitrario o sin causa) no encuentre satisfacción posible en cuanto a la reinstalación en el puesto de trabajo. La reparación tarifada constituye un paso subsiguiente referida al daño que se causa con la falta de cumplimiento de la obligación de reintegrar cuando no es satisfecha. Concordantemente con lo que dispone el art. 1201 del Código Civil en relación armónica con el art. 1204 del mismo cuerpo normativo. [15]
Esa nulidad es absoluta y la misma "puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto", no siendo susceptible de confirmación. (Art. 1047 del C.C.)
El derecho a reclamar la nulidad del despido injusto y la reinstalación en el puesto del trabajo es concordante con el derecho de la parte afectada en un contrato bilateral de demandar su cumplimiento cuando demuestra haber cumplido con sus obligaciones, (art. 1201 del C.C.).
Esta sistemática normativa que se aplica a partir de la teoría general de la obligaciones, coincide en definitiva con ejemplos de derecho comparado de países altamente desarrollados.[16]
En el plano nacional, debe advertirse  que el Código Civil establece en su art.  629 que  “…si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses...”.
La obligación de dar el empleo privado por el acto injusto, puede llevar a situaciones de esta naturaleza, en especial en las relaciones propias de contratos de trabajo en los que el empleador se trata de una persona física que cuenta con una pequeña empresa, lo que puede tornar en determinados hechos a juzgar particularmente que esta norma puede operar gravitando en el caso. Pero en la gran empresa y en la relación laboral con los empleadores que son personas ideales, el reparo no tiene razón de ser.
En esos casos, las mismas razones que inspiran la aceptación sin reparos de la anulación del acto ilícito en el derecho administrativo y para con el Estado como empleador, son esgrimibles en la empresa que como complejidad instrumental de medios, debe someterse a un orden de relaciones justas para alcanzar sus cometidos.
5.- LA NULIFICACIÓN DE LOS DESPIDOS A PARTIR DE LA LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES 23.551.
La acción sindical en relación con el despido que la persigue, ha merecido especial consideración en el derecho comparado y en especial por parte de la O.I.T., previendo el artículo 5° de su Convenio 158: "Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran las siguientes…c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir  ante las autoridades administrativas competentes".
Es esta una clara previsión referida al despido como terminación del contrato unilateral, adoptado como represalia patronal por haber interpuesto el trabajador una queja o un reclamo de derechos contra el mismo.
Así se lo entiende en el ordenamiento español, donde la jurisprudencia hace mérito de esa relación con el Convenio 158 de la O.I.T. [17]
En nuestro país, con la sanción de la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 (en el año 1988), se dio otro paso importante en la consagración del principio de estabilidad, como forma que garantice el libre y pleno ejercicio de la acción sindical.
Conforme a las previsiones de dicha ley, que en su art. 47 ordena a los jueces disponer el cese de los actos antisindicales y los arts. 28, 49, 52 y concordantes  garantizan la estabilidad de los trabajadores protegidos, se posibilitó la declaración de la nulidad absoluta e inconfirmable de actos antisindicales.[18]
Recientemente, en un juicio de amparo, en sede laboral, la cuestión de la discriminación como forma especial de ilicitud, fue abordada a partir de un acto antisindical.
Las particularidades del caso pasan por:
a)     La declaración de nulidad del acto de discriminación, que por ser un despido es declarado inexistente.
b)     La garantía de la libertad sindical en función del activista sindical, que no ejerce cargos de representación para un sindicato con personería gremial.
El acto ilícito de despido injusto, agravado por estar motivado en una conducta discriminatoria, viene suscitando una controversia de importantes consecuencias doctrinarias.
Cuando en el despido arbitrario, el acto discriminatorio es la verdadera razón de ser del ilícito laboral, (y esto suele darse habitualmente en materia de despidos de embarazadas, por causas sindicales o de trabajadores enfermos), suele posarse el velo que oculta la verdadera causa de estos actos, tan entrañablemente unida a las prácticas de dominación a ejercer sobre individuos o minorías débiles. Ese velo fue corrido en las sentencias que más adelante comentaremos.
Esto de por sí tiene un valor emblemático para los casos de esta naturaleza, en los que la ilicitud está agravada, y se cuenta con la ley contra la discriminación para apoyarse. Pero además, la cuestión no deja de obrar como un disparador, ya que si el acto ilícito debe dejar de tener sus efectos invalidantes, su nulificación no sólo puede determinar indemnizaciones. Prioritariamente, debe facultar a la reinstalación en el cargo.
A esto es lo que arribaron en el fallo de primer instancia, el juez nacional del trabajo Enrique Arias Gibert y  los camaristas Juan Carlos Fernández Madrid y Horacio de la Fuente, en los autos caratulados “Balaguer, Catalina Teresa c. Pepsico de Argentina S.R.L. s. juicio sumarísimo”, (expediente 33.975/2002).
En esa causa iniciada por vía de un amparo encuadrado en la vía prevista en el art. 47 de la L.A.S. 23.551, se tuvo por probado que la actora, había sido objeto de un despido, que tenía por causa su activismo sindical.
La actora alegó ser trabajadora de la demandada y esposa de un delegado despedido por ésta, habiendo tenido participación activa en el conflicto sindical que motivara el despido y también en los actos destinados a conseguir la reinstalación en el puesto de trabajo del despedido y otro compañero y delegado que se encontraba en idéntica situación. Sostuvo que los despidos que se llevaron a cabo tuvieron por razón de ser el conflicto y la persecución discriminatoria, como acto antisindical, pese a que la demandada alegó causas económicas para el distracto.
El Juez de primer instancia doctor Enrique Arias Gibert, en cuanto a las cuestiones de hecho debatidas sostuvo:
Debo tener por ciertas las afirmaciones de los testigos que afirman: a) que la actora era la cónyuge de hecho de uno de los delegados que activó la protesta; b) que el cónyuge de hecho de la actora fue objeto de una suspensión ilegítima durante el tiempo de activación del conflicto; c) que la actora fue parte también en la activación del conflicto; d) que existieron amenazas de despido como consecuencia de la activación de la protesta; e) que el conflicto fue publicado en televisión y periódicos.”
Señaló además que debía inferir que el conflicto resultaba molesto para la empleadora tanto por la desorganización de la producción que implicaba como por la publicidad que tenía ante los medios (propaganda negativa).
Calificó a esos hechos dados por probados como suficientes para establecer que, en principio, la actitud de la demandada parece responder a la intención de desactivar el ejercicio de la libertad sindical o a fines discriminatorios por el ejercicio de la facultad de peticionar ante las autoridades o de la expresión del descontento frente a la política empresaria (artículo 14 de la Constitución Nacional).
Y aplicando reglas del reparto dinámico de la carga de la prueba determinó que si se establece el acto objetivo de un despido durante un conflicto activado por la actora que obliga a inferir razonablemente una decisión de represalia frente al actuar lícito, incumbe a la demandada demostrar la existencia de una causa adecuada que excluya la presunción de discriminación.
Señaló el Juez sentenciante que en el caso en análisis, si bien la empleadora invocó una razón económica para su obrar, no se demostró la notificación de la situación de crisis al sindicato y, menos aún se pretendió demostrar en esta causa, una caída de ventas que dará pábulo a la decisión empresaria.
Afirmó el magistrado que:            “...cuando el despido tiene por objeto la persecución, las razones de política social tenidas en vista para otorgar los poderes exorbitantes del empleador ceden frente a las garantías individuales o colectivas de los derechos humanos. Lo relativo (opción de política social del legislador) cede ante lo absoluto (la imposición de la tutela de los derechos humanos civiles, económicos o sociales impuesta a todos los poderes del Estado)”.
En consecuencia el doctor Arias Gibert hizo lugar a la nulidad del despido, ordenando la reincorporación de la actora a la empresa empleadora, bajo pena de aplicar astreintes, apoyándose en el artículo 1º de la ley 23.592.[19]
El despido en razón del obrar en ejercicio de la libertad sindical, además de constituirse en un despido injusto caracteriza plenamente al acto antidiscriminatorio.
Apelado el fallo en primer instancia, intervino la Sala VI de la C.N.A.T., que confirmó la sentencia.
En su voto, el doctor Juan Carlos Fernández Madrid, puso de relieve que el derecho a la no discriminación “tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos”, con cita de las normas constitucionales y de los Tratados Internacionales que consagran en el derecho positivo ese standard de protección.
Hizo consideración el magistrado, con particular énfasis, de la aplicación del art. 43 de la Constitución Nacional, en este caso en que la presunción de la persecución gremial se dio probada por las particulares situaciones que precedieron al despido, el informe practicado por el Inadi y la propia conducta de la empleadora que no demostró causa alguna válida para justificar el distracto.
Y señaló que la protección de la Ley Antidiscriminatoria 23.592, es aún más estricta que la protección que la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551, consagra para los representantes gremiales. Y que la conducta antisindical debe “cesar” siendo el criterio del magistrado “que la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo...”.
En idéntico sentido votó el doctor Héctor de la Fuente, pero haciendo la salvedad de que a su criterio, bastaba con la protección de la ley 23.551, que en su art. 53 inc. j), declara la ilicitud de la práctica desleal por actos discriminatorios antisindicales, sin necesidad de aplicar la ley 23.592 para encontrar suficiente fundamento en la confirmación del fallo apelado.
Se nos ocurre apuntar al respecto de ese voto, que el fundamento adecuado de la vía convalidada, está en el generoso texto del art. 47 de la L.C.T., que amparando la libertad sindical, además de consagrar el amparo, ordena al juez que disponga “el cese inmediato del comportamiento anti-sindical”.
6.- LA REPARACIÓN DEL DAÑO PADECIDO EN LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS.
La Ley 25.013 (B.O. 24/9/98), en su art. 11, preveía una forma agravada de reparación para los despidos discriminatorios, pero ese artículo quedó derogado a partir de la sanción de la Ley 25.877 (art. 40).
En esa disposición se contemplaban las discriminaciones por motivos de raza, sexo o religión. Vetados quedaron por el decreto 1111/98, los tipos de discriminación por nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial.
Al quedar derogado el art. 11 de la ley 25.013, se dio un paso a favor de la reparación integral de los daños referidos a la discriminación, a los que arbitrariamente el legislador imprimía una mezquina tarifa.
La vinculación del acto discriminatorio con la conducta laboral propia del despido arbitrario potencializa la ilicitud del acto y esto viene provocando originales criterios jurisprudenciales, que inicialmente se dieron en especial en casos de enfermos de sida.
Esos criterios encontraron en la legislación nacional e internacional antidiscriminatoria, fundamento suficiente para escapar al concepto sacralizado (y vetusto), de que la tarifa cumple la función “ad nutum” y ese instrumento de protección mínima, pasa a transformarse en impedimento para demostrar daños mayores.
En uno de esos casos iniciales, en 1995, el Tribunal del Trabajo N° 1 de Necochea,  hizo lugar a la reparación del daño moral, por la especial naturaleza del acto discriminador.[20]
En esa sentencia el doctor Juan Carlos Secondi sostuvo: “prefiero en cambio abordar el caso desde otro punto de vista, el de la ‘pluridimensión de regímenes de responsabilidad’”. Y concluyó que, “quedando fuera de discusión que no puede haber acumulación de resarcimiento, desbrozando el tema, debemos advertir que el sistema de la pluridimensión se funda, precisamente, en la aplicación subsidiaria de los distintos regímenes de responsabilidad existentes, que aún superponiéndose unos a otros en un mismo caso en la medida de sus respectivos presupuestos, sin exclusión, por aplicación de los principios de la norma mas favorable y del deber de no dañar, hagan que el operador judicial, escogiendo el mejor, resarza íntegramente a la víctima”.
En ese decisorio, el Tribunal del Trabajo de Necochea advirtió en el caso que “se generó en forma simultanea responsabilidad contractual y extracontractual, contractual, por cuanto se conculcó la norma del art. 3 de la L.C.T. Extracontractual, porque en todos esos mismos casos la conducta de la accionada quedó receptada en la norma del art. 1109 del código civil desde que la realización del examen de H.I.V. al actor sin su consentimiento trasuntó en una violación del art. 2 inc. d) de la ley 23.798, por haber incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad de aquel y producido efectos de marginación, degradación , humillación y discriminación (ver ptos, 13,14,15 y 16 veredicto y normas de los arts. 2 inc. “a” y “b” de la ley 23.798 y 11 inc. 2°, de la Convención americana sobre Derechos Humanos aprobada por ley 23.054)”.
Otro caso muy especial en el que el acto discriminador del enfermo debió ser reparado en términos extraños al régimen tarifado, tuvo lugar en una causa civil.
Una sentencia que oportunamente comentáramos, de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata,[21] ordenó reparar un acto discriminatorio por razón de enfermedad (H.I.V.). Refería el litigio, a un despido arbitrario, procesado en un juicio anterior, en el cual se dio por probado el distracto por culpa de la empleadora. [22]
Como se advierte, en esos interesantes casos comentados, no se planteó como tema litigioso, la reinstalación del enfermo en el puesto de trabajo, lo que hubiera tensado considerablemente los términos de la cuestión, en función de una ejecución forzada no perseguida, porque las partes en alguna medida se sometieron al acto discriminador.
7.- LA ESTABILIDAD ESPECIALMENTE PROTEGIDA. Y LA REINSTALACIÓN DEL TRABAJADOR.
La instrumentalidad de la anulación del despido, en los casos de estabilidad especialmente protegida (enfermos, accidentados, embarazadas, representantes gremiales, trabajadores en ejercicio temporario de funciones públicas, por actos discriminatorios) viene siendo admitida a partir de una expansión del instituto, que la jurisprudencia va desarrollando a partir de casos puntuales.
Pero esta expansión termina por amenazar a toda la estructura vigente de aceptación débil de la protección de la estabilidad, que se viene desarrollando a mérito de una teorización temerosa de los poderes empresarios.
Si se acepta como legítima la lógica de un sistema alternativo, que comience por la anulación del acto ilícito en el despido incausado o arbitrario, en esos casos especiales, sólo resta un paso a dar para discutir si la cuestión no difiere en cuanto a la situación que puede esgrimir cualquier trabajador agraviado por el despido sin causa o arbitrario.
Meik resalta que: En sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al despido como una de las posibles vías de extinción del contrato. Sin embargo, tratándose del "despido injusto", en este trabajo, se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona y, en esa dirección, la "extinción" adquiere una significación real conmocionante, una drástica mutación, un aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso.”
Ahora bien, si una situación determinada por un acto discriminatorio queda encuadrada por la sistematización de las normas que protegen contra la ilicitud del despido arbitrario y las prácticas discriminatorias, no cabe duda de que la víctima de esa conducta, cuenta con la pluridimensión normativa en que apoyarse, en la opción de reclamar una reparación justa o la plantear la anulación del acto discriminador, lo que impone necesariamente la reinstalación en el puesto, por los medios que el Juez determine, contando para ello con las previsiones del art. 666 del Código Civil.
En este último caso, de allí en más, la percepción de salarios mientras el demandado resista la medida, solo se trata de una consecuencia inmediata y necesaria del obrar ilícito. Mientras este se mantenga.
Claro que no siempre el obrar discriminador es claramente advertido en la sociedad. Y menos lo es, cuando se trata de la discriminación por la condición social. Contra ello debemos batallar.
Cuando como legislador informante, defendí el proyecto que finalmente fuera consagrado como la Ley 23.592 contra la Discriminación, y sostuve que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores. Defendí por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado que se le hizo al proyecto original que había remitido el poder ejecutivo. El agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica.
La discriminación social por la condición de trabajador –principal condición social a reconocer en la era del asalariado-, se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia al límite de agraviar derechos humanos básicos. Pero este tipo de  discriminación es uno de las más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo puede terminar construyendo un orden jurídico que trate a ciertos hombres (los que trabajan) como cosa. Y que para ello siempre hubo que legitimar las prácticas desigualitarias que no queremos reconocer como patología que afecta a la sociedad.  
Expuse de esta forma: “La discriminación tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía”.[23]
El despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir. Pese a ello es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde éste se desempeñaba.
Ese es el primer paso de la reparación a reconocer, que la sentencia no puede obviar a mérito de proteger el derecho de propiedad del autor del ilícito.  
         


[1] Ver: “...la obligación de reinstalación no es una obligación de hacer. La obligación principal que contrae el empleador al celebrar el contrato de trabajo es la obligación de pagar la retribución convenida, que es una obligación de dar. Pero el patrono, si bien tiene derecho a utilizar la energía de trabajo del dependiente, no tiene obligación de utilizarla. Se agrega que lo que ha venido a complicar el problema es el término reinstalación, que da la apariencia de una obligación nueva de hacer a cargo del empleador. Esta obligación no existe: lo que el trabajador reclama es el cumplimiento del contrato: ofrece cumplir su obligación y se pone a las órdenes del empresario, reclamándole de éste el pago de la retribución pactada, y esta exigencia no hace ninguna obligación nueva de proporcionar trabajo...”. PLA RODRÍGUEZ, Américo: “Principios del Derecho del Trabajo”, p. 178.
[2] Véase CASTEL, Robert: La metamorfosis de la cuestión social, Paidos, Buenos Aires, 1997.
[3] Sostenía Ernesto Krotoschin: "También la tendencia a la estabilidad que hoy en día se considera inherente al contrato de trabajo y lo convierte en una relación que tiende a garantizar al trabajador una base de existencia - si no también un derecho al puesto-, se va concretando en vista de un "derecho humano" preexistente".
[4] Hemos desarrollado conceptualmente la defensa de las siguientes tesis:
a) Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.        
b)      Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la  primera.
c)      Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.
d)      Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador y las normas que a ellos refieren, son la base del derecho de daños laborales.  
e)      Que el contrato de trabajo, lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y  trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.
f)       Que el contrato de trabajo del futuro, deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva y sometido a las instituciones del orden público laboral,  relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.
g)      Que el principio de progresividad es esencial para el estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo”. CORNAGLIA, Ricardo J.: “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.
[5] Conf.: Helios Sarthou, en “Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral existente”. En “Contexto”, No. 2, 1998, Buenos Aires, p. 189 y ss.  Poniendo de relieve la situación del trabajador uruguayo en relación con el derecho común, el jurista y parlamentario uruguayo sostiene: “El trabajador está en peor situación que el litigante común. Mientras el litigante común por la condición resolutoria tácita tiene la opción contra el cocontratante incumplidor de optar por la rescisión del contrato o por el incumplimiento (art. 1431 C.C.), aquí el trabajador triunfante en el litigio por indemnización por despido, que quisiera optar por el mantenimiento del contrato como fuente de trabajo, no lo puede hacer porque el régimen indemnizatorio le impone una indemnización determinada a titulo de reparación por equivalente. El art. 1431 del C.C. uruguayo expresa, “la condición resolutoria se entiende explícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso que una de las partes no cumpla su compromiso. En tal caso el contrato no se resuelve ipso jure como cuando no se ha pactado la condición resolutoria. La parte a quien se ha faltado puede optar entre obligar a la otra ejecución de la convención cuando es posible, o pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe reclamarse judicialmente; y según las circunstancias, pueden los tribunales conceder un plazo al demandado (art. 1740)”.
[6] Norma que se debe a Leónidas Anastasi que como legislador la inspirara.
[7] Ver: C.S.J.N. en "Rodsevich, Estanislao c/ Bco. Polaco Polska Kasa Opieki, S.A.". 01/01/49 T. 215, p. 171.
[8] Fallos: 273: 87.
[9] Rev. D.T. 1984-B- pág. 1809.
[10] Ver: “... la adopción de sistemas de estabilidad relativa propia, por vía legal o de convenios colectivos de actividad no tiene muchas perspectivas de éxito, aunque el esquema no adolezca de los vicios que presentaba la figura que fulminó la doctrina judicial en el caso “De Luca”. En la situación se mantiene en pie la posible incompatibilidad entre aquella y ciertas garantías individuales que consagra la Constitución Nacional, tales como la libertad de contratar, de comercio e industria, en cuanto por vía heterónoma se impone –si bien respecto de la persona con quien se ha resuelto realizar el acuerdo- una modalidad (para siempre) que limita el ámbito futuro de la libertad”. UNZAGA DOMÍNGUEZ, Guillermo: “La protección contra el despido arbitrario”, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 150.
[11] Ver: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, de fecha 26 de julio de 1984, p. 2677 y ss.
[12] Ver: GIOLARDINI, Eduardo: El constitucionalismo social y la estabilidad en el empleo, Revista D.T., t. 1994-A, ps. 30 y 31.
[13] Véase DE LA FUENTE, Horacio: La privatización del empleo público, en La ley, del 14 de mayo del 2001; y también: Estabilidad del empleo público, en La Ley, del 2 de julio del 2001.
[14] Este Convenio todavía no ha sido ratificado por la Argentina, siendo ya hora de que el país adhiera al mismo.
[15]  Conf: “La rescisión unilateral solo procede cuando la ley especialmente la autoriza. Cuando la denuncia del contrato antes del vencimiento no está prevista convencionalmente, aunque eficaz, impone al que desiste el deber de indemnizar a la contraparte los perjuicios de índole patrimonial de cualquier contrato a termino, cuyas expectativas de cumplimiento se interrumpen sin causa. Quien ejerce la facultad debe atenerse a sus consecuencias. De modo que, si las partes previeron expresamente un plazo de duración, dicho pacto impone que deban atenerse a ese convenio y por ende, que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluirse en el tiempo estipulado. Por consiguiente, si cualquiera de ellas o ambas, omitieron reservarse el derecho de resolver el contrato cuando le convenga o en determinadas épocas, no pueden rescindirlo unilateralmente en forma intempestiva, si no existe justa causa para ello. Caso contrario, se hace pasible de los daños y perjuicios que ocasione al otro contratante la ruptura anticipada del contrato por su sola voluntad. Y ello se comprende ya que ni el locador ni el locatario del servicio remitente - cómo acontece en el caso- pueden ser forzados a cumplir el contrato, pues no cabe ejercer sobre ellos una compulsión suficiente para obligarles a un hecho activo: la prestación o la recepción del servicio”. CNCom: A Jarazo Veiras - Miguez de Cantore - Peirano - 24/11/94. “C.M.A. Consultora Métodos Assessoria e Mercantil Ltda. Sociedad "por cuotas" de Responsabilidad Limitada c/ Regency SA s/ cobro de pesos”.
[16] Sostiene Moisés Meik: "Los poderes públicos disponen de un solo medio para asegurar la efectividad del derecho del trabajo, entendido como derecho a conservar el empleo: a) condicionar la facultad empresarial de despedir a la presencia de motivos graves y b) arbitrar procedimientos que permitan al trabajador reanudar su actividad profesional si dichos motivos se demuestran insuficientes" (Mancini J.F: El diritto al lavoro rivisitato en Il lavoro nella giurisprudenza constituzionale (Dir. R. Scognamiglio- Milán- 1978- pág. 27 y ss-.). Citado por Moisés Meik, que aporta: “En esa dirección se orienta la genuina doctrina democrática del Derecho del Trabajo, sustentada en los países capitalistas desarrollados.” MEIK, Moisés: “La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”. Tesis doctoral presentada por el autor en la Universidad de Castilla La Mancha, curso de post grado organizado con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., en el que ese autor participara como docente invitado. Puede consultarse en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Inédita).
[17] Ver: STC 140/1999, de 18 de enero - BOE 12 de febrero. - Nulidad del despido producido como represalia frente a reclamaciones judiciales o extrajudiciales del trabajador. Referencia al art. 5 c, del Convenio 158 de la OIT.  Este precedente está recogido en el comentario al art. 108 de la LPL realizado por Albiol Montesinos I.- Mellado C- Blasco Pellicer Á. - Goerlich Peset J.: obra citada:  Legislación Procesal Laboral… pág.245)
[18] Ejemplo de ello son estos fallos:
a) “El despido directo, sin previa exclusión de la tutela es un acto nulo para extinguir el contrato (prohibido expresamente por la ley), el mero transcurrir del tiempo no autoriza a ver una "tácita aceptación" por el trabajador de que aquel "despido directo" fue el modo extintivo de la relación, ya que su nulidad es absoluta e insusceptible de confirmación (cfr. art. 1047 C.Civil)”. CNAT, Sala V, sent. 52.857, 21/12/94, "Rrynal, Carlos c/ Expreso San Isidro SA s/ despido", Voto del Dr. Morell.
b) “El despido del actor, efectuado durante el tiempo de garantía de su estabilidad en el empleo, constituye un acto jurídico prohibido por el art. 48 de la ley 23551 y en consecuencia nulo como si no tuviera objeto, tal como lo dispone el art. 953 del C.Civil y lo reitera el art. 1044 del mismo cuerpo legal. Se trata de un caso de nulidad absoluta, no susceptible de confirmación, art. 1047 del C Civil, ya que la ley faculta al trabajador a considerarse en situación de despido indirecto, art. 52, 4to párrafo de la ley 23551, lo que implica que el distracto comunicado por el empleador en condiciones prohibidas no tiene efecto alguno.” Ver: CNAT, Sala V, sentencia 11/06/1992, Juez Morell. “Gómez, Adolfo c/ Y.P.F. s/ amparo”, Mag. votantes: Morell - Vaccari – Lescano.
c) En la Jurisprudencia de la Provincia de Entre Ríos: “Frente a la violación por el empleador de la tutela de un dirigente gremial, disponiendo su despido sin obtener previamente autorización judicial, posee el afectado la opción de solicitar judicialmente la reinstalación en el empleo, o bien darse por despedido en forma indirecta reclamando las indemnizaciones por estabilidad gremial. En el segundo caso, el trabajador convalida un acto nulo, el distracto sin previa autorización judicial, aceptando el efecto extintivo del contrato de trabajo de una medida tal, a cuyo fin no se requieren fórmulas sacramentales, sino que basta una declaración jurada inequívoca de su parte, cual puede ser, para el caso, el reclamo de las indemnizaciones por estabilidad gremial, deviniendo el distracto patronal obviamente incausado, es decir que en este proceso no puede alegarse, ni probarse, la existencia de justa causa en aquél, puesto que el empleador no recurrió a ese fin al procedimiento sumarísimo que regla el artículo 52 de la Ley 23.551”. Idem "Villanueva y ot. c/Esso S. A. " LAS 20/11/92.” Jurisprudencia de la Provincia de Entre Ríos, “LEGUIZAMON c/PANADERIA DEL PUERTO Y OTRO s/JUICIO ORDINARIO. S CCPA03 PA 0301 003494 06-10-93 SD MUZIO”.
[19] Norma, que prescribe: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.
“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".
[20] Se trataba de los autos “Villareal, Marcelo Mario C/ Frigorífico San Cayetano SA” s/ indemnización daños moral. Expediente N° 1708
[21] Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: Reflexiones a partir de una sentencia civil condenatoria de una práctica discriminatoria en un despido por sida, trabajo del autor comentando un interesante fallo de la justicia civil en el que a mérito de la normativa contra la discriminación se indemniza en forma  no tarifada el despido discriminatorio, publicado en  Doctrina Laboral, Errepar, octubre del 2001, año XVII, tomo XV, número 194, pág 869 y ss.
[22] Ver: “J.J. c/ Materia Hnos S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios”,  Mar del Plata, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala: 2. Sentencia: 10-8-2000. Mag. Votantes. Nelida I. Zampini – Rafael F. Oteriño – Raul C. Dalmasso. Publicado en La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pag. 758, con nota de Isidoro H. Goldenberg, titulada Discriminación laboral. Derechos personalísimos.
[23] Ver: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, diciembre de 1985.
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