227. El daño en ocasión. - RJCornaglia

Vaya al Contenido
En Revista Doctrina Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot, del 5 de marzo del 2015.
EL DAÑO EN OCASIÓN. LA LLAMADA ENFERMEDAD-ACCIDENTE. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 24.557 Y 26.773.
                                            Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- UN CASO QUE OPERA COMO DISPARADOR.
2.- ENFERMEDADES Y CONDICIONES DE TRABAJO.
3.- LA ENFERMEDAD Y SU VINCULO CAUSAL LABORAL.
4.- LA CAUSALIDAD LABORAL ADECUADA EN RELACIÓN CON EL DAÑO EN OCASIÓN.
5.- LA LLAMADA ENFERMEDAD-ACCIDENTE.
6.- LA LEY 24.557, SU REFORMA POR LA LEY 26.773 EL NUMERUS CLAUSUS Y SU CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
1.-  UN CASO QUE OPERA COMO DISPARADOR.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en la causa “Latzke vda. De Nelly y María Giovo y otros c. Boston Compañía Argentina de Seguros- Ley 24.557 “, el 19 de diciembre del 2013, revocando una sentencia del inferior, condenó a reparar como infortunio de trabajo, el fallecimiento de un trabajador a raíz de haber padecido un infarto, cuando en el yacimiento de trabajo de la empleadora, practicaba “footing”.
El caso fue encuadrado como un accidente de trabajo ocurrido en ocasión de las tareas prestadas, en relación con las modalidades de trabajo especiales en las que se cumplía el débito laboral.
Encontramos en el fallo aciertos en las consideraciones de lo que constituye el factor atributivo de responsabilidad, que conceptualizamos como el daño en ocasión, que llevan a decidir en tan especial caso el de la de la muerte por infarto,  a la aceptación del caso como infortunio alcanzado por las protecciones que para las víctimas y sus empleadores crea la Ley de Riegos del Trabajo 24.557 con sus sistema de externalización de costos empresarios.
Sin embargo, sostener que el fallecimiento de un trabajador haciendo footing, por padecer un infarto, es un accidente no soporta el análisis lógico de la cuestión. Se trata de un infortunio laboral, pero no precisamente de un accidente de trabajo.
De atenernos a lo expresado en el fallo, el infortunio correspondía a un fallecimiento por una enfermedad cardiovascular y no a un hecho súbito y violento que padeciera el actor.
Consideramos que a las enfermedades no listadas, también se impone el factor atributivo de responsabilidad, daño en ocasión, no porque esté en la Ley 24.557 admitido, pero sí porque deviene por lógica luego de la declaración de inconstitucionalidad del “numerus clausus”, que surge del art. 6 de esa norma, (que debe ser declarado expresamente inconstitucional al respecto. En consecuencia, se nos ocurre formular estas precisiones necesarias, en relación a este tipo de casos paradigmáticos, que llevarían a una resolución análoga de la cuestión, pero por distintos fundamentos.  
También creemos, que esa diferenciación, es de singulares consecuencias prácticas en relación a cuestiones que arrastran a tener que visualizar la confusa relación del accidente de trabajo y la enfermedad causada por el trabajo, a los que hermana, en todo lo que hace a su reparación, las consideraciones de las secuelas, como lesiones a la integridad psicofísica o la muerte de las víctimas. Que de eso se trata el infortunio obrero, en relación a los leyes que regulan tanto su prevención, como la reparación de los daños sufridos. Son escudo protectorio de la incolumidad del asalariado.
II. ENFERMEDADES Y CONDICIONES DE TRABAJO.
Las condiciones en que se trabaja en el país, provocan enfermedades que causan la muerte o invalidan y que alarman por su significación.
En la construcción y en la minería, el 65 % de las jubilaciones que se otorgan, son de edad anticipada, por causa de invalidez. Son las condiciones de trabajo cumplidas lo que genera la incapacidad que debe socorrer el sistema previsional. Pese a que el trabajador de la construcción accede a los cincuenta y cinco años al beneficio ordinario previsional, pero esto no impide que las jubilaciones por invalidez sean otorgadas en tal alta proporción y a temprana edad.
La mayor parte de esas prestaciones de la seguridad social, responden a enfermedades causadas, concausadas o agradas por el trabajo. [2]
El trabajo agrario no escapa a lo cánones de la construcción o la minería.  Carlos Aníbal Rodríguez, quien fuera médico laboralista, docente universitario y Director Nacional de Seguridad e Higiene en distintos gobiernos y Ministro de Salud en la Provincia de Santa Fe, sostiene: "Si se estudian los datos oficiales –indicaba el - todos mueren víctimas de un rayo. Si bien hay regiones con descargas eléctricas, obviamente, hay otras causas de mortalidad (como envenenamiento por plaguicidas) que nunca aparecen".[3] Y pese a que en nuestros campos (se certificó en la investigación ya detallada) es común el uso de agroquímicos prohibidos en otros países, como los arsenicales, mercuriales, paraguat, estricnina y sulfato de talio.
Es a partir de esa realidad, que debe ser considerado el sistema legal vigente de prevención y reparación de daños.
Es notorio que la aplicación del sistema de la LRT 24.557, dista mucho de dar efectivas respuestas y esto quedó evidenciado en la notoria falta de otorgamiento por prestaciones dinerarias y en especie, correspondientes a enfermedades causadas por el trabajo.
Cuando el sistema de externalización de costos empresarios a partir de seguros sociales obligatorios, llevaba más de un lustro, garantizando al riesgo de empresa, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo informó que sobre 329.000 personas siniestradas en el año 2002, los accidentes de trabajo cubrieron el 81,81 % de las prestaciones otorgadas; por reagravaciones se cubrió el 4,13 %; por accidentes “in itinere”, el 12,52 %; por enfermedades profesionales sólo se otorgó el 1,54 % de las prestaciones (por hipoacusias el 1,23 % y el resto de las enfermedades alcanzó al 0,31 %).[4]
Desde entonces y  pese al tiempo transcurrido, la situación no ha variado sustancialmente. Para el año 2013, el Informe Estadístico de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, da cuenta que las prestaciones otorgadas para las enfermedades profesionales es del 3,7 por ciento del total.
El informe consigna que las prestaciones otorgadas para los accidentes de o en ocasión de trabajo fue del 68,5 por ciento del total; el 20,6 por ciento fueron prestaciones por accidentes in itinere y el 7,2 por ciento correspondieron a reagravaciones.
Lo cierto es que el sistema ha actuado como una vallado infranqueable para que la mayor parte de los trabajadores enfermos por causas laborales, no accedan a las magras reparaciones tarifadas en esa clase de infortunios.
Si en un país normal y de desarrollo análogo al nuestro, las enfermedades causadas por el trabajo, pueden alcanzar a ser un 60 por ciento del total de los infortunios y el sistema argentino sólo otorgó el año pasado, prestaciones por el 3,7 por ciento del total de los infortunios procesados, es de suponer que se evadió prestaciones el 56,3 por ciento de los casos y de ellos sólo una pequeñísima parte consiguió reconocimiento por vía de procesos judiciales que pasaron por los planteos de inconstitucionalidad de la Ley 24.557.
Esa evasión es el resultado de la falsa dicotomía enfermedad y accidente, que luego declina en la antinomia enfermedad profesional versus enfermedad accidente. Y todo el esquema se sostiene a partir de negar a las enfermedades el factor atributivo de daño en ocasión del trabajo, cuando no existe razón alguna que impida reconocerlo, como se terminó haciendo para los accidentes.
En realidad, desde 1996, para las enfermos víctimas de daños laborales, nada pudo conseguir de importancia el sistema de cobertura de esa clase de infortunios, para cambiar un estado de cosas que en esta materia era grave de por sí, antes de sancionarse la Ley 24.557.
Las enfermedades, salvo raras excepciones, no alcanzan a recibir prestaciones del sistema que debería otorgarlas y siendo la aseguradoras las que cuentan con la decisión de reconocer a los infortunios obreros como tales, la cuestión se resuelve a partir de la ley de maximización de los beneficios que toda sociedad anónima tiene por paradigma en la supuesta economía libre. La declaración de las A.R,T., de que la enfermedad es inculpable, preexistente, nio listada, o no deja incapacidad, cesa con el otorgamiento de las prestaciones y termina derivando al enfermo a su obra social, su prepaga, el hospital público o su tratamiento privado. La Superintendencia que debe revisar ese acto administrativo, terminó siendo funcional a los intereses de las aseguradoras.  .
Las enfermedades causadas por el trabajo, son en el presente las nuevas protagonistas del infortunio laboral, debiéndose ello en gran medida, a las nuevas formas de la organización del trabajo y al mejor conocimiento de las causas determinantes alcanzadas por la medicina de la incidencia de las condiciones laborales como factor causal de daños en la integridad psicofísica.
El necesario procesamiento administrativo o judicial de los reclamos que ellas generan, no refleja el problema de fondo en toda su intensidad, y las estadísticas que se dan a conocer, basadas en datos insuficientes y amañados, poco aportan para aclarar este gravísimo problema de la salud pública.
El medio laboral, a partir de las políticas imperantes a favor de la flexibilización, se tornó cada vez más agresivo para los trabajadores, y resultó  esencialmente dañino. Es un medio que expulsa del mercado de trabajo a los enfermos y los deja en la marginalidad.
3.- LA ENFERMEDAD Y SU VINCULO CAUSAL LABORAL.
Desde la psicología social, Enrique Pichón Riviere enfocaba a la enfermedad como un fallido intento de adaptación al medio. El concepto tiene plena virtualidad cuando se lo instala en el infortunio obrero como instituto del derecho social, (tanto la enfermedad causada por el trabajo -listada o no- como el accidente que deja secuelas). [5]
Por eso es que la distinción entre enfermedades y accidentes, fue perdiendo sentido en lo que hace a la problemática de la causalidad de ambos tipos de infortunios.[6]
El tiempo y el espacio integran la fantasía conciente del juicio de responsabilidad, que culmina con la declaración del infortunio laboral como tal, desprendiendo de esa declaración los derechos reparadores, en relación a un vínculo inter subjetivo contractual, que está motivado en la apropiación legitimada del trabajo del asalariado. El juicio de valor, con su sentencia como declaración de certeza, crea el título de una reparación que reviste el carácter de alimentaria  y que protege a un sujeto que la Corte declaró en sucesivos fallos como de necesaria consideración tuitiva como de especial consideración como persona a la luz de los derechos constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales.
Esa declaración de certeza, (reconocer al infortunio laboral como tal, reparando a una persona), sólo es posible si se da por probada la causalidad laboral del daño y para ello en análisis de vínculo causal por un juez natural y especializado es determinante.
Indagamos antes recordando a Pichón Riviere, por que se trató de un psiquiatra argentino que profundamente analizó la cuestión de los vínculos en relación a la enfermedad. Sus desvelos médicos nos resultan significativos para el saber jurídico, en cuanto el mismo los asimile para nutrirse.
Para precisar la noción del vínculo en relación a la enfermedad, lo definió “como a una estructura compleja, que incluye un sujeto, un objeto, su mutua interrelación con proceso de comunicación y aprendizaje".
La noción del vínculo llevada al juicio de responsabilidad con su vocación de trascendencia (interacción de circuito abierto, de trayectoria en espiral y relación dialéctica) o de vocación de intromisión (interacción de circuito cerrado, con vicios de estereotipia, circuito circular y relaciones antinómicas), nos obliga con referencia a la pluridimensión de la casualidad, (con la que no hemos comprometido) o a la dimensión lineal, (que cumpliera una etapa histórica superada de la causalidad).
En el juicio de daños por el infortunio ese vínculo tripersonal (o multipersonal) integra a dañante y dañado en situación y con el medio (los terceros en sus manifestaciones colectivas o públicas).
Ninguna ley resulta razonablemente válida si impide el juicio de responsabilidad como ruptura del aprendizaje dialéctico de la realidad, referido a la función del juez natural, que declara la verdad jurídica, en la disputa de las partes.
En ese sentido, el juicio de daños es el acto reparador de la quebrada indemnidad, adaptado en el tiempo y verificado en el espacio. Un tiempo irrecuperable, en el que el operador jurídico cumple la función de paliar las consecuencias del infortunio ya acaecido.
Un juicio que verifica el vínculo patológico, entre dañante y dañado, sin relación adaptativa activa al medio.
Como tratamiento especial de la relación de daño lleva a una valoración del conflicto no integral.
4.- LA CAUSALIDAD LABORAL ADECUADA EN RELACIÓN CON EL DAÑO EN OCASIÓN.
El infortunio laboral, motivo de la legislación tuitiva de riesgos del trabajo, tiene desde sus mismas nacientes como instituto, dos grandes vertientes: el accidente de trabajo y las enfermedades causadas por el trabajo. Los dos tipos, a esa legislación, merecen tratamiento legal en función de las muertes y lesiones parciales que acarrean, pero si bien en el accidente la causalidad desde temprano fue reconocida en función del daño en ocasión, con referencia a las enfermedades, sin razón lógica alguna para la distinción, ese factor atributivo de responsabilidad, ha sido y sigue siendo retaceado.
Esto es similar para los sistemas de internalización de costos empresarios, (como el francés que inspiró a las leyes argentinas 9688, sus reformas y la ley 24.028), o el sistema de externalización de costos empresarios (como el alemán, mal asimilado por la ley 24.557).
La causalidad del infortunio es la que determina la calificación del mismo como laboral tanto en uno como en otro caso, pero el derecho positivo les ha dado distintos tratamientos, contra la lógica sistémica que impone el acatamiento al principio de indemnidad del trabajador.
De la calificación del infortunio, en función de la causalidad del mismo,  depende el acceso a las prestaciones propias del sistema de la seguridad social, y también las acciones que permitan la reparación plena del daño. Acciones éstas que se desprenden del contrato mismo, (contractuales), como prestaciones impuestas por el ius cogens que integra el núcleo irrenunciable de condiciones impuestas por el orden público social, respondiendo al deber de indemnidad mediante de obligaciones de seguridad y de resultado. Y también, las acciones  propias de la responsabilidad por actos ilícitos culposos o dolosos, propios del derecho de la seguridad e higiene, que pueden agravar la responsabilidad alcanzada por las contractuales puras. Las acciones por actos ilícitos, no dejan de pluridimensionar la responsabilidad contractual, pero la agravan en cuanto responden para su juzgamiento a las reglas propias de la responsabilidad subjetiva en cuanto refieren a la declaración de certeza del acto ilícito cometido. Todas éstas últimas, (sean según el caso, de medio en la violación genérica del proceder culposo o de resultado, en la violación de las figuras tipificadas del acto ilícito por la ley ), presuponen una responsabilidad latente y contractual, que permite el acceso a los beneficios de la seguridad social, sin perjuicio del agravamiento de la responsabilidad a mérito de la ilicitud declarada.
El legislador de la ley 24.557, mantuvo para los accidentes de trabajo, el factor atributivo de responsabilidad, correspondiente a la garantía de seguridad en los contratos, como correspondía a una ley que se apoyaba en la construcción histórica del contractualismo y la doctrina del riesgo profesional. El daño en ocasión es el factor suficiente que la ley operativa admitió en las relaciones contractuales que corresponden a la apropiación legitimada del trabajo asalariado.
Esa conceptualización del factor atributivo de una responsabilidad objetiva, ajena a la problemática de la culpa o el dolo, aceptado en el derecho positivo en las leyes de accidente a partir de 1940, (con la sanción de la ley 12.631), pero había sido construida trabajosamente por la doctrina y la mas avanzada jurisprudencia, con anterioridad a la sanción de esa ley.
Su aceptación no resultó sencilla, convengamos que su abordaje por la jurisprudencia, no dejó de ser confuso.
El daño en ocasión vino de la mano del accidente in itinere, y con el tiempo también ingresó en la consideración de la enfermedad.
Se terminó por entender que si la ocasión era válida para atribuir responsabilidad, con referencia a actos lícitos y daños producidos por terceros que no tenían que ver directamente con las conductas prestacionales y alcanzaba a las consecuencias indirectas de hechos dañosos, en hechos súbitos y violentos, lo cierto es que la lógica de atribución con tanto o mas razón a las conductas prolongadas en el tiempo, motivadas directamente en la ejecución de los débitos laborales.
Si bien las primeras leyes obreras calificaban a la enfermedad causada por el trabajo como profesional, con una determinación precisa en sus textos de las únicas que así podían reconocerse, la razonabilidad de la lógica atributiva de responsabilidad por riesgo, terminó por imponerse en el tratamiento de las enfermedades, que declinaron de profesionales, en enfermedades-accidente, entendiéndose por tales todas aquellas que un juicio de valor, se probaran que respondían también al daño en ocasión.
Fue Juan Bialet Massé, quien en 1904, reveló el rol cercenador de los reclamos de las enfermedades, en relación con los listados, en la mordaz crítica que formulara a la ley francesa de accidente del año 1998, en su “Tratado de la Responsabilidad Civil bajo el punto de vista de los accidentes de trabajo”, obra pionera del derecho de daños argentino.
En ese estudio el abordaje, de la cuestión es desnudado de la tramposa dicotomía enfermedad o accidente, por cuanto el médico y jurista trata al daño a partir del enfermo y sus lesiones, en relación con la causalidad laboral y pone de manifiesto que ésta no distingue entre hechos súbitos y violentos que lesionan y mutilan y largos procesos progresivos que enferman. Puso de relieve que el hecho accidental interesa en medida de la lesión, como enfermedad.
Decía Leonidas Anastasi, estos conceptos que el refería a  los accidentes, pero tienen la misma validez para las enfermedades: "Yerran los tribunales que expresan que existe la obligación de indemnizar no sólo los accidentes ocurridos directamente del trabajo, sino también aquellos en que el trabajo se presenta como causa mediata, y concurrente. Y el error está en suponer que, directamente, el trabajo ocasione el accidente, cuando en realidad nunca puede actuar, sino como causa concurrente y mediata." [7]En las ciencias sociales, el problema de la causalidad sólo se aborda desde el pensamiento capaz de no extraviarse en la complejidad de la conducta humana.
Los listados de enfermedades profesionales refieren a la prueba de la causalidad laboral de determinadas enfermedades en relación a cierta profesiones. El verdadero problema a dilucidar el sentido que tiene que tener el listado a partir de lo que la doctrina calificó el númerus clausus.
La O.I.T. que empezó por reconocer sólo tres enfermedades profesionales,  para 1925, reconocía quince y para 1980, había alcanzado a reconocer 29 grupos de enfermedades.
Pero lejos está ese organismo internacional en circunscribir el tema del riesgo profesional a las enfermedades listadas.
Por otra parte, como destacaban Alfredo H. Conte Grand [8] y Carlos A. Rodríguez, desde la seguridad social y la medicina del trabajo respectivamente,   la Organización Mundial de la Salud distingue a las enfermedades profesionales de las enfermedades vinculadas con el trabajo. Y  respecto a estas últimas expresa que “los estudios epidemiológicos han demostrado que en ciertos sectores de la población trabajadora se puede encontrar una mayor prevalencia o riesgo de enfermedades multifactoriales, como la hipertensión, trastornos del sistema locomotor, enfermedades respiratorias crónicas, úlceras gástricas y duodenales y una serie de trastornos de comportamiento.” [9]
Para esos autores “El estudio de la Patología del Trabajo reconoce entonces dos tipos de patologías en el trabajador, las enfermedades profesionales y las enfermedades vinculadas con el trabajo. Hacia las dos deberían dirigirse los esfuerzos preventivos y reparadores”.[10]
Las listas sirven para simplificar las pruebas en los procesamientos administrativos y en los juicios de reparación de daños, pero es un absurdo que se las instituya para impedir la defensa y negar el acceso al debido proceso judicial sustantivo.
Tampoco es razonable, como sucede a partir de la sanción del  decreto 1278/2000, que los enfermos tengan que cargar con el peso de luchar contra las listas y conseguir sus cambios. Ellos no son responsables de las falencias burocráticas de la administración. Ni siquiera de los atrasos de la medicina laboral, o de la lenta captación que de ella hace el derecho.  
Como bien se ha señalado, las enfermedades profesionales de por sí, no deberían dar motivo de reclamaciones de reparación, por cuanto conocidas, su producción tiene lugar por la falta de prevención. De las conductas que no tendrían que haberse producido. De gran utilidad para la inspección del trabajo y el ejercicio de la policía, en las causas individuales de reparación, sólo simplifican al juez, por vía presuncional la problemática de la causalidad. Pero no pueden ser confundidas con la razón de ser de la causalidad.[11]
La complejidad del trabajo y la economía moderna, genera daños y enfermos de tal manera que se desafía constantemente, la presunción de conocimiento total positivizado, único y rígido de una realidad que demuestra de innumeras formas, que la producción se afirma demasiadas veces en la burla de los derechos humanos que hacen a la preservación de la salud y vida.
Y todo ello se produce por una desvirtuación de la doctrina del riesgo a causa de variar el sujeto protegido ante el mismo. Ya que el riesgo que atribuye la reparación a favor de la víctima, se transforma en el riesgo de la empresa que exime de responsabilidad al dañante, por la condición de asegurado.
En esto no descubrimos nada nuevo. Bialet Massé, criticando a la legislación francesa, señalaba que lo que se llama riesgo profesional, debería ser llamado riesgo de industria o de empresa y se atrevía a sostener que en nuestro derecho de daños expresado en normas del Código de Comercio y el Civil, se garantizaba el principio de indemnidad en forma mucho más sabia. [12]
Indica el sentido común que ley no puede adjudicarse la función de impedir el procesamiento de los infortunios que no fueron tipificados previamente por la administración. Vedar el acceso en cada caso particular a la prueba de las causalidad laboral, ignora un principio primario de la medicina: No hay enfermedades, sino enfermos. Traído esto desde la medicina al saber jurídico en cuanto a prestaciones de salud y reparación de daños se refiere, debería sostenerse que no hay enfermedades profesionales o de otro tipo, sino trabajadores enfermos que merezcan cura y protección.
5.- LA LLAMADA ENFERMEDAD-ACCIDENTE.
El periplo de la enfermedad-accidente, instituto que corresponde a las enfermedades no listadas legalmente, en las que la prueba de la causalidad no es presumida en relación a profesiones determinadas, reclamó de la declaración caso a caso, en juicios de valor que culminaban en declaraciones de certeza que corresponden procesos judiciales, de la generación del título reparador.
Es así que se terminó a admitir, que enfermedades profesionales, eran admitidas en profesiones hasta entonces no alcanzadas y enfermedades que nunca habían alcanzado el estatus legal de la profesionalidad por la desidia del legislador o la autoridad de aplicación cuando éste le delegaba funciones reglamentarias, juicios de valor por medio, se constituyeron en la mayor parte de los reclamos. Con renuncia, la autoridad de aplicación terminó por admitir profesionalidades en sus listados y los tribunales crearon propias pautas presuntivas a partir de la reiteración de casos debatidos con similares resoluciones. Esto fue notorio en las várices, las hernias y las discopatias lumbosacras. El decreto 49 del año 2014, les reconoció el estatus de enfermedad profesional, luego de dieciséis años de vigencia de una ley que negando esa condición, sirvió para que el sistema de la seguridad social y sus empleadores dañantes y asegurados por el mismo, se negaran a otorgar prestaciones y sólo se pudo conseguirlas, luego de procesos judiciales que cuando prosperaban, solían  durar un década. Procesos en los que se debió declarar por los jueces la inconstitucionalidad del numerus clausus como artilugio legal. Esas tres afecciones que el trabajo causan, son las más comunes en producirse y en número de víctimas superan a todas las hasta entonces reconocidas como profesionales juntas.
Respondiendo a la profunda motivación de la admisión del daño en ocasión del trabajo como factor atributivo de responsabilidad en los infortunios, como expresión acabada del deber de seguridad en el contrato de trabajo, que había sido llevada al derecho positivo en 1940 con la ley 12.631, la jurisprudencia pretorianamente fue avanzando en materia de enfermedades, en la misma línea admitida para los accidentes.   
 Ese avance se fue cristalizando en el decreto-ley 650/1955, (B.O. 24 de octubre de 1955), sancionado por el gobierno de facto del general Lonardi, en el período en que fuera Ministro de Trabajo el jus laboralista Cerruti Costa, en el que se mantuvo para los accidentes el factor atributivo “... ya por el hecho o en ocasión del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al mismo” y para las enfermedades profesionales, las motivadas “por la ocupación en que se emplee el obrero u empleado” (art.  22 reformado de la ley 9688). Fórmula ésta que fue repetida en la reforma de la mal llamada ley 18.913 (B.O. 15 de enero de 1971).
Si esta admisión de la posibilidad de ingresar como infortunios a las enfermedades que la autoridad de aplicación no había reconocido como profesionales, se había afirmado, con la última de las reformas de la ley 9688, que se plasmó con la ley 23.643.
El texto del art. 22 de la ley 23.643 resultó el siguiente a partir de esa reforma: “Cuando un trabajador sufra un daño permanente en su salud, o fallezca, como consecuencia de una enfermedad contraída por el hecho o en ocasión del trabajo desempeñado, se generará derecho a las indemnizaciones y a reclamar el cumplimiento de todas las obligaciones que esta ley pone a cargo de su empleador o del asegurador del mismo, con arreglo a las condiciones siguientes:
La enfermedad debe ser considerada como un efecto causado por el tipo de tareas desempeñadas, o por las condiciones en que las tareas se realizaron, o por la conjunción de ambos factores, determinado esto por pericia médica emitida en sede administrativa o judicial, sin límite temporal de exposición al riesgo creado. El agravamiento de una enfermedad causada por razones laborales, obliga a íntegro resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, conforme a lo previsto en el artículo 8º  de esta ley.
En caso que el examen preocupacional no haya sido realizado, el empleador o asegurador sólo podrán plantear la eximición de responsabilidad, cuando ella puede corresponder, y sin perjuicio de la responsabilidad por agravamiento prevista en el inciso anterior, si prueban que el dependiente padecía de un grado de incapacidad no menor antes de entrar al servicio del empleador.”....[13]
La ley 24.028, (B. O. 17 de diciembre de 1991), derogó la ley 9688, y se caracterizó por ser un desprolijo retaceo de beneficios alcanzados por los trabajadores en la legislación anterior, expresando plenamente el proceso de desregulación regresiva, que se llamó de flexibilidad laboral, pasando a tratar el tema en su art. 2, avanzando hacia la dicotomía accidente versus enfermedad, sosteniendo que en el accidente en principio la causalidad se presume (con excepciones previstas en el art. 7), pero con referencia a la enfermedad, se sostuvo:
”En cambio no se presume la responsabilidad del empleador respecto de las enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al trabajo.”
“En caso de concurrencia de factores atribuibles al trabajador y factores casuales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de éstos últimos, la que será determinada por la autoridad administrativa o judicial según corresponda.”.
El legislador regresivo, dado el primer paso, había preparado el terreno y se tornó aún más audaz, con la ley 24.557, en el año 1995.
El legislador de la ley 24.557, reaccionó contra el daño en ocasión como factor atributivo de responsabilidad, en relación a las enfermedades causadas por el trabajo, retornando al arbitrario y limitante esquema de sólo admitir como factor atributivo a la enfermedad profesional entendiendo como tal a la del listado que controla la autoridad administrativa de aplicación.
         La norma solapadamente, en materia de causalidad, opuso criterios anteriormente aceptados en la legislación, que sirvieron para dejar de admitir el daño en ocasión en la enfermedad multicausada  por las prestaciones del trabajo. La aceptación plena del daño en ocasión en las enfermedades, había sido admitida en la ley vetada 23.146 (1984), y en la reiteración de sus disposiciones en la Ley 23.643 (1988).
         La inconstitucionalidad del art. 6o. de la LRT 24.557, terminó siendo reiteradamente declarada al respecto por la jurisprudencia y sin embargo la norma dejó de ser saneada por la  ley 26.773, pese a que en sus fundamentos de esa norma se sostenía como su razón de ser, el  reconocer que en la práctica judicial el control de constitucionalidad de la misma había sido tan reiterado y uniforme, en la formulación de las tachas.
         En el presente, la enfermedad no listada sigue siendo objeto de reconocimiento, cuando se produce el vilipendiado proceso judicial, que habilita lo que la ley inconstitucionalmente veda, sólo en los procesos en que se ejerce el control respectivo.[14]
         Cuando eso sucede, proceso judicial mediante, el daño en ocasión pasa a constituirse en factor atributivo suficiente. Su razón de ser en el accidente, termina por encontrar similar motivo causal de existir en la enfermedad, como se preveía en la derogada Ley 23.643.
         Dicho esto, a partir de la aplicación de las reglas de una teoría general de la responsabilidad, que alcance a haber entendido las razones profundas del deber de seguridad en el contrato y  de las obligaciones de resultados que del mismo se desprenden. Entendido como el riesgo creado, generando una actividad que puede ser lícita, pero no soportada por las víctimas en su calidad de trabajadores dependientes.
         Por eso es que ciertas enfermedades, la doctrina las categorizó como enfermedades-accidente, ya que al hacerlo ponía de relieve una generosa admisión del vínculo común que tenían en función del factor atributivo de responsabilidad, que era el "daño en ocasión" del riesgo creado.
El tema de la causalidad laboral, está profundamente vinculado con la posición adoptada por los más altos Tribunales de justicia del país, en torno al control de constitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.557, debatiendo la cuestión desde el año 1996.
La Corte Suprema de Justicia de La Nación[15] y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires[16], confirmaron la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia de los jueces de grado y la de otros altos tribunales provinciales y establecieron un marco referencial, para el tratamiento de esa norma controlada, en torno a diversas cuestiones que se interrelacionan entre sí. Especialmente en cuanto a la problemática del tratamiento a dar a las enfermedades que no forman parte de las llamadas “profesionales”, pero que probadas en debidos procesos judiciales, que han sido causadas, agravadas o concausadas por el trabajo,  en cuanto dan motivo a acciones tarifadas o de reparación plena, dirigidas contra el empleador, sus aseguradoras de riesgos del trabajo o el sistema de seguridad social y sus propias prestaciones.
            Declarado inconstitucional el art. 6 de la Ley 24.557 y sus reglamentaciones, en cuanto el mismo impide el reclamo de la reparación de los daños producidos en ocasión de trabajo, quedaron categorizadas dos clases de enfermedades que determinan la reparación de los daños vinculados con la actividad laboral.
            Las enfermedades que han sido declaradas tales por la autoridad administrativa, relacionando causalmente cada profesión u oficio en general, con determinadas dolencias.
             Las que no contando con la declaración administrativa previa que simplifica por vía presuncional la prueba de la causalidad, procuran superar las exigencias de esa prueba en un procedimiento individual, administrativo o judicial, en el que se demuestre la existencia de la causa que vincula un trabajo, profesión  u oficio determinado, con una afección padecida reconocida como el resultado natural de la exposición potencial al riesgo creado por ese tipo de actividad.
La supuestamente alta litigiosidad tiene una de sus causas, en la censura propia del artilugio del numerus clausus, que sólo puede ser superada a mérito de la inconstitucionalidad de los preceptos que lo consagran.[17]
Desde la sanción de la Ley 24.557 en el año 1995, sus ideólogos y propiciadores, han tenido por valor supuestamente indubitable, luchar contra esa litigiosidad que es el último refugio de las  víctimas. Propiciaron mediante la ley y procedimientos burocráticos, una industria del no juicio, para impedir una supuesta industria del juicio.
Corruptelas aparte, (que existen en la industria del juicio y mucho más en la industria de no juicio, no dejando de ser la patología de un sistema legal lábil para ello), en esto se juega el acceso a la justicia en causas de derecho humanos fundamentales.
La violación de esos derechos fundamentales, se producen en sucesivas instancias distintas.
Primero en el mantenimiento de condiciones de trabajo contrarias a la protección de la integridad de la salud y vida de los trabajadores, en casos que evidencian la violación de las mas elementales normas de orden público propia de la seguridad e higiene, en casos de culpa y dolo.
Segundo, en la dolosa negativa a otorgar prestaciones reparadoras, tanto en especie como dinerarias, agravando un estado de necesidad que empuja a la marginalización social a las víctimas y sus familias.
Tercero, propiciando con el procesamiento se prolongue en el tiempo, favoreciendo la impunidad y la financiación de las deudas reparativas para que éstas se diluyan a partir de la inflación.
Esta línea de pensamiento económico, propiciadora de un derecho instrumental, que le sirva se expone así: "Cualquiera sea la opción que se tome en cuanto al tipo de organización, internalización o socialización, necesariamente se debe encarar una profunda revisión de la definición de las contingencias cubiertas y de los mecanismos a través de los cuales el trabajador canaliza su reclamo. La laxitud prevaleciente en la actualidad, al punto de que producido el distracto es casi habitual una demanda por incapacidad con sentencia favorable por un abultado monto que en gran parte es percibido por los profesionales actuantes, es absolutamente inviable." Y también: "Mas preocupante es el panorama si se toma conciencia de una alta proporción de la enorme masa de recursos que moviliza el sistema se destina a actividades socialmente improductivas relacionadas con la "industria del litigio..... Paralelamente, mientras se permiten esos derroches, es alarmante la subinversión en materia de prevención." [18]
         
6.- LA LEY 24.557, SU REFORMA POR LA LEY 26.773 EL NUMERUS CLAUSUS Y SU CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
En el segundo apartado del art. 6o., de la LRT 24.557, se procede a desvincular en el caso de las enfermedades (a la que ahora llama "profesionales"), de la vinculación causal con la ocasión  concurrente que produce el daño, a mérito de un listado que prejuzga con ignorancia de los casos en particular.
Listado insuficiente éste, ya que la causación implícita y juzgada, en el conceptuar “en ocasión”, no es la razón de ser de su dictado (como sucede en el accidente), de lo que se cuidó el legislador de 1995 y el de la reformas  y parches posteriores, contra todo lo que indicaba el debate ya cumplido en la jurisprudencia y doctrina nacional desde muchos años antes.
Listado insuficiente, además,  por cuanto para la confección del mismo, la concurrencia a mérito de la ocasión, no es la razón de ser del eximir responsabilidades.
Quienes trataron de justificar la reforma producida a mérito de esa ideología que la impulsara, señalan que listados similares cuentan en la actualidad países como Francia y han sido reconocidos y promovidos por la O.I.T.,  pero hay en ello un enfoque parcializado e irrazonable del instituto, ya que el verdadero problema no se encuentra en la existencia de los listados.
Aquel que quiera, podrá encontrar el hilo conductor para reconstruir el derecho de daños laborales, entre la dispersa, caótica y rica obra de Anastasi, de quien a su muerte, en su homenaje Juan D. Ramírez Gronda escribiera: "Enmendada la ley de accidentes de trabajo, después de la sanción de la ley número 12.631, sus enseñanzas en torno a la fórmula "ocasión del trabajo" adquieren renovada juventud y vigor. es que para penetrar en los secretos del Derecho del Trabajo -"del Derecho nuevo que se hace para el pueblo, como él dijera- será absolutamente indispensable volver una y otra vez a las "notas" de Anastasi. Son las páginas dispersas de un gran libro, escritas por un sabio auténtico". [19]
El artilugio del llamado numerus clausus, precipita el control constitucional de las leyes 24.557 y 26.773, reinstalando el tema de las llamadas enfermedades-accidente.
El tema resuelto, tiene profundas consecuencias prácticas para los vinculados por el infortunio de trabajo (víctima y dañante), las aseguradoras y el subsistema de la seguridad social, si se lo integra al marco de las llamadas enfermedades no listadas, (entendidas por tal las que no forman parte del listado vigente de las llamadas enfermedades profesionales), y su debido procesamiento legal.
En la actualidad, la enfermedad causada por el trabajo, se constituye para el operador jurídico,  en un deber pendiente, y una afrenta a la razón.
                El propio legislador admitió esto, en los fundamentos del dto. 1278/2000 cuado sostuvo: “Que por otra parte ciertos reclamos formulados han tenido acogida en tribunales de diversas jurisdicciones del país, cuyas sentencias particulares han puesto en entredicho la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantías constitucionales. Que entre los aspectos especialmente cuestionados, se encuentran el tratamiento dado a ciertos institutos, tal el caso del listado taxativo de enfermedades profesionales, así como el procedimiento establecido para su modificación.”
Pese a ello ni en esa oportunidad, ni en el 2012 al sancionar la ley 26.773, eludiéndose la jurisprudencia y manteniéndose la inseguridad jurídica que ello implica, al reformar nada sustancia se hizo para romper con el artilugio legal censurador del reclamo.
La información oficial que con retardo da a conocer la Superintendencia de Riegos del Trabajo, anualmente, indica que desde la sanción de la Ley 24.557, la cobertura por prestaciones en especie y dinerarias, que el sistema ha otorgado, en poco superó el tres por ciento del total de las prestaciones otorgadas.
Cuando la medicina laboral ha indicado que las coberturas por enfermedades deberían superar a las de accidente, esa información a buen entendedor demuestra que el sistema ha servido poco y nada en materia de enfermedades, tanto listadas como no listadas.
La jurisprudencia laboral que condena a las reparaciones de esos infortunios que el sistema, como procesamiento administrativo rechaza, revela la lacra. Descubre un negocio que pasa por subsidiar a los dañantes (empleadores), con la asociación activa de sus aseguradoras.
SENTENCIA NÚMERO: CIENTO SETENTA Y SEIS
En la ciudad de Córdoba, a los diecinueve días del mes de diciembre                   del año dos mil trece, siendo día y hora de Audiencia, se reúnen en Acuerdo Público los integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia, doctores Luis Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y  M. Mercedes Blanc de Arabel, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en estos autos: "LATZKE VDA. DE NELLY MARIA GIOVO Y OTROS C/ BOSTON COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS - LEY 24.557 -EXPEDIENTES REMITIDOS POR LA JUSTICIA FEDERAL - RECURSO DIRECTO" 1310/37, a raíz del recurso concedido a la parte actora en contra de la sentencia N° 72/09, dictada por la Sala Quinta de la Cámara Única del Trabajo, constituida en tribunal unipersonal a cargo de la señora juez doctora Ana María Moreno de Córdoba -Secretaría N° 10-, cuya copia obra a fs. 597/614 vta., en la que se resolvió: “Rechazar la demanda interpuesta por Nelly María Giovo viuda de Latzke in iure propio en carácter de cónyuge supérstite de Rodolfo Eduardo Latzke y en representación de sus hijos menores Iara Alejandra Latzke, Ana Belén Latzke y Juan Tomás Latzke en contra de Boston Compañía Argentina de Seguros SA. Costas por el orden causado. Los honorarios serán regulados cuando se determine base económica definitiva para ello...". Oportunamente se fijaron las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto por la parte actora?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley resultó que los señores vocales emitieron su voto en el siguiente orden: doctores Luis Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y M. Mercedes Blanc de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA:
El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
1. El recurrente denuncia violación del art. 6 de la Ley N° 24.557. Afirma que la a quo asignó un contenido incorrecto al texto normativo, al mutilar la trilogía prevista como universos de casos genéricos de "accidentes de trabajo" (acaecidos "por el hecho", "en ocasión" e "in itinere"). Asimismo, sostiene que el juicio individual relativo al caso, fue erróneo. Relata las circunstancias de la muerte del trabajador haciendo hincapié en que ocurrió dentro del establecimiento de la empleadora y durante la jornada full time de tareas, entendiendo que estos fueron aspectos sustanciales para la solución del litigio. Entiende que Latzke no habría fallecido en esas condiciones (modo, lugar y tiempo) si no hubiera estado viviendo en el yacimiento petrolero, en una zona austral y en cumplimiento de su jornada. Señala que al igual que para el  accidente in itinere, en el supuesto de "ocasión" la norma remite a la verificación de una condición remota, sin exigir que la labor sea la causa directa del daño. Que el dispositivo de que se trata prevé como contingencias diferentes a la "ocasionalidad" y a la "causalidad". Sin embargo, dice, la Juzgadora unifica las dos hipótesis e interpreta que en ambas debe existir nexo eficiente con las tareas. Insiste en que en el supuesto bajo examen, el trabajo operó sólo de modo indirecto, resultando relevante el escenario y el momento del infortunio. Agrega que cuando el Tribunal sostuvo que si bien la muerte se produjo estando a disponibilidad del empleador, ocurrió en un lapso en que no estaba ejecutando labor concreta alguna, vulneró el supuesto de ocasionalidad que la norma regula. Que fusionó dos factores de imputación que el legislador distinguió. El yerro es patente, sostiene, porque se desconoce que la fórmula de imputación de responsabilidad en que se funda la pretensión, reposa en un factor objetivo distinto a la causalidad y por ello no es aplicable la teoría del nexo adecuado. Enfatiza que Latzke estaba en ese lugar por razones de trabajo, aunque la muerte lo encontrara durante una interrupción irrelevante de la jornada laboral (disponibilidad full time). Alega que existe un nexo temporal y geográfico funcional al trabajo al cual la ley le asigna un valor, atribuyendo responsabilidad por imputación objetiva de ocasionalidad. Que resulta dirimente el ánimo del trabajador de permanecer a disposición de su empleador. En definitiva,  termina afirmando que la a quo desconoce este concepto de ocasión inserto en el mentado art. 6 LRT.
2. La Juzgadora fijó como cierto, tanto la existencia del siniestro, como las circunstancias de su acaecimiento. Dijo, que el fallecimiento del empleado se produjo mientras no estaba desarrollando tarea alguna. De ello, derivó la falta de prueba relativa a que el trabajo obró como causa eficiente del deceso. Al abordar la hipótesis legal invocada por los demandantes ("ocasión" del siniestro, porque se produjo dentro del yacimiento a raíz de la modalidad sin retiro -22 días full time en la planta, por 21 de descanso en domicilio-) estimó que resultaba insuficiente para admitir la posición actora. En este orden, alegó que la Ley N° 24.557, a pesar de postular su carácter de régimen de seguridad social, mantiene una responsabilidad de base causal y coloca al hecho del trabajo como factor relevante en el conjunto de condiciones determinantes del daño. Agregó que la ley no brinda cobertura por muerte sino deriva del trabajo mismo, por ello debió probarse que éste proporcionó la condición de sufrir el daño facilitando, favoreciendo o al menos posibilitando que se produjera. Así, sostuvo que para este supuesto lo que se debe acreditar es que el cumplimiento de la labor colocó al trabajador en el lugar y el tiempo de exposición a un riesgo que le sería ajeno de no mediar el vínculo laboral. Luego, señaló que cuando Latzke sufrió el infarto estaba desarrollando una tarea de interés personal y no en ocasión del trabajo ya que pudo sucederle en cualquier otra oportunidad.
3. El art. 6 de la LRT exige que el accidente haya sido por el hecho o en ocasión del trabajo. Por un lado, brinda la alternativa que vincula la producción del siniestro al cumplimiento específico de la prestación prometida por el trabajador. La otra hipótesis legal, involucra la noción de ocasión habilitando la proyección del modelo a un campo más amplio de aplicación en sus alcances. Es que, aunque se alude al factor laboral como tipificador de la situación, resultaría repetitivo que lo hiciere si es la causa directa del infortunio, porque estaría contemplando idéntica situación que en el enunciado anterior.  En este marco, la ocasión es la condición que rodea el desarrollo de la prestación laboral y la constelación de circunstancias que resulten de ella, pero excluyendo los aspectos inherentes de la ejecución de la prestación en sentido propio. Entonces, para Oscar Ermida Uriarte la ocasionalidad es un nexo de imputabilidad diferente y autónomo de causalidad, donde el trabajo es un factor de simple condición. Este modo de entender también explica mejor los casos de accidente in itinere.
                       En definitiva, el concepto de que se trata debe interpretarse como aquel evento dañoso que no proviene del cumplimiento concreto del débito laboral,  y aludiendo a circunstancias relacionadas con la intención de ejecutar la prestación, las que proporcionan el contexto en el que se sitúa el acontecimiento lesivo. La red de ocasionalidad debe integrar la condición del trabajo con un nexo de tiempo, de lugar y de función. Se insiste: el vínculo contractual hace su aporte al colocar al trabajador en el espacio y el momento del siniestro como consecuencia de su compromiso de prestar servicios.
                       Ahora bien, en el sub examen el Tribunal determinó que el fallecimiento acaeció en el entorno de funcionamiento del establecimiento empresarial (planta petrolera en Tierra del Fuego). Que el Sr. Latzke se encontraba allí a raíz de la modalidad de la jornada, con dedicación full time durante 22 días por la que había sido contratado (su vivienda familiar estaba en Córdoba). Pero adujo que aunque se trataba de un sistema de disponibilidad permanente, en el momento exacto del deceso el empleado se encontraba haciendo footing con sus compañeros. Y es justamente ese marco el que evidencia que el razonamiento de la a quo se apartó de las previsiones legales. Es que del propio relato efectuado en el pronunciamiento de las circunstancias fácticas bajo análisis, torna operativa la norma legal de que se trata. La condición que impuso la a quo (trabajo como causa eficiente de la muerte) para la procedencia de la acción fundada en el segundo supuesto del art. 6 LRT no se compadece con la letra ni el espíritu protectorio de la norma denunciada.
4. Por lo tanto, corresponde casar la sentencia y entrar al fondo del asunto (art. 104 CPT). Conforme los términos precedentes, resultó acreditado que el fallecimiento de Latzke ocurrió en ocasión del trabajo. Por ello debe hacerse lugar a la demanda con fundamento en la Ley N° 24.557 y condenar a la aseguradora "Boston Compañía Argentina de Seguros S.A." a abonar a los actores la tarifa prevista en el art. 18 íb., conforme lo dispuesto por el Dcto. Nº 1694/09 (en igual sentido “Butassi …”, Sent. N° 79/13) y en un único pago. Lo último porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente  declaró la inconstitucionalidad del dispositivo que legisla el pago en renta que prevé la Ley N° 24.557, manifestando que el abono mensual no daba satisfacción al objetivo reparador que la norma tiene (autos “Milone...” (Fallos: 327:4607), "Torales Gustavo Ramón c/ Provincia ART s/ acc. Ley 9688"  CSJN T. 168. XLI., 29/05/07 primero y vigente el Dec. 1.278/00  "Suárez Guimbard Lourdes c/ Siembra AFJP S.A. s/ indem. por fallecimiento", fallo del 24/06/08). Criterio seguido por este Tribunal Superior (A.I. 1.077/09; Sent. Nº 62/13, entre otras).
Los intereses, desde la fecha del siniestro (14/12/01) hasta la sanción del decreto Nº 1694/09 (B.O. 06/11/09), se establecen según la tasa pasiva nominal mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, destinada a proteger el capital por no haberse abonado en tiempo oportuno, con más un adicional del 0,5% mensual (“Zapata Angelita E. c/ Ros, Alex y otra” de fecha 27/10/94). Para este lapso, se justifica la determinación de una tasa despojada parcialmente del componente retributivo que habitualmente utiliza esta Sala para ajustar el capital adeudado frente a las diversas fluctuaciones económicas. Es así pues se dispuso la aplicación inmediata de un decreto -el 1694/09- nacido con posterioridad al hecho causante del daño y que corrigió en términos monetarios la indemnización. Se mantiene, de todas maneras, una tasa compensatoria en protección de la acreencia que es de causa laboral y por ende de naturaleza asistencial por lo que el incumplimiento del pago debe ser considerado con mayor rigor.  Ahora bien, a partir del 6/11/09 y hasta su efectivo pago, se considerará la emplazada en la causa "Hernández c/ Matricería Austral" (tasa pasiva B.C.R.A., más el 2% mensual), a fin de mantener incólume el contenido del crédito.
Voto por la afirmativa.
El señor vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.
La señora vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
A mi juicio es adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Rubio a la primera cuestión. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA:
El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
A mérito de la votación que antecede corresponde admitir el recurso de la parte actora y casar el pronunciamiento de la a quo. Condenar a la ART a abonar la tarifa del art. 18 de la Ley N° 24.557, según decreto Nº 1694/09, conforme las pautas dadas en la primera cuestión. Con costas. Los honorarios de los Dres. Felipe E. Martinto y Alejandro González Gattone serán regulados en un treinta y dos y treinta por ciento, respectivamente, de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36 de la Ley N° 9.459 sobre lo que constituyó materia de impugnación (arts. 40; 41 y 109 íb.), debiendo considerarse el art. 27 de la ley citada.
El señor vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Adhiero a la solución a la que se arriba en el voto que antecede. Por tanto, me expido de igual modo.
La señora vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
Comparto la decisión que propone el señor vocal doctor Rubio a la presente. Por ello, me pronuncio de la misma manera
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,
R E S U E L V E:
I. Hacer lugar al recurso deducido por la parte actora y casar el pronunciamiento según se expresa.
II. Condenar a "Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.” a abonar la tarifa del art. 18 de la Ley N° 24.557, conforme decreto Nº 1694/09 y pautas dadas en la primera cuestión planteada.
III. Con costas.
IV. Disponer que los honorarios de los Dres. Felipe E. Martinto y Alejandro González Gattone sean regulados por la Sala a quo en un treinta y dos y treinta por ciento, respectivamente, de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36 de la Ley N° 9.459 sobre lo que constituyó materia de discusión. Deberá considerarse el art. 27 de la mencionada ley.
V.  Protocolícese y bajen.
Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación de su contenido, firman el señor presidente y los señores vocales, todo por ante mí, de lo que doy fe.


[1] Puede consultarse del autor sus libros: El vínculo de causalidad en la enfermedades no listadas de la Ley 24.557, publicado en La Ley, 21 de marzo del 2013, Año 9, No. 1998, comentario del fallo de la Sala VIIa. de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, dictado el 12 días de noviembre de 2012, en los autos "R., L. A. C/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. S/ Despido". Derecho de Daños Laborales. Las acciones comunes en los infortunios del trabajo. Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992. 301 páginas. Con prólogo del doctor Juan Carlos Fernandez Madrid. Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557. Editorial Joaquín Fernandez Madrid, Buenos Aires. 1997. 353 págs. Con prólogo del doctor Isidoro Goldenberg. Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 págs. También su artículo: La enfermedad-accidente mal llamada extrasistémica. Los límites conceptuales de los recientes criterios superiores en materia de inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 24.557, en revista Nova Tesis, Año II, No. 15, p. 44 y ss. También en obra colectiva: Temas esenciales del derecho del trabajo. Homenaje al Dr. Santiago J. Rubinstein, Coordinador: Julio A. Grisolia, IJ Editores, C.A.B.A., 2009, pág. También en Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, noviembre 2009, Abeledo Perrot.
[2] Comparativamente, son muy pocos los casos que alcanzan al procesamiento administrativo o judicial de esos infortunios. Sin embargo, existe una generalizada y errónea consideración pública, de la cuestión, que sirve al efecto de dar un tratamiento peyorativo y censurador de esos procesamientos.
[3] Ver RODRÍGUEZ, Carlos: “Trabajo de Mala Muerte”, "Página 12", 26 de abril de 1992, Suplemento Verde.
[4] Ver: “Según la estadísticas en los trabajos no hay más saturnismo, brucelosis, silicosis, dermatitis y fibrosis pulmonar, pero los trabajadores se siguen enfermando. Lo que sucede es que las ART no reconocen las enfermedades, pues al no haber relevamiento de agentes de riesgo argumentan que el trabajador pudo haberse contagiado fuera de su lugar de trabajo”. Fernando Krakowiak, “Sin red”, artículo publicado en Cash de Página 12, el 11/4/2004.
[5] "El proceso grupal. Del psicoanálisis a la psicología social".  Ediciones Nueva Visión. Buenos Aires. 1985, p 9.
[6] Conf.: Juan José Etala, en el comentario al fallo de la S.CJ..B.A, del 27 de febrero de 1973,  en la causa “Silingardi, Luis C. c. Acería Bragado S.A.”, (con voto del doctor Rodolfo A. Nápoli, al que adhirieron los doctores Borda, Baños, Bullrich y Daireaux), titulado “Enfermedades profesionales, enfermedad-accidente y un decreto insólito”, T y S.S. 1973-1974, p.109 y ss. El caso  estaba referido a un caso de fiebre hemorrágica (mal de los rastrojos en que se admitió al infortunio como una enfermedad accidente). Etala terminó su comentario así: “Concluyendo, la ley ha receptado la doctrina de la enfermedad-accidente o enfermedad ocasional y las ha asimilado a las enfermedades profesionales en cuanto a su carácter indemnizable y no existe interés real en hacer el distingo y menos pretender que la profesional sea derivada exclusivamente del trabajo y las otras no, porque unas y otras son hoy, legalmente, enfermedades profesionales”.
[7] J. A., comentario a fallo, Tomo 3, p. 114.
[8] El fallecimiento en el año 2012, de Alfredo H. Conte Grand, privó al derecho de la seguridad social de uno de los conocedores más profundos de esa disciplina. Actuario, durante muchos años el Director responsable de la Región en la Organización Internacional de la Seguridad Social. Secretario de Estado a cargo de la Secretaría de la Seguridad Social por un prolongado período, nos consta que fue uno de los artífices de la recuperación del sistema de la seguridad social, con el retorno del mismo a las pautas públicas que le impone la Constitución. Fue durante un largo período profesor titular de la materia Derecho de la Seguridad Social de la carrera de pos grado de Especialización en Derecho Social, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y  Sociales de la Universidad Nacional.
[9] Citan: OMS, 1985, “Identificación de enfermedades relacionadas con el trabajo y medidas para combatirlas”, serie de Informes Técnicos 714 -Ginebra, OMS
[10] Alfredo H. Conte-Grand y Carlos A. Rodríguez, “Cobertura de los riesgos del trabajo”. Editado por la O.I.T., Chile, pág.  261.
[11] Conf.: “Las enfermedades profesionales deberán ser un recuerdo del pasado, porque una vez conocida su causa lo que corresponde es anularla o controlarla.” (Alfredo H. Conte-Grand y Carlos A. Rodríguez, “Cobertura de los riesgos del trabajo”. Editado por la O.I.T., Chile, pág. 91. Lo que estos autores dicen de la enfermedad profesional, con más razón vale para sus listas.  
[12] Las normas de responsabilidad contractual objetiva por riesgo de actividad que esgrimía era el los arts. 156 (que resultara reformado y reafirmado en 1934 por la Ley 11.729 en el art. 155, inc. 5º, que a su vez reapareció en el actual art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su texto ordenado vigente.) y 1010 del Código de Comercio y los arts. 1198, 1953, 1954 y 1870, inc. 4º del Código Civil). El Código que entrará a regir en el año 2016, votado, a impulsos de sostenerse que era necesario abandonar el individualismo de los anteriores y se sostuvo que se inspira en un derecho privado sensible a lo social, no repitió ese arsenal normativo previo, con excepción del art 1198. Pareciera que la legislación que se declama como progresista, trata de operar e consonancia con las inconstitucionales reiteradamente declaradas en la ley 24.557, desactivando las normas que ponían de relieve lo regresivo del sistema.
[13] Esa disposición tenía por fuente a la Ley 23.146, que resultara vetada en 1984 por el presidente Raúl Ricardo Alfonsín. El autor de este trabajo como parlamentario en el período 1983.1987, había presentado el proyecto que terminó siendo votado por el parlamento. La ley 23.643, como iniciativa parlamentaria, expresamente reconocía que se basaba en la anterior vetada.
[14] La autoridad de aplicación (Superintendencia de Riesgos del Trabajo) resiste acatar los criterios jurisprudenciales que llegaron incluso a la Corte de Justicia de la Nación al respecto, y esto permite que la mayor parte de las enfermedades causadas por el trabajo no sean objeto de prestaciones en especie o indemnizatorias. Esta evasión provoca una falsa subsidiación de las Aseguradoras de Riegos del Trabajo, en perjuicio de la medicina pública estatal y propia de las obras sociales.
[15] El 18 de diciembre de 2007, la C.S.J.N. hizo lugar a un recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", y revocó la sentencia dictada por la Sala VIIIa., de la C,N.A.T. que rechazaba la acción entablada por el resarcimiento del daño reclamado por haber contraído asma bronquial (enfermedad no listada) por causas laborales, mandando dictar nueva sentencia al respecto. Sostuvieron en su voto conjunto los doctores Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi: “6°) Que, por consiguiente, no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado que ha negado todo tipo de reparación al trabajdor vpicitma de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hehco de que aquello no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma.- Por cierto que esa incompatibilidad encuentra fundamento, además de lo expresado en los considerandos precedentes, en otros derechos de jerarquía constitucional que, en consecuencia, fueron desoídos por el legislador. En primer lugar, el de toda persona "a que se respete su integridad física, psíquica y moral", tal como lo enuncia el inc. 1 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con toda especificidad y autonomía (asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I).”
[16] El 17 de diciembre del 2008, la S.C.J.B.A., en autos "B. , C. A. contra 'Du Pont Argentina S.A. s. daños y perjuicios", hizo lugar a un recurso de inaplicabilidad de ley y también mandó dictar sentencia declarando inconstitucional al art. 6 de la Ley 24.557, haciendo responsables de la reparación del daño producido por enfermedades causadas laboralmente que no eran las reconocidas como profesionales.
[17] Se denomina sistema de “numerus clausus” al adoptado por una norma que limita las enfermedades que puedan dar lugar a acciones reclamando prestaciones del sistema de la seguridad y social la reparación de daños provocados por ellas a aquel que circunscribe las posibles reclamaciones a las propias de un listado que confecciona la autoridad de aplicación.
[18] Ver "Enfermedades y accidentes del trabajo: Lineamientos para una regulación alternativa". Por Carlos E. Sanchez, Osvaldo Giordano y Alejandra Torres. Revista Estudios, Año XII, No. 56, de Fundación Mediterránea. El segundo de esos autores, fue Secretario Jurídico del Ministerio de Economía durante la gestión de Domingo Felipe Cavallo y un autor bien informado como Julián Arturo de Diego, le atribuye la autoría del proyecto que culminó en la Ley 24.557.
[19] Ver : "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", Año 1941, p.489. Obra colectiva en Homenaje de Leónidas Anastasi, Trabajo de Juan D. Ramirez Gronda: "La interpretación dada por Dr. Leónidas Anastasi a la fórmula "ocasión del trabajo" contenida en las leyes sobre accidente de trabajo".
Regreso al contenido