En revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645.
EL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Por Ricardo J. Cornaglia.
I.- ORDEN PÚBLICO LABORAL. SU UNIDIRECCIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Hay en el orden público como concepto, una relación manifiesta entre un orden de valores y un orden de normas que hacen a la mínima posibilidad de regulación para asegurar una convivencia social digna.
Lo advertía con claridad Joaquín Llambías cuando sostenía que se denomina orden público al conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia en la organización social establecida.
El Código Civil argentino, con todo su compromiso liberal e individualista, (profundamente progresista para su época), admite básicamente, en función del orden público, la necesidad social de limitar la autonomía de la voluntad.
En su art. 21 expresa lo siguiente: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
De ello se deduce una clara limitación para la libertad de contratar y, por lo tanto, un orden jerárquico entre distintas fuentes normativas, prevaleciendo sobre las normas que nacen de la voluntad de las partes, aquellas que impone la mínima organización social a través de los órganos del estado de derecho. El contenido axiológico del orden público está en el aseguramiento de una existencia digna. Pero en lo formal e instrumental el orden público es la limitación efectiva del "ius dispositivum" por la imperatividad inderogable del "ius cogens". Gravitando la misma en desmedro de la capacidad generadora de lo jurígeno en los actos voluntarios de los hombres, concertados o no, a mérito del interés general.
Por su parte, el orden público laboral responde esencialmente a un conjunto de principios éticos, en primer lugar por hacer ellos a la realización del hombre en su principal función creadora y en segundo lugar, de orden fundamentalmente político, económico y social. Todos ellos se consideran esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una determinada época.
En virtud de ello, en el derecho del trabajo el orden público adquiere características propias. Se las da el principio de progresividad, con su función de medio armonizador del orden jurídico de esa rama jurídica, invistiendo de características unidireccionales al orden público laboral.
La distinción entre orden público con sus normas de imperatividad (multidireccional o bidireccional) y el orden público laboral (con su imperatividad unidireccional) se debe a que en las últimas la dirección de la protección alcanza a la garantía de los derechos progresivos.
Es la función de progresividad la que justifica que el orden público laboral sea unidireccional. Es decir, dirigido a los empleadores con su imperatividad protectoria de los trabajadores.
Encontrándose esta nota característica del orden público laboral en la articulación armónica de las normas (cualquiera sea la fuente de que provengan), en el sistema normativo que corresponde al derecho del trabajo, es por eso que reconocemos el carácter de principio general de esa rama jurídica al principio de progresividad.
En el alcance que le reconocemos, no se constituye tan sólo en una preceptiva para el legislador (como solo lo admitía Deveali), sino en una fuente material y método de interpretación del derecho del trabajo, al que sistematiza y al mismo tiempo le debe su razón de ser.
Contra esta concepción del alcance de los derechos sociales se levanta hoy una conceptualización de relativización y debilitamiento del imperio del orden público laboral. La expresa Armando Caro Figueroa, cuando sostiene:
"En primer lugar, un programa de flexibilización requiere reformular el orden público laboral. Es decir, revisar los mínimos legales inderogables a la luz de la nueva situación, especialmente de los reforzados poderes de la autonomía colectiva, de la libertad sindical y de los medios de autotutela reconocidos por el ordenamiento laboral. Es este el terreno más complejo y conflictivo. Se trata de diseñar nuevos equilibrios y un nuevo reparto de poderes, derechos y deberes entre el empleador y el trabajador. Si bien está claro que las leyes deben preservar los derechos fundamentales del trabajador (aquellos vinculados con su dignidad y su libertad), deben prestar atención a la necesidad de acompañar, sin poner obstáculos innecesarios, la organización eficiente del trabajo en cada unidad productiva".[1]
Lo que en definitiva se propone es el desmantelamiento de una rama jurídica para su reemplazo por otra. El derecho del trabajo se propone que quede subordinado al derecho de la empresa. La prioridad de los valores implícitos en el orden público laboral, se sostiene, deben subordinarse a un nuevo orden público superior. Un llamado orden público económico, que protege a la empresa, expresado en función de la organización lucrativa del trabajo en cada unidad productiva.
Contra esta posición se han levantado importantes voces de la doctrina nacional con vigor, manifestando su repudio. Como ejemplo de ella resaltaremos estos párrafos de Rodolfo Capón Filas:
"El ‘orden público económico’ es máscara ideológica del fascismo de mercado a través de la cual se pretende imponer (desde los empleadores, especialmente las empresas transnacionales, o desde el Estado) el precio del ajuste estructural a los trabajadores.
"El ‘interés general’ (ley 14.250, art. 4) no es sino el bien común en que obran los elementos sociales, culturales, económicos y políticos. Considerar unívocos el bien común y las razones económicas es un contrasentido semántico que favorece la lógica de acumulación de capital".[2]
La posición propiciadora del principio de regresividad y la instauración de un orden público económico no advierte que los derechos sociales vinieron a limitar los individuales, y en particular el de propiedad, en un salto cualitativo en la vida de la civilización, que hoy se propone recorrer regresivamente.
Para ello se cambian conceptos jurídicos que deben su razón de ser a un sistema normativo, por otros económicos que necesitan imponer su lógica del ser (afirmada en valores de dominación de los poderosos), sobre la del deber ser. E implica finalmente una quiebra incluso de los pilares más antiguos y asentados del individualismo y la doctrina económica liberal, ya que no se trepida en avasallar el derecho de propiedad, que merece más respeto del que le guardan, los que, rindiéndole culto, sólo lo respetan en función de los intereses económicos que propician.
Volviendo a Rodolfo Capón Filas, este magistrado de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostiene con rigor: "La distinción tradicional entre ‘orden público general’ y ‘orden público laboral’ se basa en la concepción capitalista de ‘orden público económico’ y ‘orden público social’. Afirmando que el ente gubernamental puede por razones económicas enervar o sofrenar los derechos sociales, rinde culto al más craso materialismo y favorece la acumulación de capital. Dicha teoría aumenta el poderío de gobiernos "cerradamente favorables al capitalismo y sostenidos por la represión". (con Cita de Rendón Vázquez).[3]
Por razones de espacio, en otro trabajo trataremos de estudiar cómo la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra influida por concepciones economicistas de este tipo. Y cómo en sus fallos anticipa en unos casos y en otros afirma dogmáticamente a la reforma laboral, invocando el concepto del orden público económico.
En el culto de la eficiencia, es común ver como con agravio de la justicia, se usan instituciones del derecho en función de los intereses de los poderosos, muchas veces disfrazando las medidas de un cientificismo de bajo vuelo jurídico. El cientificismo jurídico, en esos casos, va del brazo del pragmatismo economicista. Que, por supuesto, ni siquiera es el inteligente uso de la economía como ciencia social que permita explicar accesoriamente al derecho. Sólo es el oportunista planteo de las políticas económicas en boga, disfrazadas de un modernismo que no es tal. Más bien suenan a retornar a un estadio de la humanidad en el que el individualismo recorría un camino liberticida.
II.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA RAZÓN DE SER DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL GARANTISMO.
La relación entre el principio de progresividad y el garantismo social, con todo lo de intervencionismo estatal que representa, resulta, pues, manifiesta. Y de esa relación nace el instituto del orden público laboral, que consiste en la afirmación jurídica de un antipoder organizado con sentido social, para compensar la existencia del poder de los empleadores en la realidad. Poder, en fin, que tiene legitimación en el orden jurídico también, pero que de no ser limitado, hace al hombre esclavo de los hombres. Le cercena al débil la realidad real en favor del libertinaje económico.
Esta es la razón de ser de la diferencia de la unidireccionalidad referida a poner límites a los empleadores en los institutos laborales, de la multidireccionalidad del orden público en general en los institutos que le corresponden y que alcanza, en principio, a todos en general.
La unidireccionalidad del orden público laboral, hija del garantismo, alcanza también al constitucionalismo social y define la relación que mantienen en la Argentina las constituciones nacional y provinciales.
La relación entre las constituciones de los estados federados y la constitución nacional se define en función de estas notas del garantismo. Corresponde a la idea de que los derechos fundamentales consagrados por la nación pueden ser ampliados en las provincias en cuanto expresen el desarrollo de las garantías en función de una progresividad que sólo podría detenerse a partir de la culminación de un largo proceso histórico de liberación, que muy lejos está de ser alcanzado.
Si un derecho protectorio es garantizado por la Constitución Nacional y operativizado por las leyes que se dicten a su tenor, luego puede ser mejorado en su fin protectorio por vía de convenios colectivos, los usos y costumbres de una región o el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la formulación del contrato, sería ilógico y disfuncional, que las Constituciones provinciales y las leyes que las operativicen, no pudieran avanzar en la protección.
Y es más, los poderes locales tienen además de la facultad de ser la avanzada de las instituciones protectorias, las de rescatar las facultades delegadas y no ejercidas por la Nación, en los temas en que la operativización del programa social se ha prolongado más allá de lo razonable, por omisión del legislador nacional. Sólo éste sería el remedio ante las responsabilidades que le incumben, por violación de derechos subjetivos amparados constitucionalmente.
Remedio más que nunca necesario, si se tiene en cuenta que la Constitución Nacional, en su nuevo artículo 43, regula el amparo ante la omisión de las autoridades públicas, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías constitucionales, o reconocidos en leyes o tratados.[4]
Y esto sin desmedro del anterior art. 67, inciso 11 (hoy art. 75. inc. 12) y la delegación de funciones en materia laboral. Ya que el mejoramiento posible de las garantías protectorias en una provincia no conculcan los derechos establecidos para todos los habitantes del país, como piso protectorio.
La historia del derecho del trabajo argentino revela que muchos de sus institutos nacieron en las provincias, alcanzaron luego su reconocimiento nacional, y siguen siendo mejorados por los pueblos que rescatan el esfuerzo histórico en función de su desarrollo.
Y ello pese a que algunos seudo amantes de la competitividad, se manifiesten contrarios a enrolarse en este proceso progresivo y se afirmen en un dirigismo contenedor y regresivo.
Los pueblos y los hombres, por sobre la competitividad del lucro, deben competir por alcanzar la dignidad en el trabajo y la vigencia plena de la justicia social.
Aunque no toda la doctrina nacional ha llegado a comprender con claridad este juego sistémico de los derechos laborales y sociales, lo cierto es que el garantismo bien expresado recibe un aliento importante en el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que consagra el principio de progresividad.
Es que como expresa Jorge R. Vanossi: "Debe buscarse el perfeccionamiento de las garantías, porque si bien el capítulo de los derechos tiene su origen en la Constitución nacional, nada impide que las Constituciones Provinciales -partiendo de ese umbral- protejan más que aquéllas y no menos dado que lo que el art. 5° expresa es que está vedado desproteger, pero no está prohibido proteger más a través de nuevos mecanismos de garantías".[5]
Consagrados los derechos sociales en 1949 y reafirmados en 1957, desde entonces, las cartas provinciales los ratificaron, desarrollaron o profundizaron. El garantismo no retrocedió desde entonces. Y especialmente puede destacarse su vigor a partir del retorno de la democracia, en 1983. Es una nota común de las reformas constitucionales practicadas y también en la nueva constitución de la Provincia de Tierra del Fuego o en la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, última de las dictadas.
Pero este juego del garantismo lejos está de agotarse sólo en el plano constitucional. Particularmente se expresa en el juego jerárquico de las fuentes normativas en sus entrelazamientos, (todas: constituciones nacional y provinciales, ley laboral, convenio colectivo, contrato, voluntad unilateral de las partes, usos y costumbres, principios generales de la materia, derecho común en subsidio, tratados internacionales y convenios de la O.I.T ratificados). Y este es en definitiva el derecho del trabajo, que no deja de ser un derecho común, con un destino manifiesto: el de compensar las desigualdades reales para concretar el rescate de una situación de alienación y explotación de los trabajadores.
Si algunos se han apresurado en firmar el acta de defunción del derecho del trabajo, lo cierto es que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dictada en 1994, para usar un ejemplo, vino a dar fe de su vida y vigencia.
Y en el plano nacional, los derechos sociales vinieron a recibir al mismo tiempo una ratificación y legitimación que contradice esta etapa de descreídos pragmatismos. Los impugnadores del garantismo, las regulaciones protectorias y los estados sociales, contaron con la oportunidad de imponer un modelo acorde con sus tendencias. No pudieron imponerlo y resulta claro que tampoco contaban con el mismo. Además de sus críticas a la eficiencia del modelo del garantismo, poco o nada han podido construir en su reemplazo.
III. LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO.
De todo ello, el art. 14 bis de la Constitución Nacional salió indemne y legitimado, por cuanto a su sanción en 1957, la convocatoria del poder militar impidió la participación del actual partido de gobierno, pero en 1994 la reforma practicada con su participación lo ratificó.
Además, al consagrarse en la reforma la jerarquía supralegal y constitucional de tratados internacionales y declaraciones que en sus textos expresamente consagran derechos y garantías sociales, el programa del garantismo viene a tener un nuevo apoyo legal en el cual fundarse y repechar la cuesta de la crisis extorsiva.
Queda, pues, en claro que desde el marco de estado de derecho, el contenido programador de las constituciones y el derecho internacional acogido con rango constitucional y supralegal, es el de la vigorización de la regulación protectoria practicada y además el de la implementación de políticas legislativas y judiciales destinadas a operativizar la voluntad del legislador constitucional y también el de los legisladores provinciales, que marcharon por el mismo andarivel.
IV.- EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL COMO DOCTRINA.
Contradice ello a un sector de la doctrina nacional, inspirado en el flexibilismo laboral y la desregulación. Sus cultores suelen operar como verdaderos representantes de intereses económicos que reaccionan a la subordinación del orden jurídico democrático. Se revela el papel que cumplen al servicio de una política económica alejada de justificación legal, pero sostenida a partir de la legislación de urgencia, para imponer medidas que contradicen al sistema y programa constitucional.
Hemos sostenido con anterioridad que, en términos del debate jurídico actual, la flexibilidad es la antítesis de la regulación. Un liberalismo económico salvaje, ha instrumentado sus políticas en términos de normas de dominación de las minorías, que siempre significaron una burla de la libertad y su avasallamiento. Hoy, en Argentina, país modelado por ese mismo liberalismo económico, con las formas propias de una nación agroexportadora dependiente, la crisis industrial se enseñorea. Contra ella, la regulación protectora en lo social sigue siendo instrumento de liberación real.[6]
Las constituciones nacionales y provinciales del Estado democrático revitalizan al derecho del trabajo. Desarticulan los modelos de la flexibilidad y la desregulación. Otorgan sistematicidad a la regulación protectoria y el orden público laboral, subordinando las fuentes normativas a la unicidad de ese orden público a partir del principio de progresividad. En definitiva, rescatan el papel armonizador, sistemático y de fuente material normativa de los principios generales del derecho del trabajo.
V.- EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
En el caso de la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires, debe resaltarse la importancia de su art. 39, que transcribimos:
"El trabajo es un derecho y un deber social.
1. En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo vital y móvil.
2. A tal fin la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores, y la solución de los conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos del trabajo.
3. La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales.
4. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.
5. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 inciso 2 de esta Constitución, la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado Provincial y aquéllos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será nulo".
VI.- PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.
El apartado 8 del art. 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, prescribe:
"En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio o en la recomendación".
Esta norma demuestra la estrecha vinculación entre las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.
La vigencia de un convenio implica la necesaria aplicación de sus cláusulas a las condiciones laborales de cada uno de los trabajadores que comprende. Al convenio se lo conceptualiza en dos planos. Uno colectivo y otro individual. Colectivo, por que se constituye en un marco de referencia obligado para toda una categoría de trabajadores, que como tal es algo más que la sumatoria de cada uno de ellos. Individual porque su vigencia cobra vida definitiva en la conducta contractual de cada uno de los comprendidos en la categoría. Es en definitiva una norma colectiva que crea estado individual. La asunción individual del convenio se produce en el marco de contratos individuales, que siendo contratos de trabajo son "intuitu personae".
Estos fueron los límites conceptuales con que se desarrolló el derecho colectivo de trabajo continental europeo y latinoamericano, pero sirvieron como pautas también para las relaciones con y entre normas estatales y nacidas de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato, en las categorías sociales y también provenientes de la voluntad unilateral del empleador.
Nuestra ley 14.250 de convenios colectivos y sus reformas y la ley 20.744 de contrato de Trabajo adhirieron a ese modelo de relaciones articuladas de las fuentes normativas, inspirado en el principio de progresividad. Como muchos otros países y en especial Italia, que tuvo importancia como antecedente de nuestra legislación, ese modelo enlaza en el contrato de trabajo la articulación lógica de las fuentes, para asegurar mínimos derechos protectorios de la parte débil en la concertación.[7]
Esto es lo que hace advertir superficialmente a la doctrina que el convenio nuevo a la baja o "in peius", puede modificar condiciones contractuales individuales de situaciones que no tuvieron vigencia o condición asumida anterior. Tendrían vigencia para los trabajadores que ingresan en la categoría profesional con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo convenio a la baja. Pero no podría afectar las condiciones más beneficiosas anteriormente vigentes. Por lo que teóricamente el colectivo laboral de la categoría tendría que dividirse en dos subcategorías. Por un lado, los trabajadores que integraban la categoría antes de la reforma. Por el otro, los nuevos trabajadores. Estos serían los que en principio no podrían alegar la existencia de una condición de la que no gozaron.
Esta es la zona donde teóricamente interfieren las conceptualizaciones del principio de progresividad y la regla de la condición más beneficiosa.
Las preguntas a formularse son:
¿La progresividad se mide en función de la igualdad protegida de la categoría?
¿No es artificioso y ataca la concepción dinámica en el tiempo de la igualdad conductual la división de la categoría?
Los trabajadores nuevos deben ser comparados con los viejos en función del principio de igual remuneración por igual tarea y el de igualdad de trato.
Así, la progresividad se articula con la igualdad dinámica y el convenio colectivo de trabajo crea la condición de un salto cualitativo irreversible.
VII.- UN EJEMPLO PARA PENSAR.
Pongamos a prueba estos conceptos en función de aplicar la antípoda del principio de progresividad a un simple acuerdo de empresa. Uno de estos acuerdos se extiende en sus efectos, en cuanto ellos benefician a los trabajadores y conforme a los principios de igualdad de trato, de igual remuneración por igual tarea y de no discriminación, que no sólo tienen basamento en la Ley de Contrato de Trabajo, sino también en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales ratificados, como el que consagra el Pacto de San José de Costa Rica, a todos los trabajadores que integran el colectivo de la empresa o la categoría colectiva comprendida.
Si guiados por el principio de regresividad se admitiera que los trabajadores que no suscribieron el acuerdo o que no están sindicalizados en la institución que lo suscribiera, deben estar sometidos a las cláusulas que modifiquen a la baja los niveles de derechos alcanzados, se estaría cometiendo un absurdo manifiesto, que deja sin contestar entre otros éstos interrogantes lógicos:
a) ¿Qué mandato se invoca para justificar la renuncia de derechos?
b) ¿Cómo terceros disponen del derecho de propiedad de otros?
Tras la imagen sugerente de contribuir a la solución de la crisis, por incrementar la capacidad de apropiación del trabajo ajeno en el empleador, mediante mecanismos ilógicos, el principio de regresividad, en la práctica, se constituye en un generador de conflictos y agudiza las contradicciones sociales, facilitando la conflictividad social y la explotación
Sin embargo, esto es lo que hizo el legislador de la reforma en la ley 24.467 de pequeñas y medianas empresas, salvando las apariencias formales, de requerir para el convenio a la baja el consentimiento sindical.
El garantismo social y el principio de progresividad, se caracterizaron por el vigor de su fuerza expansiva, a la que contribuyeron la doctrina y la jurisprudencia en muchas ocasiones antes que la legislación.
Sólo un sector claudicante de la doctrina y la jurisprudencia viene impulsando criterios expansivos del principio de regresividad, guiado por valores reaccionarios, que enfrentan a los derechos sociales consagrados en las constituciones provinciales y nacional y en el derecho internacional del trabajo con rango supralegal. Sin embargo, ha conseguido importantísimos enclaves en el poder político y, adhiriendo al programa de la revolución conservadora, consiguió un arsenal de leyes y decretos que convocan con machacona reiteración a la negociación colectiva a la baja, reclamando de los oprimidos el consentimiento de su estado.
Uno de los objetivos ya está plasmado; cuando comenzó el plan económico y se tomaron las primeras medidas, entre ellas la ley 24.013 de empleo, la desocupación era grave, pero tres veces menor que un lustro después. El ejército de desocupados garantiza por el momento una mano de obra de bajo costo laboral. Por ahora queda sin discutir el costo social o el resultado macroeconómico de las medidas tomadas en cuanto a la producción y una cultura del trabajo. La pregunta que se impone es: ¿hasta cuando?
VIII.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA CARTA DE DERECHOS SOCIALES DEL MERCOSUR.
En octubre de 1993 se conoció la que se llamó “Tercera Versión del Proyecto de Carta de Derechos Fundamentales del Mercosur", con la que los expertos de los distintos países que integran el Mercosur vienen plasmando, en cumplimiento de los compromisos establecidos, la Carta Social con la que tratan de cumplir un compromiso integracionista, con el propósito de concretar un proceso de desarrollo con justicia social, conforme a los considerandos del Tratado de Asunción.
Este proyecto, consigna como art. 54:
"A los efectos de la interpretación de esta Carta, deberán ser aplicados los principios que se enuncian a continuación:
a) Principio de interdependencia de los tratados.
b) Principio de progresividad de los derechos laborales y sociales.
c) Principio protector.
“La propia Carta en su integridad, incluyendo su Preámbulo, constituye un instrumento para interpretar cualquiera de sus partes".
La norma proyectada es un ejemplo de la esquizofrenia social en que estamos sumidos los argentinos. Mientras en lo internacional proyectamos obligarnos en función de la progresividad social, en lo interno, incumpliendo el programa proyectado, formulamos proyectos como el de la reforma laboral, que revisten un contenido contrario.
IX.- EL PROGRAMA DE LA REVOLUCIÓN CONSERVADORA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
La naturaleza y fin del derecho del trabajo responden a un propósito de rescate de un estado de desposesión, al que arribara la conciencia de la humanidad en el siglo XIX, a partir de lo que se denomina la cuestión social.
A ello respondió la Constitución Nacional argentina con un programa receptado en el art. 14 bis, ratificado y plenamente vigente, debiendo en el estado de derecho los gobiernos ser esclavos de la Constitución. Y dictar conforme a ella las leyes que operativicen sus derechos.
La cláusula constitucional que reconoce los derechos sociales, la supremacía de esas normas y las leyes que en su consecuencia se dicten, se funda en las previsiones del art. 31 de la norma fundamental. Y al poder judicial le está confiada la facultad de hacer efectiva su superior jerarquía, por imperio del art. 116.
Pese a ello, el programa de la revolución conservadora, en su versión local, que expresa determinadas políticas económicas al servicio de intereses de sector, ha propuesto una transformación regresiva del orden jurídico vigente, y para ello ha conseguido la sanción de un verdadero arsenal de normas.
Con claridad, Armando Caro Figueroa lo resume en estos términos: replantear el rol del Estado y la Ley, restándoles imperatividad en beneficio de un garantismo colectivo que supere al estadio actual de garantismo individual.
Para transformar el derecho vigente, se sostiene que se trata en definitiva: "de reformular las relaciones entre las fuentes reguladoras incrementando el recurso a las normas de disponibilidad individual y colectiva, de introducir cambios en los principios de solución de los conflictos de concurrencia o sucesión de normas, admitiendo la autonomía negocial como fuente de regulación in peius (aun de los consagrado en determinadas normas legales, y desde luego respecto de otros derechos reconocidos en convenios colectivos), de reformar la estructura de la negociación colectiva para promover su descentralización y articulación, de revisar incluso los principios generales tradicionales del derecho del trabajo (como el de inderogabilidad, el de la norma más favorable, el de la condición más beneficiosa)".[8]
La propuesta, en definitiva, es la de reemplazar al derecho del trabajo por un derecho de la empresa, guiado específicamente por la lógica de la acumulación del capital, a partir del principio del lucro.
Las normas que en consecuencia se dictan se ponen al servicio de un proceso económico de alta concentración de capitales, a costa de la población trabajadora en su globalidad. Observado desde esta óptica, el programa y las normas dictadas en su consecuencia afirman la dependencia nacional, deshumanizan al trabajo y a la empresa, segmentarizan al colectivo laboral, aumentan el desempleo, reducen la calidad del empleo, reparten riqueza a unos pocos y pobreza para muchos, llevan, en definitiva, a una profunda crisis estructural del sistema.
Todo ello está lejos de restar importancia al principio de progresividad. En realidad, realza su función. En esta hora de descreimiento y falta de principios, bueno es resaltar su existencia y valorizarlo en función de una escala de valores que el economicismo nunca podrá entender.
Por ello es que el principio de progresividad tiene más que nunca la función de cumplir con el rescate de la desposesión que en la sociedad capitalista se haya producido. Si esto se pudiera producir, recién entonces su razón de ser dejará de ser tal. Por ahora, la funcionalidad del derecho del trabajo depende del correcto funcionamiento del orden público laboral, y éste tiene su razón de ser en el principio de progresividad.
X.- FALSAS ANTINOMIAS.
Un auténtico debate sobre la desregulación y la flexibilidad laboral está pendiente. Cuando se dé, puede que el concepto flexibilidad laboral se recupere del desgaste que en pocos años ya tuvo.
Sus epígonos prácticamente ya han dejado de usarlo.
Flexibilidad y desregulación están relacionados con el ejercicio libre de la autonomía de la voluntad. Dependen de los condicionamientos en que la libertad en situación social puede operar.
Hemos sostenido que la verdadera discusión no está entre los términos flexibilidad y regulación. Que la síntesis se da en la flexibilidad necesaria, más la regulación necesaria, para...[9]
Si el problema se enfoca desde esa dimensión, la problemática de la extensión del garantismo y el intervencionismo estatal, que se expresa en las regulaciones de los poderes públicos, reviste otro sentido.
A partir de un enfoque de esta naturaleza, el nivel desregulatorio óptimo de una sociedad sólo puede ser medido en función del estado y tipo de la organización de la producción. De más está decir que en nuestro país, sólo a partir de su precario y deficiente modelo productivo.
La regla que en esta materia se expresa siempre en términos relativos debería ser: a mayor atraso del modelo productivo de una sociedad, más necesidad de protección regulatoria de los trabajadores.
La regulación, por lo tanto, debe ser la respuesta social organizada a una necesidad humana insatisfecha.
La justificación de la regulación se mide en la intensidad de la necesidad.
Medir, por lo tanto, lo correcto de la regulación en un país determinado, sólo se lo puede hacer a partir del conocimiento de las necesidades a las que la regulación refiere.
Tomemos como ejemplo al despido y las regulaciones que lo limitan. Si un país, por ejemplo, regula la salida del contrato de trabajo, sin válvulas de restricción de la decisión libre del empleador, debe soportar la situación de desempleo posterior con una eficiente red de seguridad que satisfaga las necesidades del parado.
La medida de la necesidad del afectado estará dada por la protección real con que cuenta.
Por lo tanto, operar flexibilizando el despido, no es lo mismo en los países centrales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, que cuentan con eficientes redes de seguridad social, inexistentes en los países periféricos como el nuestro.
Flexibilizar el despido, como se lo hizo con las distintas modalidades de contratación en las leyes 24.013 de empleo, 24.465 de pequeñas y medianas empresas y 24.467 de reforma de la ley de contrato de trabajo, copiando modelos de países centrales, produce dramáticos resultados sociales en Argentina, porque quienes importan esas medidas, legislan sin conocer el derecho patrio y las necesidades de su pueblo.
Esta falta de conocimiento de la realidad social regulada tampoco garantiza un correcto resultado en cuanto fines puramente económicos, como por ejemplo la incentivación de la producción, en la empresa (microeconomía) o en la Nación (macroeconomía).
En términos del debate jurídico por excelencia que se dio en los finales de la década de 1980 en Argentina, flexibilidad era la antítesis de regulación.
El legislador de la reforma se inspiró en ello para concretar sus fines. Un liberalismo económico salvaje instrumentó sus políticas en términos de normas de dominación social, que significaron una burla de la libertad y su avasallamiento.
En la Argentina modelada por ese mismo liberalismo económico, en términos de una nación agroexportadora dependiente, que alcanzara, sin embargo, cierto grado de desarrollo industrial, la crisis en este último sector de la economía se intensificó a niveles alarmantes. Contra la crisis y pese a la extorsión que se practicara para dictar las nuevas normas laborales, la regulación sigue siendo instrumento de liberación real.
La pregunta que debió formularse el legislador argentino antes de dictar esas normas, era si la flexibilidad era un concepto ecuménico, y antes de plagiar, como se hizo, a la legislación española en la materia, comprender con más respeto los compromisos culturales e históricos de las fuerzas democráticas argentinas. Entre esos compromisos, el fundante, la base ineludible que importa el programa constitucional.
Hoy el choque entre el programa social de la Constitución y la legislación dictada es manifiesto.
Queda al operador del derecho construir a partir de las contradicciones y con respeto a la jerarquía de las normas, las soluciones superadoras a partir del principio de racionalidad, descalificando las normas infraconstitucionales cuando corresponda y rectificando las tendencias jurisprudenciales que revelan total acatamiento a una política económica que no respeta el pacto básico de la convivencia social.
De lo contrario, no hay funcionamiento armónico del sistema. No existirá el estado de derecho con sus connotaciones sociales. La regulación de lo laboral, solo será el imperio del poderoso. Ello ni siquiera garantiza mayor producción. Sólo un orden autoritario, en una actividad que es demasiado seria y trascendente para todos como para dejar en manos únicamente de la clase empresarial. Así como la guerra le queda grande a los militares, la economía y el trabajo supera a los patrones.
Desde la doctrina, que sigue siendo el motor de lo jurídico, procederemos a desenmascarar la operativa regresiva, que en lo instrumental se apoya en la desactivación de un concepto fundamental: el orden público laboral.
Fortalecer este concepto, sin embargo, es una necesidad primaria del sistema. Porque el mismo es consecuencia de una Constitución que lo programara y porque, además, los pueblos sólo se realizan a partir del principio de progresividad.
[1] Ver Armando Caro Figueroa, en "La Flexibilidad Laboral", Ed. Biblos, Buenos Aires, l993, pág. 48.
[2] Ver Rodolfo Capón Filas en "El nuevo derecho sindical argentino", Editora Platense, Buenos Aires, 1989, pág. 60.
[3] Ver Rodolfo Capón Filas, en "El nuevo derecho sindical argentino", Editora Platense, 1989, pag. 67
[4] Ver Humberto Quiroga Lavié: "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de la constitución nacional" en el libro "La reforma de la Constitución", Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994. Dicho constitucionalista, convencional nacional en 1994, sostiene: "Debemos señalar, sin embargo, que no cualquier omisión legislativa puede determinar la procedencia del amparo. Solamente se puede considerar habilitada esta vía cuando la omisión o insuficiencia reglamentaria produjese daños concretos en perjuicio de un particular, siempre que dicha situación coloque al afectado en estado de necesidad en relación con un derecho constitucional".
[5] Ver: VANOSSI, Jorge R.: "Reforma de las constituciones provinciales", Dirección de Publicaciones del Senado de la Nación" 1985, pág. 200.
[6] Ver el trabajo del autor: "La flexibilidad y el orden público laboral". En revista Derecho del Trabajo, Tomo l988 - A - pág. 890.
[7] El 14 de julio de 1959, Italia sancionó la Ley 741, "Normas transitorias para garantizar mínimos de tratamiento económico y normativo a los trabajadores", que sostenía en su art. 7: "Las condiciones económicas y normativas mínimas contenidas en la ley delegada sustituyen de derecho a las vigentes, salvo las condiciones, incluso de ámbito empresarial, más favorables a los trabajadores.
"Tales condiciones conservan plena eficacia incluso después de la decadencia o renovación del contrato o del acuerdo colectivo al que el Gobierno se ha uniformado, hasta que no aparezcan sucesivas modificaciones de Ley o de acuerdos y contratos colectivos con eficacia respecto de todos los pertenecientes a la categoría.
"Las normas que establecen el tratamiento a que se ha hecho referencia más arriba, pueden ser derogadas a través de acuerdos o contratos colectivos, o de contratos individuales, sólo a favor de los trabajadores".
Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia italiana habían construido trabajosamente el sistema articulado propio del principio de progresividad, teorizando a partir del art. 2077 del Código Civil. Gino Giugni dice: "En nuestro Código Civil existe al respecto una norma (art. 2077) que dispone que los contratos individuales de trabajo celebrados entre pertenecientes a las categorías a las que se refiere el contrato colectivo, deben uniformarse a las disposiciones de éste. Tal norma determina, además, que las cláusulas de los contratos de trabajo que resulten contradictorias, preexistentes o posteriores al contrato colectivo, sean sustituidas de derecho por las correspondientes del contrato colectivo, salvo que contengan condiciones especiales, más favorables a los trabajadores". (Ver: "Derecho sindical", Ministerio de trabajo y Seguridad Social de España, Madrid, 1983, pág. 189.) Ese autor pone de relieve la importancia que tuvo la jurisprudencia al respecto y advierte que las dudas en cuanto a la falta de validez de la negociación a la baja se refieren a la utilización de los métodos de comparación global o institucional de los convenios que se articulen entre sí y con los contratos de sus respectivas categorías. (pag. 191, obra citada).
[8] Ver Armando Caro Figueroa, obra citada, pág. 49.
[9] Ver los trabajos del autor "Política de empleo. Flexibilidad laboral y orden público social", en Revista Jurídica de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, n° 3, septiembre de 1992, pág 39 y ss. y "El ataque al principio de progresividad", en Doctrina Laboral, Errepar, marzo 1994, n° 103, pág. 175 y ss.