En
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149.
REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA IDEA
DEL PROGRESO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1. LA
VINCULACIÓN LIMITANTE ENTRE EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA IDEA DEL
PROGRESO.
2. LA
IDEOLOGÍA DEL PROGRESO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
3. LA
RELACIÓN CON EL PASADO REGULADO POR EL DERECHO COMÚN.
4. LA
COMPARACIÓN ANALÓGICA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
5. LA
CLÁUSULA DEL PROGRESO, LA CONSTITUCIÓN DE 1853 Y EL POSTERIOR
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
6. SÍNTESIS
PARA ESTAS REFLEXIONES INTRODUCTORIAS.
1.- LA VINCULACIÓN LIMITANTE ENTRE EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
Y LA IDEA DEL PROGRESO.
Todo la carga cultural del modernismo, se vio acuñada
a partir de la comprensión del rol de la burguesía en la sociedad industrial y
capitalista.
La libertad de contratación como conquista superadora
del orden estatutario anterior, estaba justificada en la idea del progreso. Se
retroalimentaba con ella.
En términos filosóficos aparece con el iluminismo y
el racionalismo a mediados del siglo XIX y es tomada de esa fuente por la
ciencia económica, como instrumento revolucionario para el cambio, propio del
liberalismo en auge.
Entre nosotros con vigor la defiende Esteban
Echeverría, en su "Dogma socialista" fuente ideológica de la
Constitución de 1853, que estará influida en gran medida por su matriz. Su
modernidad, desde el preámbulo, tiene correlato en la cláusula del progreso.
La visión histórica del progreso evolutivo, fue la
base del pensamiento de Comte y Spencer y ellos expresaron acabadamente en el
período de afirmación del capitalismo, la afirmación de su ideología. A partir
de 1850, gravitaron decisivamente en la consolidación del capitalismo.
Si esa ideología hoy está relativizada en el plano
científico y filosófico, lo cierto es que en la organización social se afirmó
férreamente.
Quienes hicieron del progreso un nuevo y
trascendental mito, pusieron de rodillas a la filosofía, rindiéndole pleitesía
a las ciencias, para honrarlo mejor.
Hosbawn diría, observando el período que llamó
"La era del capital", (1848-1875), "podríamos afirmar sin
demasiada exageración, que desde este punto de vista del progreso de la ciencia
(refiriéndose a John Stuart Mill y Herbert Spencer), hizo de la filosofía algo
redundante, excepto una especie de laboratorio intelectual auxiliar del
científico".[2]
Para Manuel García Morente, la creencia en la
efectividad metafísica del progreso es consustancial con el alma del hombre
moderno.
Para este filósofo, que en 1932 escribía y disertaba
sus "Ensayos sobre el progreso", el hombre de su presente, no sólo
creía que la humanidad ha progresado, sino que seguiría progresando y aun más,
aspiraba a que siguiera progresando, siendo ello una nota fundamental del
ambiente de la modernidad.
Nos enseñaba Alfredo Palacios, que en la antigüedad
no se creía en el progreso. Que la edad de oro estaba en los tiempos primitivos.
Decía: "Los hombres tenían una obscura intuición
del curso siempre igual de los fenómenos cósmicos, que se representaban como
movimientos cíclicos, como un retorno eternamente reiterado a los comienzos. Se
cita esta frase de Aristóteles: Todo es movimiento cíclico: Las edades humanas,
los gobiernos, la tierra misma que tiene su floración y su faunación. Sin embargo,
algunos autores afirman que el Estagirita, aún a través del eterno retorno,
reabre una posibilidad de progreso indeterminado, sustituyendo así por la
figura abierta de la espiral de Goethe, aquella del círculo que vuelve sobre sí
en el mismo plano. Pero es verdad que Aristóteles no conoce el valor de la idea
historicista".[3]
Es hija entonces de la modernidad, la idea de que los
cambios se suman, en un desarrollo histórico continuo.
Y es Turgot, quien afirma que la perfectibilidad del
hombre se proyecta en forma indefinida. Y casi al mismo tiempo Kant haría de la
idea del progreso un postulado de la conciencia moral. Con lo que para ese
filósofo el hombre y la humanidad deben obrar para que el futuro devenga mejor.
El principal contrato moderno, el de trabajo, surgió
instrumentalmente como un instituto limitante del abuso del poder del empleador
en un sistema de relaciones individuales y colectivas inspirado en la idea del
progreso. Limitante del poder del empleador de la era capitalista, como individuo
y como clase social.
Fue el contrato de trabajo una consecuencia
reguladora de la legitimación alcanzada por el empleador, en el tráfico apropiativo
del trabajo de terceros dependientes en lo económico.
Fue y es en la era actual, el medio por el cual el
hombre socializa su capacidad creadora, poniendo modestos límites al poder
apropiador, que la libertad de contratación instituyó en la materia.
El tráfico apropiativo del trabajo se hizo en el
marco de una ideal marcha hacia el desarrollo, en la que todos avanzarían
dejando atrás el atraso propio de las etapas históricas anteriores (el
esclavismo, la servidumbre y el gremialismo medieval).
Los poderosos en el burgo, heredaron políticamente al
estado democrático y se hicieron capitalistas en términos de la nueva economía.
Fue así que a partir de la libertad de contratación como pilar económico de la
sociedad, se pararon como clase social en la cresta del poder. Construyeron y
heredaron a la sociedad democrática, para hacer de ella su coto de caza.
El progreso justificó lo que antes, encontraba su
razón de ser en la revelación del mensaje divino. Y pese a su racionalidad
agnóstica, paradójicamente no dejó ser sacralizado.
En nombre del progreso material se cometieron con
muchos pueblos las más salvajes formas de explotación y se llegó hasta el
genocidio. Como antes se lo había hecho a mérito del progreso espiritual,
mediante la cristianización, la musulmanización u otras religiones.
El saber jurídico rindió pleitesía a ese proceso de
sacralización y vinculó la democracia, con la libertad de explotación del
hombre.
El saber económico supo hacer de todo ello un
conjunto de valores en los que la vinculación con supuestos postulados
inatacables, como el mercado y sus virtudes, acompañó un desarrollo histórico
acelerado.
Pero en el presente período histórico, el poder
económico comenzó a concentrarse en términos financieros de tal manera, que en
relación con el pasado los nuevos poderosos pueden, lo que antes nunca hubieron
podido hacer ni los papas, ni los monarcas.
Rendido un culto por las ciencias sociales y el
derecho en particular, al progreso necesario en función de los intereses de la
ciudadanía democrática en su conquista de la libre contratación y construido el
capitalismo en un protagonista determinante de la historia, resta advertir el
rol de los trabajadores en esta etapa.
Convidados de piedra en la estructura real de la
sociedad libre (pero de la libre contratación a partir del estado de
necesidad), reclaman del progreso una cuota que nadie puede negarles, sin
afectar los derechos humanos de la mayoría. Y en la estructura del poder
racionalizado de la democracia, se aspira que las mayorías gobiernen.
Constituidas las mayorías sustancialmente por el
asalariado, esta categoría social reclama su participación en la cuota del
progreso.
Y su cuota de progreso en la medida en que cobra el
poder de no poder ser más postergada, se hace progresiva.
Y siendo el sujeto principal del derecho del trabajo
el trabajador, sus institutos responden al principio de progresividad, como
instrumento que garantice su inserción real en un progreso que no admite para
ellos más postergaciones.
Es un principio general, puesto que tiene todas las
notas axiológicas y genéricas que esas notas requieren e influye en el
funcionamiento del sistema, dándole coherencia. Opera tras las formas del
garantismo social.
El principio de progresividad protege a los
trabajadores, como clase dependiente en una relación de dominación, actuando
sobre los derecho subjetivos públicos. Pero también opera en las relaciones
individuales (en el tráfico apropiativo del trabajo), garantizando al sujeto
protegido del derecho del trabajo su estado actual, su patrimonio y sus
derechos en expectativa.
En consecuencia sólo la norma laboral que tiene una
función instrumental de la justicia social es válida para el sistema
garantista, en la medida que respeta los derechos en expectativa y propios de
la condición asumida.
Acciona entonces el principio como una válvula del
sistema. Los cambios deben ser continuos, pero no podrán ahondar un estado de
explotación del que la conciencia de la humanidad tomara conciencia ya en el siglo
XIX, por la cuestión social, idea paradigmática que signara a ese período
histórico.
Es así que el vínculo que la cláusula del progreso
propia de las constituciones liberales (insita en el preámbulo de la de 1853),
viene a verse limitada en una relación dialéctica por el constitucionalismo
social y su garantismo.
Instrumentalmente la limitación se opera a partir del
principio de progresividad, que tiene por sujeto protegido a los trabajadores.
Podemos sostener entonces que el progreso queda
acotado por la progresividad. O si se quiere hablar con más propiedad dentro
del saber jurídico, que la cláusula constitucional del progreso puede sólo
operar a partir de los límites que le crea el principio de progresividad.
En esa relación dialéctica, progreso y progresividad
refieren a un acotamiento de aquel a mérito de una relación de familia a
especie.
Y con la acotación viene la limitación que relativiza
la idea absoluta del ascenso social moderno como una línea al infinito. Ya deja
de ser racional que por el culto a ese principio, a algunos se les niegue una
existencia con pautas mínimas de dignidad.
En definitiva el principio de progresividad aflora en
el derecho del trabajo, como norma impuesta y regla dominante, sosteniendo
ahora, progreso sí, pero no al punto de legitimar u ahondar un estado de desposesión.
Es así, que el principio de progresividad expresa a
partir de las notas de su especialidad, también un límite al progreso. O si se
quiere, determina cuando el progreso opera.
Los desposeídos del hoy, pueden limitar el progreso
de todos, a partir del daño que sufren.
No corresponde afirmar los postulados del modernismo
de la burguesía y el capitalismo, cuando ellos se apoyan en la miseria de los
trabajadores.
El principio de progresividad, puede desarticular al
fin para proteger la suerte de algunos, la trampa de una sociedad que
prometiendo el ascenso ideal y sin límites, dañe al hombre libre sobre el cual
se afirma.
Con este principio general del derecho del trabajo,
queda anclada la racionalización de un proceso, que puso límites a la idea del
progreso.
Idea ésta, que no deja de ser una abstracción,
esclava de la razón. Ya que la idea del progreso con todo el peso de haberse
constituido en norma constitucional, no deja de ser eso, una idea. Una
significación imaginaria de gran poder jurígeno, pero no por ello extraña al
control de razonabilidad.
Cornelius Castoriadis dice "...la burguesía ‘se
hace’ finalmente burguesía en su pleno sentido, y al superar el papel que
corresponde estrictamente a la situación ya adquirida se alza a la altura de su
‘papel histórico’; si se desarrolla y desarrolla las fuerzas productivas, es
porque está verdaderamente ‘poseída’ por la ‘idea’ de su desarrollo ilimitado,
‘idea’ (en mi terminología: significación imaginaria) que a todas luces no es
ni percepción de algo real ni deducción racional".[4]
2.- LA IDEOLOGÍA DEL PROGRESO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
Con lo dicho anteriormente nos resulta evidente que
una ideología del progreso, se desprende de la Constitución Nacional de 1853.
Zaffaroni sostiene: "No cabe duda que toda ley
responde en cierta medida a una ideología, porque no puede menos que obedecer a
cierto sistema de ideas".[5]
Si esta proposición propia de las ciencias sociales,
la traspolamos a partir de considerar la cuestión desde la óptica no de una ley,
sino desde el conjunto de leyes que integran a una rama jurídica, advertimos
plenamente el sentido de correlacionar lógicamente a la ideología con las ramas
del derecho. Y en especial lo podremos hacer con referencia al derecho del trabajo.
Desde una observación histórica, es perfectamente
constatable, que la normativa laboral, como parte del derecho del trabajo (un
sistema integrado de leyes a partir de principios dogmáticos), sólo puede ser
tal cuando obedece a la ideología que responde a la cuestión social y al
reconocimiento de que los trabajadores sufren las consecuencias de la
injusticia social.
La norma laboral es tal únicamente cuando no
contradice este tipo de ideología.
Una ley que esté orientada hacia la concreción de un
mayor estado de injusticia social, rompe con el principio lógico de contradecir
su fin y razón de ser.
Ahora bien, cuál ley es la que regulando el trabajo,
agrava el estado de injusticia social?
La respuesta es simple y obvia desde la observación
temporal: aquella que reste poderes legitimados al trabajador.
En este sentido el derecho del trabajo y las normas
que lo integran, responden al principio general de la conquista progresiva de
un estado de desposesión reconocido.
Por eso la dogmática jurídica laboral, sólo es tal a
partir de una ideología progresista de los trabajadores, que desde que es
admitida, limita la operatividad del principio del bienestar general a partir
del progreso.
El progreso de todos, sólo puede procurarse a partir
de las normas que reconociendo el estado de injusticia en los trabajadores, no
disminuyan sus poderes legitimados socialmente.
No hay bienestar general y progreso auténtico de las
naciones, a partir del retroceso histórico de los trabajadores. Aunque sus
índices del PBI digan lo contrario.
Aquí, a la ideología del progreso, a partir del
desarrollo de las fuerzas económicas del capitalismo, se la limitó a mérito del
reclamo de justicia de una humanidad conmovida por la cuestión social. Y para
ello, el derecho del trabajo construyó a partir del abuso del poder una válvula
de no retorno al pasado.
En dos trabajos inéditos que nos hiciera llegar el
doctor Carlos Javier Spaventa Domenech teoriza acerca del principio de
progresividad en el reconocimiento estatal e internacional de los derechos
humanos.[6]
A partir de su enfoque sostiene: "El principio
de la progresividad establece la obligación de promover, proteger y fortalecer
cada vez más el reconocimiento, la aplicación y el pleno goce y ejercicio de
los derechos humanos, en un mundo donde el desarrollo económico, social y
cultural debe ser constante".
Resulta útil para conceptualizar el principio a
partir de una obligación referida a la realización de los derechos humanos,
precisar el contenido jurídico de la idea.
Es evidente que el progreso es instrumento de
realización de los derechos humanos y que la orientación que en tal sentido
debe guardar el orden jurídico en general, crea una obligación. La dificultad
actual está en distinguir la naturaleza de la obligación, sus destinatarios, su
objeto y el tipo de sanciones que reconoce.
La vinculación entre progreso y derechos humanos,
aunque pareciera a primera vista imprecisa es útil y necesaria en esta época,
tan proclive a rendir culto al capitalismo, sistema económico estructurado a
partir de la lógica de la maximización de los beneficios.
El progreso ha sido asimilado al aparente éxito
económico del capitalismo. Éxito al que por vía de una simplificación cargada
de engaños, la caída del muro de Berlín, parece haber hecho poco objetable.
El progreso, como paradigma social, no deja de ser
engañoso. A su sombra, se han practicado violaciones manifiestas de los
derechos humanos. Puede resultar tan falso como lo fueron en su época la
colonización inspirada en la cristianización de los pueblos colonizados o la imposición
de la fe católica por medio de la santa inquisición, aspirando al progreso
espiritual del hombre. La historia registra los actos más salvajes que se
puedan imaginar, como prácticas legitimadas por esos paradigmas.
A la sombra del progreso hoy se realizan prácticas
económicas, afirmadas en políticas, que están colocando al planeta en situación
cercana a la destrucción del ecosistema. El capitalismo, lejos está de
demostrar como sistema económico, no ser causal de esos peligros. La situación
de riesgo está vinculada con su éxito económico.
Y también la historia demuestra que el éxito
económico se ha afirmado sobre prácticas apropiativas del trabajo, claramente
violatorias de los derechos humanos más primarios.
Sostener que a mérito del progreso todo queda
legitimado es una burla a la dignidad del hombre.
Spaventa Domenech sostiene que los tres poderes de
gobierno (esto es válido para el estado de derecho), funcionan con la
obligación de hacer avanzar las fuentes inferiores a la Constitución y al mismo
tiempo tienen prohibido retroceder desde cada nivel de desarrollo alcanzado.
Luego anota que también el Estado, está obligado por el principio de
progresividad propio del derecho internacional humanitario, a hacer mejorar y
progresar a la propia Constitución.
El esfuerzo que hace ese autor para fijar los
conceptos propios del principio de progresividad (con su prohibición de
retroceder), los dirige especialmente a las obligaciones del Estado.
En este sentido, el principio de progresividad, como
lo delineaba hace ya muchas décadas Mario L. Deveali, estaría vinculado con la
ciencia de la legislación. El legislador tendría vedado dictar normas que no lo
respetaran.
Pero para Spaventa Domenech, esta obligación alcanza
no sólo a los actos legislativos (en su manifestación más alta), sino también a
los actos de gobierno. Y en esto ese autor apunta a un cambio cualitativo
trascendente.
Creemos que lo dicho, por esos autores es correcto.
Pero intentaremos complementarlo porque si solo se lo enuncia así nos sigue resultando
insuficiente. Hace del principio de progresividad una norma a la que le sigue
restando fuerza.
Nos interesa el principio de progresividad, no como
fuente informadora de los actos del Estado. Nos preocupa esencialmente como
fuente material de derecho. Como norma sustentadora de derechos subjetivos.
Como instrumento legitimador de conductas a asumir por el estado de derecho,
pero especialmente por cada uno de los habitantes del planeta. De hecho, uno de
los planos donde opera con mayor vigor es en el derecho de gentes.
También especialmente nos interesa el principio de
progresividad como ordenador de otras fuentes normativas materiales, que queden
relacionadas con el mismo a partir de una relación jerárquica de subordinación.
Es decir, nos interesa como elemento deslegitimador
de poderes que, de no existir el mismo, conservarían legitimación. Y esto tiene
que ver con la función del no retorno regresivo. Ya que el retorno, se puede
producir por distintas vías.
En lo normativo en especial por vía de derogación de
normas progresistas o por la sanción de leyes regresivas.
En lo convencional colectivo, por el uso del convenio
a la baja.
En lo convencional individual por la vía de admisión
de los derechos imperativos, antes considerados indisponibles.
En la autonomía de la voluntad por vía de la renuncia
de lo antes considerado irrenunciable.
En todos esos casos la llave calificadora se la
encontrará en la desregulación de la protección alcanzada para imponer otra
forma de regulación que ampara otro poder legitimándolo. Pero no hablamos solo
de los poderes públicos. Nos referimos a todos los poderes legitimados en la
sociedad. Al patrimonio social de los poderes de los trabajadores en el plano
de sus derechos públicos subjetivos y en el plano de sus relaciones contractuales
del trabajo, enfrentando al poder de los empleadores.
3.- LA RELACIÓN CON EL PASADO REGULADO POR EL DERECHO
COMÚN.
La relación entre el derecho común (general) y el
categorizado por la C.S.J.N. derecho común laboral, implica un reconocimiento
de especialidad de éste con referencia a aquél.
Si se quiere se puede sostener que siendo común el
derecho laboral, resulta sin embargo especial con referencia a otro derecho más
común.
Esto sirve para que precisemos entre ambos, una
relación de independencia de órdenes, propias de la especialidad connotada.
El derecho común es general, por sus notas de
completividad (es completo y debe resolver todo conflicto entre individuos sin
que el juez "pueda dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad
e insuficiencia de las leyes", por imposición del art. 15 del Código
Civil). Y si el juez no cumpliera con esta imposición, deberá ser
"reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro
años"..."si se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley" (art. 273 del Código Penal).
Siendo en principio el derecho común general un orden
jurídico completo y suficiente, para resolver todo conflicto, la relación del
mismo con el derecho laboral (un derecho categorizado como común, pero que
reviste notas de especialidad), pasa por conceptualizar la función que cumple
como rama del derecho y en particular sus normas.
Las normas laborales desplazan a las civiles con un
fin progresivo y los derechos civiles de los trabajadores, son mejorados, pero
no derogados por la norma laboral.
Por eso el orden público laboral, implica un orden
normativo de prohibiciones patronales, que funciona como una válvula que impide
la regresividad.
El orden público laboral encuentra su fundamentación sistémica
en el principio de progresividad.
Hechas estas precisiones, resulta perfectamente
constatable, que el principio de progresividad es resultante natural de la
especialidad que opera a partir de la relación con la generalidad.
Que su función es la de seleccionar regulaciones de
conductas que de no ser propias de la aprehensión que de ellas hace la
especialidad, deberían ser reguladas por el derecho común (que es completo y
autosuficiente).
Conducta que nos interesan (en lo jurídico), por las
sanciones que acarrean.
Conductas que de no ser reguladas por la especialidad
del derecho laboral, admitirían sujeción al derecho común y que en muchos
casos, estarían legitimadas por el mismo, o estarían alcanzadas por sanciones
de menor importancia.
Cuando se observa el derecho laboral desde una óptica
de análisis temporal, a partir del método de evolución histórica de sus
institutos, es evidente que cada uno de ellos, ha venido a deslegitimar
conductas del empleador, que antes estaban legitimadas en el orden de las
relaciones propias del derecho común.
Es un contrasentido sostener que la norma laboral,
pueda regresar al pasado, legitimando conductas alcanzadas por su especialidad,
restándole poderes a los trabajadores, a partir de una mecánica regresiva.
Porque esos poderes constituyen el patrimonio adquirido de los trabajadores
como clase (derecho público subjetivo) y como individuos, en la relación sinalagmática
de sus respectivos contratos vigentes. Y porque esa desposesión de lo poseído,
se suma a una desposesión general, que la propia Constitución Nacional, las
Constituciones provinciales y el Derecho Internacional Laboral reconocen a
partir de la admisión de un estado de injusticia social, que se trata de
reparar con un orden protectorio.
4.- LA COMPARACIÓN ANÁLOGICA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
La norma laboral se nutre de la norma civil. La
integra y propone su superación a partir de la especie. El derecho del trabajo
es una especie del derecho común. Propone la norma ajustada a la relación
especial propia de la dominación por estado de dependencia. Responde a la
situación que crea el estado de necesidad a partir de la dependencia.
La norma especial (laboral) es tal a mérito de la
comparación analógica con la norma común (general).
Es por tanto un contrasentido pensar en relaciones de
derecho común de mayor grado de desprotección para los trabajadores (sujetos
del estado de necesidad), como lo hace por ejemplo la legislación de accidentes
de trabajo (LRT 24.557), con referencia al derecho de daños (teoría general de
la responsabilidad plasmada en el Código Civil).
La comparación analógica con la norma civil en el
derecho laboral es necesaria para determinar hasta dónde la norma laboral
cumple con el postulado de la progresividad (se afirma mediante la instrumentación
del principio de progresividad). Si la norma civil resulta más protectoria del
trabajador que la laboral, esta norma, por regresiva, no puede
"asegurar" derechos al trabajador, requisito éste que la Constitución
impone a las leyes laborales y debe por lo tanto ser desactivada, por cuanto
las leyes laborales, se dictan para hacer operativo los derechos sociales que
la Constitución reconoce.
El método de interpretación analógica debe darse a
partir de los planos de investigación histórica de los institutos del derecho
del trabajo. Y esta investigación debe tener un plano de comparación analógica
temporo-espacial que revele tras las formas jurídicas al verdadero discurso del
poder.
Cuando en espacio y tiempo los poderes del trabajador
se vean incrementados la ley laboral habrá cumplido con su función operativa
del programa constitucional en materia de derechos sociales.
Cuando así no sea, la norma reguladora del trabajo no
responde a la función laboral (que implica un sentido reparador de la cuestión
social), y por lo tanto debe ser desactivada, por contrariar al plan
constitucional, que es el propio de un estado social de derecho.
Progresivo es lo que avanza procurando el progreso.
En derecho internacional el término es frecuentemente
usado y se le adjudica un sentido de marcha pausada, de reconocimiento
paulatino de ciertos derechos. (Protocolo de San Salvador, art. 1° y Art. 26
del Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.1.)
Se debe medir el progreso como poder y como tiempo.
Como poder el progreso que interesa responde a la
necesidad. Progreso necesitan más los pobres, que los ricos. Es el poder de
evolucionar rápidamente, según las posibilidades y necesidades. Pero el
principio de progresividad que nos interesa es el que otorga poder a los
individuos. El que legitima el no retorno regresivo a los hombres.
En este sentido, bienestar general y principio de
progresividad pueden llegar a oponerse.
Si para el logro del bienestar general, se debe
ahondar un estado de desposesión de un sector social, o de un solo hombre
causándole un daño, los principios de indemnidad y progresividad priman sobre
el plan que afirma el bienestar general sobre el sacrificio de las partes.
Es aquí donde se revela la relación sistémica que el
principio de progresividad, guarda con el principio de indemnidad, que fuera
fundante del derecho del trabajo, el constitucionalismo social y los derechos
humanos sociales, nacidos en la era moderna.
5.- LA CLÁUSULA DEL PROGRESO, LA CONSTITUCIÓN DE 1853 Y EL
POSTERIOR CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
La Constitución de 1853, es fruto de la etapa
histórica en la que la sociedad se afirma a partir del principio de la
soberanía popular y ejercitándola se autoimpone un destino racional, evolutivo
y progresista.
El progreso es la carga que adoptan las sociedades
democráticas como destino y fin.
La cláusula del progreso receptada por el preámbulo
que ordena promover al bienestar general de la Nación, es la consagración en
nuestro derecho positivo, de la regla sobre la cual los hijos de la revolución
francesa y norteamericana, fueron construyendo una economía, a la que se la
quería libre, para alcanzar antes el progreso buscado.
La cláusula del progreso, se vio robustecida por las
previsiones del constitucionalismo social.
Es en 1957, cuando la reforma de la C.N. ordena a las
leyes la protección del trabajo en sus diversas formas y les fija a ellas un
programa para operativizar los derechos que consagra. Y determina que las
leyes, servirán para asegurar esos derechos.
Pero por contrapartida, el asegurar derechos implica
una limitación para el cambio. Un programa perspectivo. Y con una proyección
del progreso debido, hacia los que más lo necesitan.
Existe pues una norma proyectiva, norma de norma, que
impide el desasegurar esos mismos derechos. Lo que implica una orden que impide
la derogación e incluso la rebaja de sus protecciones implícitas.
Consiste en un programa de conductas, que va mucho
más allá de una regla para la ciencia de la legislación, que no impide el
cambio, pero lo condiciona y prohíbe el cambio "in peius".
Y esa es la función del principio de progresividad
que también encontró una vinculación articulante, luego de la reforma de 1994.
Desde entonces ordena en el art. 75, inc. 18,
sancionar leyes al Congreso para:
a)
Proveer a la
prosperidad del país;
b)
al adelanto y bienestar
de todas las provincias;
c)
y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria,
d)
y promoviendo la
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y
la exploración de los ríos interiores.
Y a renglón seguido, en el inciso 19 del mismo
artículo 75, sigue prescribiendo como tarea del Congreso:
a)
proveer lo conducente
al desarrollo humano;
b)
progreso económico con
justicia social;
c)
a la productividad de
la economía nacional;
d)
a la generación de
empleo;
e)
a la investigación
científica y tecnológica, su difusión y aprovechamiento;
f)
a proveer al
crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;
g)
a promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias
y regiones, iniciativas para las cuales el Senado será Cámara de origen.
Además la previsión del inciso 22, del mismo artículo
75, prescribe que diez tratados internacionales que consagran derechos humanos
y sociales tienen jerarquía constitucional y ordena que se los debe entender
como complementarios de los derechos y garantías de la propia Constitución. Tiene
la disposición el mismo sentido convalidante del principio de progresividad,
proyectándolo en la era de la globalización, hacia el desarrollo humano en el
planeta.
Finalmente, la Constitución en el inciso 23, del
mismo artículo 75, ordena legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre derechos humanos.
Y la positivización del principio de progresividad
encontró otro jalón en el constitucionalismo provincial, cuando en la reforma
de 1994, plasmó en el nuevo texto la consagración dogmática, en el actual art.
39.
"El trabajo es un derecho y un deber social...
3. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de
irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio
del trabajador, primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de
duda, interpretación a favor del trabajador".
6.- SÍNTESIS PARA ESTAS REFLEXIONES INTRODUCTORIAS.
En síntesis, el derecho constitucional argentino y el
internacional al cual la Argentina ha adherido reconociéndole el mismo rango,
impone comprender a todo el orden jurídico a partir del principio de
progresividad.
Ello es imperativo para la jurisprudencia y polo
orientador de la doctrina, aunque por supuesto, en este último aspecto, también
tienen derecho a construir ideológicamente desde el principio de regresividad,
los que encuentren que éste es útil a los poderes que ellos responden.
Sin embargo, hacer ciencia jurídica sin respetar el
principio de progresividad es un contrasentido manifiesto. Es restar al derecho
su justificación razonable.
El principio de progresividad opera como
transformador de la realidad en el único sentido justo posible. En la única
orientación admisible por un orden.
Se dirige hacia la libertad del hombre y resiste a la
regulación estática de un orden sin futuro.
Es el principio de progresividad, el que instrumentó
el garantismo social. Y éste operó a partir de determinadas reglas
instrumentales.
Así como la regla de irrenunciabilidad nació para
asegurar los derechos a la reparación por daños en la legislación de los
infortunios del trabajo, las reglas "in dubio pro operario", de la
norma más favorable y de la condición más beneficiosa, sirvieron para
instrumentar el garantismo social, en la marcha progresiva del rescate de un
estado de desposesión implícito en las condiciones objetivas de la clase
trabajadora.
La relación sistémica de estas reglas es de tal
naturaleza, que la doctrina ha tratado de distinguirlas sin conseguir
suficiente claridad conceptual y muchos se extravían en la conceptualización de
las mismas.
Este primario desarrollo conceptual se advierte en
especial en el texto de la Ley de Contrato de Trabajo y en muchos fallos que no
distinguen con claridad cada una de las reglas y en ocasiones fundan criterios
protectorios a partir de confundirlas. Con lo que la protección se torna más
débil y dogmática.
La vigencia efectiva del principio de progresividad,
dependerá entonces en gran medida, de cómo se respeten y apliquen esas reglas.
[1] Sobre
aspectos del tema abordado puede también consultarse del autor:
- "El principio de progresividad". Revista de
Trabajo y Seguridad Social. Lima, Perú. Diciembre de 1997. Págs. 19 a 45.
- "La
reforma constitucional de la Provincia de Buenos Aires y la consagración en la
misma de los derechos sociales". En revista Derecho del Trabajo, enero de
1995, pág. 51 y ss.
- "El
ataque al principio de progresividad". Artículo publicado en Errepar.
Doctrina Laboral. Marzo de 1994. N° 103, págs. 175 a 188.
-
"Política de empleo, flexibilidad laboral y orden público social". En
Revista Jurídica de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. N° 3, setiembre
de 1992, págs. 39 a 56.
- "La
flexibilidad y el orden público laboral". En revista Derecho del Trabajo,
Tomo l988- A, pág. 883 y ss.
[2] Ver: Eric Hosbawn, "La era del capital",
p. 261. Crítica. Gribabo-Mondadori, Buenos Aires. 1998.
[3] Ver:
Alfredo Palacios, en "Esteban Echeverría. Albacea del pensamiento de
Mayo", Tercera edición. Editorial Claridad, p. 421.
[4] Ver: Cornelius Castoriadis
en "La experiencia del movimiento obrero" Vol. I. Cómo Luchar".
Tusquets Editor. Barcelona. 1979, p. 38.
[5] Ver: Eugenio Raúl
Zaffaroni, en "Manual de derecho penal. Parte general". Ediar, 1991,
pág. 133.
[6] Ver:
"La idea del progreso y el derecho" y "El progreso y el derecho
internacional", inéditos.