94.- LA REFORMA LABORAL EN LA ÚLTIMA DÉCADA. - RJCornaglia

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En Revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Quilmes, Buenos Aires, marzo de 1999, año II, n° 12, pág. 9.
LA REFORMA LABORAL EN LA ÚLTIMA DÉCADA.
Por Ricardo J. Cornaglia.


I.- Los principios generales de la reforma.
A casi una década de producirse en el derecho positivo laboral argentino un quiebre manifiesto en cuanto a lo que eran sus tendencias históricas, es hora de que la doctrina intente la conceptualización de una teoría general que explique a la reforma como sistema.
Quien profundice en las formas operativas de la reforma de este último período, sabe que las mismas responden a un núcleo de principios.
Estas ideas inspiraron a las normas que se fueron instrumentando y buena parte de la doctrina y jurisprudencia se cuidaron de apuntalarlas.
Hay coherencia en la reforma. No se contradice a sí misma. Gana identidad a partir de sus diferencias con el pasado.
Para sus defensores, es una revolución en marcha o una reforma profunda. Para sus críticos, se trata de una subversión o una involución regresiva. Unos la miran como una anticipación del futuro. Otros la observamos como un retorno manifiesto de prácticas históricas viejas.
Desde nuestra posición, por cierto crítica, hemos tratado de conceptualizarla. Teorizamos en torno a ella entendiéndola como el resultado de un proceso histórico, que ha producido normas en el derecho positivo, doctrina y jurisprudencia acordes con la funcionalidad de ese sistema de ideas.
Trataremos en todo momento, de que la crítica refiera a la realidad. Retrate conductas sociales y desnude el rol que el poder tiene con referencias a ellas. Advirtiendo tras las formas jurídicas, la naturaleza política final que encubren las nuevas relaciones laborales instrumentadas.
Recién luego de hacer con claridad esa conceptualización, podremos saber si la coherencia intrínseca de la reforma, soporta el desafío del control racional y democrático en un estado social de derecho.
Precisaremos por lo tanto los principios generales que la guían y con el propósito de que nos sea posible entonces apreciar la escala de valores sobre la que se sustenta.
Principios generales:
a) Ajenización del riesgo empresario.
La legislación y doctrina anterior, hacían al empleador responsable del riesgo de empresa.
Esta carga ha sido transferida por la reforma. A los propios trabajadores o a la sociedad, se han hecho soportar, las consecuencias dañosas de la actividad apropiativa del trabajo ajeno.
El ejemplo paradigmático fue la Ley sobre Riesgos de Trabajo 24.557, que externalizó y socializó el riesgo de la empresa, a costa de crear un verdadero impuesto social y de atacar el principio de indemnidad de los trabajadores.
Además, la socialización de los costos laborales fue instrumentada a favor de un negocio privado. Y éste aprovechado por un oligopolio de aseguradoras, a las que se les brindó un mercado cautivo. Así a un grupo de tecnócratas de las finanzas, se les otorgó cuantiosos fondos sociales, para que los intermediaran parasitariamente.
b) Disponibilidad colectiva de derechos adquiridos a la baja.
Con un discurso sugerente y engañador, se priorizó a la autonomía colectiva como fuente, por sobre la ley laboral.
Pero únicamente para regular la pérdida de derechos adquiridos en etapas históricas anteriores.
Ello fue notorio a partir de la sanción de la ley 24.013, con sus mecanismos de promoción de las modalidades contractuales promovidas, por vía de la habilitación por convenios de esa práctica modal nefasta.
La instrumentalización del principio alcanza un alto pico con la ley de Pymes 24.467, orientando a la micronegociación y la negociación del sector, en función de la búsqueda de importantes rebajas de derechos en un selecto agrupamiento de institutos.
Y se ahonda con la ley 25.013 y su expresa reforma de la ley 14.250. Con el ataque a la ultraactividad del convenio vencido y la promoción del convenio de empresa a la baja, referido al de actividad.
c) Jerarquización del orden económico en detrimento del orden público laboral.
En esto fueron determinantes los criterios economicistas de una C.S.J.N., sensible en demasía a la orientación pro-empresarial que el poder político tomaba desde un modelo propio de la llamada  revolución conservadora.
Aun las normas del período anterior a la reforma, eran cambiadas por vía de interpretación en su sentido general, para adecuarlas a los nuevos vientos, disponiendo de los derechos adquiridos de los trabajadores, a partir de una encendida fe de conversos.
De todo ello puede ser un buen ejemplo el caso: "Rodríguez c/ Embotelladora", que atacó claramente el principio de solidaridad responsable de la actividad empresaria, a partir de burlar formas de responsabilidad objetiva refleja.
d) Flexibilidad regresiva.
Se afirmó como postulado del modernismo, la necesidad de desregular, cuando las regulaciones poco o nada habían conseguido o eran causantes de la disfuncionalidad del sistema económico.
Claro que la fiebre desreguladora, paradojalmente, llevó a la regulación desmedida como nunca antes se había visto.
Todas las normas de la reforma fueron afirmando técnicas de desprotección para los trabajadores.
La batalla engañosa de la flexibilidad, como la llamara Gerard Lyon Caen, implicaba una transferencia del poder regulatorio, y esta transferencia un retorno al fortalecimiento del poder empresario.
La reforma está impregnada por un esperanzado regreso a un pasado remoto, en el que la libre contratación del trabajo, sirvió para consolidar la existencia de un capitalismo salvaje.
Aunque para ello se deba arrasar, subvirtiéndolo, al estado constitucional de derecho social.
e) Intervencionismo estatal en cuanto a la disposición del patrimonio individual y social de los trabajadores.
Se practica una masiva condonación de deudas por cargas sociales, por medio de la ley 24.013, para quienes simplemente reconocen haber actuado en fraude a las leyes laborales y de la seguridad social.
f) Abandono del principio de estabilidad.
Primero con los llamados contratos basura (leyes 24.013 y 24.465).
Más adelante con la modalidad selectiva a favor del empresario de las Pymes (ley 24.467).
Finalmente con la rebaja en la indemnización por antigüedad, el preaviso y la eliminación del instituto de la integración del mes de despido en la ley 25.013.
g) Debilitamiento del principio de irrenunciabilidad.
Se promovió diversos mecanismos para la conciliación laboral de derechos irrenunciables. Pasando por alto la contradicción implícita en ello y aprovechando el estado de necesidad, cuando la fuerza negocial de los empleadores se ve potencializada por el desempleo.
Se atacó la litigiosidad laboral como un mal, sin atender a sus causas, consolidando tendencias represivas, propias de un estado autoritario que desconfía del otorgamiento de garantías procesales y el derecho de defensa para los débiles.
Se hizo de la privatización de la justicia un elogio, cuando debería avergonzarnos.
Ello es notorio con las reformas del procedimiento laboral capitalino y con los procedimientos acogidos en la L.R.T. 24.557 en materias tan delicadas como la reparación de la enfermedad o el accidente laboral.
h) Aplicación inmediata de la norma laboral menos protectoria.
Se dispuso por ley, en perjuicio de los dañados, de los derechos patrimoniales de los créditos reparatorios de los trabajadores.
Cuando el origen de la doctrina de la aplicación de la ley laboral en forma inmediata, respondía a los principios de progresividad y la norma más favorable, desvirtuando su funcionalidad sistemática, se le dio imperio temporal a las leyes menos favorables, para disponer de derechos adquiridos y atacar condiciones más beneficiosas.
Como se lo hizo imponiendo a la ley 24.557 para regular los infortunios acaecidos durante la vigencia de la ley 24.028.
II.- Las dos etapas de la reforma.
Resulta apreciable que la reforma tiene dos claras etapas en la década.
En la primera, en sus normas se advierte que la reforma se instrumenta subsidiando a los empleadores, con recursos sociales de los trabajadores. Hay en su intervencionismo pro-empresario, un disponer generoso de los recursos de los más débiles.
En la segunda etapa, el legislador reformista advierte que esa generosidad con lo ajeno tiene límites, por cuanto el estado debe finalmente tapar los baches que va generando su dispendio.
Aparece entonces un criterio fiscalista distinto. Como si por fin se hubiese advertido que el jolgorio anterior tenía precio. Y que los fondos sociales dilapidados, eran propios de categorías sociales que por vía indirecta, sin esos recursos perdidos, deben ser auxiliadas por fondos fiscales públicos. Y que ello sucede, cuando los organismos de crédito internacional reclaman no ahondar el déficit de las cuentas del estado.
Mientas tanto, nadie indemnizará a los expropiados, de las dos etapas. Y mucho menos lo harán los destinatarios de las transferencias cumplidas por vía muchas veces de condonaciones de deudas.
III.- NECESIDAD DE UN PROYECTO SUPERADOR.
Conceptualizadas las reglas liminares que fueron inspirando a la reforma, puede articularse un proyecto alternativo que supere sus contradicciones manifiestas. Que construya a partir de sus errores.
Es necesario en tal sentido operar:
A favor de la democratización del poder en la empresa, reconociendo derechos a la propiedad en el cargo, que personalicen al trabajador como dador de trabajo, en su relación con la patronal que está legitimada para apropiarse de ese trabajo ajeno.
Dar seguridad en el puesto a partir del principio de estabilidad, apostando al desarrollo responsable de la carrera profesional.
Ello permitiría que el trabajador alcance poder a partir del conocimiento y la economía nacional se afirme en el aprovechamiento racional de las fuerzas productivas de la población.
Esto nos lleva a la democratización de la empresa lo que nos reencontraría con el reconocimiento de los derechos humanos sociales.
Estos derechos no existen sin la plena vigencia del principio de indemnidad del trabajador.
La prevención del daño comienza con la reparación justa del dañado y la sanción económica del dañante a nivel aleccionador para que la conducta no pueda repetirse sin claro perjuicio económico.
Tanto en los derechos que hacen a la integridad física y psicológica del trabajador, como los que hacen a su puesto en el lugar de trabajo, reconociéndole un rol en la democratización de la empresa que la Constitución programa.
La prevención, sigue con el control cierto de las normas de seguridad por un estado eficiente, dotado de medios suficientes y afirmado en una clara voluntad política para ejercer el poder de policía, en todo lo que haga a la protección de la salud de la población, que de eso se trata.
Termina con la construcción de una red de seguridad social ante todos los riesgos de la vida moderna, construida a partir de los poderes y derechos públicos subjetivos de las víctimas.
Un sistema de seguridad social que respete el programa constitucional, con su carga estatista y su cuota de cogestión democrática, programada para un estado social de derecho. Conforme a lo prescrito en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Aunque ello implique eliminar el lucro intermediativo y parasitario, en el manejo de los fondos sociales. Desarmando el accionar interesado de los grupos de interés afectados y de sus personeros en los poderes públicos y los medios informativos.
Todo ello se debe hacer desarticulando la falsa antinomia derecho de daños versus seguridad social.
Y por supuesto construir una seguridad social en serio, destruyendo el corrupto e ineficiente sistema vigente.
La defensa de los derechos subjetivos de las categorías sociales, en la democracia social, se articula a partir de reconocer el estado de desposesión en que se encuentran los trabajadores.
Por lo tanto, la organización de las acciones sociales pasa por la articulación de un régimen de asociaciones profesionales, que admitiendo la importancia del sistema de representatividad, advierta que lo más representativo, no es lo único representativo. Y que no se es más democrático por que se cuente con el visto bueno del gobierno, para representar a todos, si con ello se está frustrando la acción de los no reconocidos. Entre ellos el sindicato no inscripto o el simplemente inscripto y la función autónoma de las comisiones de empresa, el de los consejos de empresa y el de los comités de seguridad e higiene.
El renacimiento del sindicalismo democrático, pasa en el país por el sindicato que existe y especialmente por el que existiendo es tratado como si no existiera. Pasa también por las minorías discriminadas y arrojadas fuera del sistema. Pero esencialmente pasa por el apoyo al sindicalismo de base. Ese al que las fuerzas de la reacción teme y que a los gobiernos conservadores espanta.
No hay reconstrucción del sindicalismo, sin desarticular las formas represivas que un acuerdo entre el poder reaccionario y la burocracia sindical han concretado, para administrar la corrupción implícita en nuestro sistema económico.
Ello implica también, entender a la negociación colectiva como forma instrumental del cambio, pero articulada a la alta, en la conquista de derechos y no en la plasmación de un orden regresivo, que disponga del patrimonio social de los argentinos.
Es una apuesta a la negociación colectiva en las bases, incluso en la pequeña empresa, pero con el claro impedimento de poder renunciar a los derechos alcanzados por los grados más altos de la representatividad sindical y por supuesto de los consolidados en las leyes de protección obrera.
Es, en definitiva, una apuesta a construir una cascada articulada de normas que lejos de postergar y reprimir el conflicto social implícito en la sociedad capitalista, afirmada en un orden de dominación a partir de la relación de dependencia, comience a paliar sus efectos. A augurar la posibilidad de un mañana distinto.
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