En
el Tomo de Ponencias del Tercer Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo
de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, organizado por el
Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes, celebrado
los días 20 y 21 de abril de 2001 en la ciudad de Quilmes.
PONENCIA.
EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS TENDENCIAS QUE LO
JAQUEAN.
Por Ricardo J. Cornaglia.
Sumario.
1. LIBRE
CONTRATACIÓN Y CONTRATO DE TRABAJO.
2. SUPERACIÓN
DIALÉCTICA DE LA LIBRE CONTRATACIÓN.
3. LA
BATALLA CONTRA LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.
4. OTRAS
PRÁCTICAS DESACTIVANTES DE LA PROTECCION Y EL CONTRATO. LAS COOPERATIVAS DE
PRODUCCION Y TRABAJO.
5. LA
EDUCACIÓN COMO EXCUSA DEBILITANTE DEL CONTRATO DE TRABAJO.
6. LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LOS PODERES QUE SE ENFRENTAN EN
SU SENO.
7. SÍNTESIS
FINAL.
1.- LIBRE CONTRATACIÓN Y CONTRATO DE TRABAJO.
Es notorio el ataque regresivo que sufrieron los institutos del derecho
del trabajo en los últimos años. La legislación social, en líneas generales, ha
operado a partir de prácticas restauradoras del poder apropiativo del
empleador. Lo hizo en el marco de una esquizofrenia. Contradiciendo las leyes a
las constituciones sociales y operando en contra de las mismas.
Para ello se eligió a la empresa como nuevo protagonista y objeto de
protección. Una protección que se operativizó transfiriéndole poderes y
derechos de los trabajadores, vaciando de sentido el mandato constitucional,
que en materia de trabajo ordena legislar para asegurar esos derechos y de esta
forma ordenar progresivamente, el rescate de una estado de desposesión, que los
estados de derecho social, unánimemente reconocieron como causa y fundamento de
las cláusulas constitucionales, en las que se basa el garantismo.
Trataremos de analizar cómo esas tendencias regresivas, vienen poniendo
en jaque al contrato de trabajo, como tal.
No observaremos en este trabajo, a las prácticas flexibilizadoras, en
cuanto ellas operaron dentro mismo del contrato de trabajo, restando eficacia y
desactivando poderes de protección que alcanzaban a los trabajadores.
Trataremos ahora de abordar, el reemplazo “in totum” del contrato de
trabajo. Su total desactivación, en circunstancias en que el tráfico
apropiativo del trabajo humano, es retirado de esfera de competencia y dominio.
En la enseñanza del derecho del trabajo, se suele incurrir en la
ligereza de sostener, que el mismo nace de la revolución industrial. En
realidad, lo que nace con esa revolución es la libre contratación del trabajo,
siendo ello una condición incansablemente reivindicada por el liberalismo.
Esta inexactitud tiene consecuencias
significativas.
Para la libre contratación, bastó con la
locación de servicios, instituto de pobre desarrollo en los códigos napoleónicos.
Más de un siglo trascurriría antes de que
la cuestión social, vaciara de poder y desplazara a la locación de servicios y
los vestigios finales de las formas estatutarias de la apropiación del trabajo
humano.
Con la libre contratación del trabajo, la
humanidad trató de superar las formas estatutarias de apropiación y en especial
el esclavismo, una institución que si alguna vez había significado un salto
humanitario en cuanto al trato del enemigo, ya repugnaba a la conciencia de
todos, menos la de aquellos que conservaban una cuota importante de poder
ejercitándose en la relación de dominación propia del amo y el esclavo.
2.- SUPERACIÓN DIALÉCTICA DE LA LIBRE
CONTRATACIÓN.
En realidad, el derecho del trabajo, nace
institucionalizando la rebelión contra los excesos que la libre contratación
produjo. Batalla con el liberalismo, intentando su superación dialéctica, y del
desarrollo de sus instituciones fundamentales, se perfilaría la que fue su
figura jurídica por excelencia: el contrato de trabajo, con todo lo que el
mismo implica de negación clara de la libre contratación.
Un contrato intervenido por el estado y
los colectivos que operan en el mismo,
sirvió de rehén, para una democracia de patrones, que de seguir indefinidamente
las tendencias propias de acumulación de la riqueza en la era del capitalismo,
tornaba al poder político representativo del pueblo, en una farsa plutocrática.
El contrato de trabajo pasó a ser, en las
democracias sociales o el estado social del derecho, una necesidad manifiesta
de sus estructuras, que reciclan sus vicios y virtudes.
Este contrato de la era moderna, hijo del
conflicto y la huelga, se tornó en una
institución ambigua, que ponía a prueba la resistencia contra la libre
contratación, pero también legitimaba la condición del asalariado. Condición
propia del dependiente, sujeto pasivo de una relación de dominación.
El siglo XX fue el siglo de la plasmación
del contrato de trabajo, institución que se vio desde el comienzo jaqueada. Su
debilidad contrastaba con su necesidad.
3.- LA BATALLA CONTRA LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.
La primer tarea, que debió dar esta nueva
figura jurídica, fue la de desplazar a otras instituciones, que antes sirvieron
al efecto de la legitimación de la apropiación del trabajo humano. Y si bien
resultó triunfante de su enfrentamiento con el esclavismo, la servidumbre y el
trabajo corporativo medieval, lo cierto es que su batalla contra la locación de
servicios, se sigue manifestando aún hoy. Renace a partir de las modas
flexibilizadoras, como natural expresión de una restauración conservadora, que
se viste con ropajes de modernidad, pero opera burlando a la experiencia
histórica.
Hoy, no faltan juristas que se encargan
de la reaparición de la “locatio servis”, dándole una significación e importancia,
que no se corresponden con los siete artículos que el Código Civil (1623 a
1629) le dedica.
En forma
progresiva y a partir del intervencionismo de los contractualistas (Sauzet,
Sainctelette, Josserand), franceses y belgas, (en nuestro país, primero Bialet
Massé, luego Colmo y Anastasi), que desarrollan la idea de la garantía y deber
de seguridad, como condición insoslayable, en la apropiación del trabajo
dependiente, el saber jurídico sublima la locación de servicios en el contrato
de trabajo. Estas ideas nutren a la doctrina del riesgo profesional y van
plasmando en principio general del derecho del trabajo, fundante de la
disciplina, de indemnidad del trabajador.
En un excelente
fallo, hace algunos años, León Schuster estudiando la evolución histórica de
las instituciones del derecho del trabajo, resumía los orígenes del deber de
seguridad y la doctrina del riesgo, pasando por alto la labor pionera de Bialet
Massé: Parece innegable que quien crea un riesgo debe soportar las
consecuencias que se derivan del mismo. Y se relaciona con esto el “deber de
seguridad” que le es inherente al empleador.
Esta doctrina del deber de seguridad cuyo inicio data de la elaboración
efectuada por los célebres juristas, Sainctelette de Bélgica y Sauzet de
Francia (conf. Paul Pic “Traite
Elementaire de Légilation Industrielle”, 5ª. Ed., Paris, 1922, p. 723)[1],
fue desarrollada entre nosotros, primero por el doctor Leonidas Anastasi y más
tarde por Ernesto Krotoschin. Como expica el citado Paul Pic, el patrón es “un
deudor de seguridad”. Debe a cada instante, siguiendo la fórmula de M.N.
Sainctelette y Sauzet, “poder restituir al obrero sano y salvo; si el patrón no
devuelve al obrero sano y salvo, falta a sus obligaciones y debe una reparación
siempre que el patrón no pruebe alguna falla del obrero que le sea imputable
(obra y lugar citados)”.[2]
Las nuevas
doctrinas, que revolucionarían a la teoría general de la responsabilidad, se
asientan con relativa fuerza en el comienzo del siglo XX. Cobraría sentido y se haría evidente con la
legislación y el constitucionalismo social.
El reemplazo de
la locación de servicios, por el contrato de trabajo, (una contratación, cada
vez más intervenida), hizo que la doctrina mayoritaria y prevaleciente,
considerara a dicha locación como una modalidad contractual anacrónica y casi
no subsistente.
En una reciente
sentencia, esto es recogido por Horacio de la Fuente, en los siguientes
términos: "En otro orden de ideas, es oportuno recordar que -según
doctrina prevaleciente-, no puede considerarse subsistente a la locación de
servicios como relación contractual típica distinta de la relación de trabajo
(López- Centeno- Fernández Madrid: "Ley de contrato de trabajo
comentada" - Bs. As..- 1978- T. I, pág 236), habiéndose incluso sostenido
que la misma expresión "locación de servicios" es una terminología
anacrónica, basada en circunstancias históricas desaparecidas", así como
también que "su supervivencia en el derecho moderno es un fenómeno
sorprendente" (Borda: "Tratado de Derecho Civil argentino-
Contratos" - Bs As. - 1962 - T II, pág 10"). [3]
Y esto debió
ser dicho y sostenido para resolver a favor de la aplicación de la Ley de
Contrato de Trabajo, en la relación laboral entre una cuidadora de enfermos y
su empleador. Cambiando la orientación de la Sala VIa., de la C.N.A.T, que con
anterior y distinta integración, mantenía criterios que renegaban del contrato
de trabajo, y expulsaban a esos mismos trabajadores fuera de los límites del
derecho del trabajo. Restándoles solo el refugio de la locación de servicios, a
la que se la hacía renacer de las
cenizas, como al ave fénix.
4.-
OTRAS PRÁCTICAS DESACTIVANTES DE LA PROTECCIÓN Y EL CONTRATO. LAS COOPERATIVAS
DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO.
Otra tendencia desactivadora del contrato
de trabajo, se advierte en lo referente a las cooperativas de trabajo, haciendo
de los actos asociativos un culto y olvidando que en estas instituciones, los
importantes son los trabajadores.
Para ello se opera desde una abstracción
de la conceptualización de la cooperativa de trabajo, caracterizándola como una
estructura asociativa, desvinculada de las protecciones mínimas del trabajo, en
una contradicción manifiesta con la realidad.
Los ideólogos del cooperativismo que se
apoyan en esa abstracción, no bajan por medio de la razón crítica a las
relaciones ínter subjetivas de dominación, que constituyen el material de
conductas humanas que, en definitiva,
es la cooperativa de trabajo.
Conduce esta abstracción del
asociacionismo (útil a la burocracia cooperativa), a la convalidación del poder
constituido en el seno de la entidad, relativizando a la producción y el
tráfico apropiativo del trabajo, que consisten en la verdadera razón de ser de
este instrumento.
Así la experiencia del cooperativista
sumergido en un orden de dominación tan real como el de cualquier trabajador de
empresa capitalista, es deformada. Tergiversada. Disfrazada tras la paradoja de
la autogestión de su no poder. El cooperativista de trabajo, en la realidad, es
el paria de los trabajadores. Se lo desapodera del magro patrimonio que le
reconocen las leyes sociales.
Esa conceptualización, encubre una
práctica represiva. Lo reprimido es el reclamo obrero, tras el velo de la
autogestión.
La autogestión y el asociacionismo, se
transforman así en prácticas de dominación, escamoteando el sentido liberador
que las justifica. Dominación que se ejerce sobre el salario mínimo legal y de
convenio, que por vía de los contadores del poder burocrático se pasa a llamar
anticipo de retornos. Sobre la jornada máxima legal, la protección contra el
despido arbitrario, los accidentes de trabajo, el trabajo de los menores, la
acción sindical. Van cayendo una a una las conquistas del movimiento obrero, a
mérito de un socialismo de la corporación.
Las prácticas de ese tipo de asociacionismo,
se transforman en los poderes perdidos a mérito del contrato de trabajo negado.
La doctrina que
responde a este propósito, se afirma en un concepto básico, que es otorgarle un
sentido único a la naturaleza del acto asociativo.
La
jurisprudencia que sostiene la imposibilidad de la protección a los asociados,
invoca dogmáticamente este concepto en forma reiterada, sin desarrollarlo, ni
subsumirlo en el derecho positivo argentino. Ni a nivel del art. 14 bis de la
Constitución nacional, que ordena la protección de los trabajadores en
cualquier forma de organización que el trabajo adopte, ni a mérito de la
L.C.T., que en su art. 27, admite expresamente que el socio, pueda ser
empleado.
Ejemplos del
sector de la jurisprudencia que se afirma en esta conceptualización dogmática,
se vienen reiterando y en ellas se apoya un arsenal de normas de la
administración y poder ejecutivo al servicio de las prácticas regresivas de la
flexibilidad laboral.[4]
En definitiva,
esa doctrina arrasa con el contrato de trabajo, sin otra razón que la
invocación mágica del acto asociativo, como única dimensión legal posible del
trabajo prestado en cooperativas.
Para llegar a
eso, aunque las precisiones no caractericen a los fallos que se apoyan en esa
práctica dogmática, debe además obviarse toda valoración de la tesis de la
yuxtaposición o pluridimensión de las conductas que revisten el doble carácter
de cumplir prestaciones propias del derecho de asociación y relativas al
contrato de trabajo dependiente.
Entender la
tesis pluridimensionante, implica un esfuerzo para el intérprete, encajonado en
las prácticas de la aplicación de los institutos del derecho, a partir de
métodos de interpretación correspondientes a la investigación, que responde a
criterios de causalidad exclusiva y lineal.
Esto tiene que
ver con la idea, abstracta, contradecida muchas veces por la realidad, de que
las sanciones, deben guardar única relación de causa a fin, con una también
única conducta.
Para ello es
conveniente reducir las conductas a actos. Practicar a los fines del saber
jurídico un reduccionismo conceptual, que reduce la complejidad de las
conductas a la simplicidad de los actos.
Así, la
complejidad de la conducta del trabajador, sometido al orden de dominación con
la tecnoburocracia asociativa, se transforma en un acto simple de aporte
societario, donde idealmente, está cambiando su prestación por el retorno
asociativo.
Tras esa
ficción se refugia, el acto de pagar las remuneraciones mínimas de la ley y el
convenio, con un anticipo de los retornos, sujeto a un ajuste futuro referido a
una distribución de utilidades hipotéticas; las vacaciones y los descansos
diarios y semanales, pasan a ser materia flexible, manejable por la
tecnoburocracia, que se supone es respetuosa, de la seguridad e higiene, (hasta
que se demuestra lo contrario, como por otra parte sucede con cualquier patrón)
y así se van desgranando las relaciones con los mínimos derechos subjetivos de
los trabajadores- socios, que garantizan asegurar un trabajo dignamente.
Es indudable
que todo trabajo prestado en una cooperativa de trabajo, que es una asociación
destinada a organizar trabajo, es un acto cooperativo. Pero lo grave es que por
sostenerse esto, se pase a considerar que deja de poder ser conceptualizado
como trabajo dependiente. Hay en ello un escamoteo conceptual que será
necesario recalcar, para poner fin a un debate, que originado en la resistencia
de la tecnoburocracia cooperativa a someterse a los controles de la legislación
social, ha ganado a buena parte de la jurisprudencia.
No todo acto
asociativo en una cooperativa de trabajo es un acto propio de una conducta que
corresponda a una prestación contractual. Cuando lo es, además de poder ser
subsumido en las relaciones jurídicas que regulan a las asociaciones de este
tipo, deberá ser asumido por el derecho del trabajo y su normativa legal y
convencional colectiva.
Suponer que las conductas del hombre en su inmensa
complejidad social, cuando refieren a trabajos desempeñados para legitimar su
apropiación, pueda ser objeto de una exclusión de este tipo, a mérito de la
apropiación que pueda hacer una organización autogestionaria, es contradecir en
definitiva la razón de ser histórica de esas organizaciones, que respondieron
siempre al propósito de conquistar poderes y derechos para los trabajadores.
Toda la
doctrina al servicio de ese interés desmantelador de poderes de los
trabajadores, construye su posición a partir del acto asociativo, en una
discutible posición de "lege ferenda", como si el derecho positivo
argentino vigente lo permitiera.
La tesis
confusionista, hace de la cooperativa de trabajo un ámbito extraño a la
protección del orden público laboral, a partir de un tratamiento "in
peius".
Encaja en la
zona peligrosa del neo-liberalismo, batallador de la flexibilidad laboral, que
termina irremediablemente en las prácticas sociales de la restauración
conservadora.
Al hacer del
acto cooperativo, un no contrato de trabajo, saca de centro la relación laboral
y tiende a la desafiliación social, con todos sus efectos negativos en lo que
hace a la cohesión social.
En esto expresa
claramente una ideología de derecha, que reclama la división de los
trabajadores, y su descategorización como tales.
Responde bien
al discurso del "fin del trabajo". Encaja en esto que sostiene Robert
Castel: "Definitivamente, y creo que hoy hay que decirlo con mucho más
vigor, ya que desde la salida de mi libro, esos discursos sobre "el fin
del trabajo" se han multiplicado. Creo que esas posiciones son sumamente
peligrosas, porque comportan una vuelta a pequeñas comunidades que serían como
reservas al estilo "indio" norteamericano, donde el trabajo habrá
sido desconectado de los mercados. Yo creo que hay que conservar
simultáneamente el mercado y el trabajo, disciplinando al primero con
regulaciones provenientes del segundo". [5]
5.-
LA EDUCACIÓN COMO EXCUSA DEBILITANTE DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Y con el mismo sentido, se ha operado con
insistencia y en un marco de contradicciones, buscando en la educación laboral
la excusa, para desactivar y debilitar al contrato de trabajo. Ejemplo de ello
ha sido la contradictoria y vacilante regulación que se ha llevado a cabo de
los contratos de aprendizaje y pasantía.
Y en especial, las prácticas fraudulentas
que de estas figuras hace el poder público, en el contrato de empleo estatal, y
la gran empresa en el contrato de trabajo de la actividad privada.
Es notorio ello, con referencia a las
pasantías, haciendo de la educación un
falso culto, e ignorando que en el tráfico apropiativo del trabajo, el
conocimiento especialmente interesa al apropiador, tanto o más que al dador
apropiado. Y en función de ello cargan los costos de la educación sobre el
educando, pagando mal su trabajo, pero
sin dejar de obligarlo a la enajenación del propio esfuerzo creador.
En otros casos es notorio, que el rol
desactivante de la protección pasa por operar desde la conceptualización que se
hace del empleador, atribuyéndole falta de relación con las actividades
lucrativas. Y desde esa óptica, sosteniendo que la asunción del riesgo de la
contratación laboral, sólo está reservada a la empresa, figura con la que se ha
tratado de eclipsar, opacar y debilitar los magros poderes del que se supone es
el sujeto protegido del derecho el trabajo.
Pese a todos esos escarceos, debilitantes
del contrato de trabajo, desactivantes de su figura, sigue siendo éste el
contrato que legitima al empleador en su apropiación del trabajo ajeno. El
instrumento por excelencia que constituye al empleador en propietario del
trabajo de otro.
Por
contrapartida, también es el contrato que le da la propiedad al trabajador no
solo de los salarios. Con él ingresan también en el patrimonio del dependiente,
las condiciones existenciales que determinarán en la mayor parte de los
hombres, el espacio económico que ocupan en la sociedad. Las propiedades
económicas que refieren a su persona.
6.- LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO Y
LOS PODERES QUE SE ENFRENTAN EN SU SENO.
Para mejor
valorar, la naturaleza y función del contrato de trabajo, resulta necesario, indagar sobre el juego de
los poderes enfrentados en su seno.
Por lo tanto
retomaremos esa tarea casi olvidada, en esta hora de crisis de las
instituciones del derecho del trabajo, ya que se nos ocurre más necesaria que nunca.
En el derecho
moderno, la importancia de esta fuente normativa en regulación de la existencia
cotidiana de los hombres, fue resaltada por Carnelutti en estos términos:
"No hay, en el derecho moderno, otra especie de contrato que tenga mayor
importancia que el contrato de trabajo".
Para mejor
entender a esa nueva figura contractual, el jurista italiano indagó en el
derecho romano, buscando sus raíces en la "emptio" (venta) y la
"locatio" (locación).[6]
Escribió
Carnelutti, en función de la relación entre el contrato de trabajo, la venta y
la locación: "Esta figura (se refiere a la locatio operis o según los
casos la locatio operarum) que, como se verá, es una de las menos felices entre
las concepciones jurídicas romanas, tuvo sin embargo una vida muy larga, tanto
que vive todavía, tal cual era, en el Código Napoleónico. Pero cuando los
alemanes, durante el siglo pasado, sujetaron los conceptos del derecho romano,
y más ampliamente, del derecho privado, a una elaboración muy profunda, su
innegable fragilidad no pudo resistir a la crítica que, muy fácilmente, se
formuló ante este dilema: o el contrato de trabajo es locación del hombre o no
es locación. Al no osar sostener la primera solución, los juristas alemanes
adoptaron la segunda, y en Alemania, la terminología romana fue abandonada,
para hablar, según los casos de Arbeitvsvertrag (contrato de trabajo) o de
Werkvertrag (contrato de obra)." [7]
La regulación
normativa del trabajo, se lleva a cabo a partir del hombre como objeto y
sujeto de transferencias patrimoniales,
a mérito de la legitimación de ciertos poderes. Estos poderes legitimados
llegaron a ser tan intensos, como para generar un estado de dominación
absoluto, para con los esclavos. Ellos
interesaban únicamente como patrimonio de otros hombres. En los esclavos, el
sujeto del tráfico apropiativo quedaba en condición de objeto y cosa.
Ludovico
Barassi vinculó al objeto del contrato de trabajo con el trabajo mismo (valga
la redundancia).
Resulta útil
recordar, que entre Barassi y Carnelutti, se produjo un diálogo conceptual
doctrinario, a partir de la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, muy
enriquecedor. Sostuvo el gran procesalista italiano: "Sin embargo, el
esfuerzo de Barassi, sinceramente admirable, más que resucitar la concepción
romana, sirvió para liquidarla definitivamente, porque a la luz de un análisis
profundizado se vio claramente que objeto de la locación no puede ser más que
la cosa, de donde brota el trabajo, y no el trabajo en sí".
Esta no había
sido la posición original de Carnelutti, en su primer etapa había sostenido la
vinculación del contrato de trabajo con la “emptio”.[8]
Pero de allí en más, el pensamiento de Carnelutti,
osciló en un proceloso y creativo mar de dudas y aunque terminó vinculando al
contrato de trabajo esencialmente con la "locatio hominis", lo hizo a
partir de una artificiosa distinción entre hombre y persona. Superando la
repugnancia de considerar posible la existencia de derechos subjetivos al
respecto, admite la disposición locativa del hombre.
En el proceso
de hominización no prejuiciosa del derecho del trabajo, sostiene que no hacerlo correspondería a una
superstición, que como todas las supersticiones, es difícil de desarraigar. Y
refiriéndose a nuestra realidad nacional, auguró: "Pero en Italia los
últimos síntomas permiten prever que la verdad, también en esta etapa del
camino científico, no está ya lejos. Me parece probable que su marcha en la
Argentina pueda ser aún más ligera".
En el
cautivante divagar intelectual del jurista de la Universidad de Roma, hacia
1948, había un acercamiento no culminado a la concepción del derecho a partir
de las relaciones intersubjetivas sociales, afirmando el protagonismo del
hombre.
Sin embargo,
preferimos, la que él mismo, con el tiempo terminó calificando como una postura
supersticiosa. Inspirada en mágica intuición de la juventud, cuando vinculaba
los conceptos trabajo – conducta - energía y venta.
Es cierto que
vincular al hombre como cosa en el derecho, y develar cómo el mismo ha sido
objeto de mercadeo y apropiación es rendir culto a la realidad histórica sin
tapujos. Pero creemos que en su caso, también es caer en una trampa que sólo la
filosofía jurídica puede superar.
Hay un
prejuicio dogmático en el no querer cosificar al hombre. El hombre como cosa es
causa.
Cosa,
etimológicamente, quiere decir, al mismo tiempo, objeto de posible aprehensión
valorativa. Y ello es muy importante para un derecho privado afirmado en la
estructura social de la valoración apropiativa. Del orden de valores que surge
de la dominación, para y, por la apropiación. Aunque la apropiación se refiera
a servicios y no a mercaderías.
Además, cosa,
etimológicamente, también es causa.
En el discurso
jurídico que legitima socialmente a los poderes, reconocer al hombre como cosa
objeto de valoración es necesario y posible. Ayuda a observar al trabajo desde
la óptica del poder, para descubrir lo que los hombres pueden hacer con los
hombres.
Conceptuar al
hombre como cosa, nos resulta lógico, valorándolo como causa fuente de
conductas. Cuando lo que interesa como objeto de lo normado es una transferencia
o tráfico de poderes entre los hombres.
El trabajo
humano es la energía, (como bien lo advertía el intuitivo Carnelutti), que
interesa al derecho como conducta posible de ser apropiada.
Para la lógica
insolidaria del pensamiento económico actual, no es el hombre el objeto
especial de sus desvelos. Sólo interesa en función de ciertas conductas.
De todo ello,
da mudo testimonio, el lacerado cuerpo del trabajador del presente. A ese
cuerpo olvidado, se lo enferma por el trabajo, se lo explota y, si es necesario
y útil para el interés del apropiador, también se lo mata o se lo tortura
trabajando. Y todo esto se hace por lo que el hombre puede dar de sus
conductas.
Por eso es que,
sostenemos, se debe vincular la venta de la energía humana, incluso, su conocimiento,
(su conducta trabajo), como objeto del contrato que nos interesa, para
preservar la causa: el hombre.
Visualizamos,
pues, las relaciones analógicas con la "emptio" romana, como duro
testimonio de la realidad social. Y lo hacemos, antes que con la
"locatio" de unos supuestos hombres libres, (de dudosa libertad real
económica entre los romanos ayer y de manifiesta situación de dominación no
libre entre nosotros, hoy). Y precisamos, que lo que se usa, es la conducta
laboral, como objeto del contrato. Esta es la cosa - causa que se apropia, sin
devolución, con desgaste por el uso y goce. Que se enajena y, por lo tanto,
está más cerca de la venta que del alquiler, puesto que quien se apropió de
ella, puede que la use y goce, pero lo que es más importante está en condición
legal de transmitirla incorporada a los bienes, servicios y mercaderías
producidos. En realidad, los realiza en ellos y para el trabajador, esto
significa la enajenación del mismo.
Lo que resulta
más notorio desde que cesó el esclavismo. Porque la libertad, que se llegó a
enajenar a razón de jornadas de 16 horas diarias durante la revolución
industrial, no era de la totalidad de la existencia del hombre. Solo fue la
enajenación de la conducta laboral, (sus energías creadoras bienes, cosas y
servicios, producidos con ella). Con lo cual debe advertirse que lo que se
disponía, no podía ser el hombre en su totalidad, sino una parte de sus
atributos. Un espacio de su personalidad jurídica.[9]
Mucho lograron
apropiarse los amos, los señores feudales, los maestros del medioevo y los
patrones, de la conducta del hombre, pero siempre existió una residual
capacidad existencial, que el trabajador como tal, reivindicó para sí mismo. Y
además, si los poderes que logró reservarse no fueron suficientes, otros
poderes que le eran ajenos, compitieron con el poder de los patrones
reivindicando derechos con referencia a su conducta: entre ellos la iglesia y
la nación, que necesitaban disponer de las cargas de sangre y culto.
Es, en
definitiva, la enajenación del trabajo, una transferencia patrimonial (y
también de poder), que no deja de ser tal (y más cerca de la venta que de la
locación), ni siquiera en los paises que reconocen y legitiman regímenes de
participación en las ganancias. Ya que en esos casos la transferencia
patrimonial cumplida con el trabajo prestado, se constituye en el aporte
societal, que amplía los derechos del trabajador en la empresa, pero sin
reserva de derecho alguno directo sobre los bienes, servicios, mercaderías en
los que incorporó su trabajo.
No dejamos de
advertir que la civilización, tuvo etapas en que ha legitimado las locaciones o
la venta de los hombres. Pero dirigimos nuestro esfuerzo actual, a la
construcción de una teoría general del derecho, que reserve al hombre una cuota
existencial de indisponibilidad social mayor. De respeto a su individualidad
viviendo en sociedad. Y para ello, nos resulta mejor admitir el contrato de
trabajo que supere dialécticamente al pasado, la venta de la energía y el
conocimiento, sabiendo que así el trabajador se preserva mejor, que con la locación de su persona.
Admitimos, que
la delicada distinción entre las transferencias patrimoniales de la venta y la
locación, encubren relaciones de poder a partir de transferencias de
patrimonios. Patrimonios que en definitiva no dejan de ser las propiedades de
los hombres. Y en el caso de los trabajadores más humildes, las casi únicas
propiedades que mantienen, en su estado de desposesión, son su cuerpo y su
fuerza de trabajo.
Como ejercicio
teórico podría también, quizás, haberse comparado esas transferencias de los
patrimonios de los hombres, con el usufructo a título oneroso, a partir de
considerar al trabajo del hombre como objeto de uso y goce. Y a sus energías
(trabajo), como la prestación patrimonial transferida en función del ejercicio
del poder legitimado. Lo cual no dejaría de demostrar que éste es un ejercicio
intelectual útil tan sólo para conceptuar las conductas reguladas a mérito de
los poderes ejercidos.
A Barassi, le
resultó útil la "locatio hominis", para precisar la naturaleza
asociativa del trabajo y desembocar en su discurso justificador de la
colaboración. El Barassi de la reconstrucción italiana luego de la guerra,
(contemporáneo del constitucionalismo social italiano), se carga de preguntas
sobre la democratización del trabajo y para ello, teoriza institucionalmente a
la empresa y subordina el intercambio a la asociación.
Aunque la
asociación (útil al colaboracionismo del maestro italiano), tiene una sugerente
imagen democrática, comparada con la venta, para nosotros, ambas no dejan de
ser el terreno que sirve a la zona de conflicto de los poderes. Y nos interesa
todo esfuerzo, que no sirva para disimular la verdad, tras las formas
jurídicas.
Advertimos por
ejemplo, la lucha por el poder, aún en la empresa democratizada, con libre
juego del participacionismo sindical, a la cogestión y hasta la autogestión.
Porque en todas ellas, el hombre sigue enajenando su propiedad (trabajo), a
mérito de la apropiación legitimada y a partir de ello es protagonista de un
conflicto de intereses, desde un estado de necesidad, que revela su debilidad.
Esto es notorio
cuando uno advierte el estado de desposesión actual del trabajador en las
cooperativas de trabajo. Tras un resaltar el asociacionismo de una izquierda
aparente, se hace del art. 27 de la L.C.T., un texto sin sentido. Y tras ello,
se termina por desactivar al fuero laboral y toda la legislación social, cuando
se trata del trabajo apropiado por esas cooperativas.
Con todo un
arsenal de recursos distractivos, en los fallos se resuelve el caso por la vía
del fraude, cuando la razón de ser de que deba responder la asociación ante sus
asociados, cuando de trabajo apropiado se trata, está en la apropiación misma,
(no en el engaño), necesaria y funcional para este tipo de empresas.
Ineludible.
Y sobre esto
cabalga otra forma de desactivar el contrato de Trabajo como tal, de socavarlo.
Ella refiere a la figura del empleador. Cuando se sostiene, que para ser tal,
se debe alcanzar la categoría de la empresa.
En esta línea
se opera haciendo del patrón, sociedad, asociación, u hombre, una entelequia. Y
se lo hace, especulando con el disparate de que ciertas apropiaciones no
obligan, por cuanto quienes se apropian no lo hacen con espíritu de lucro.
Como si el lucrar
sólo fuera una condición de la empresa capitalista y ésta el desideratum del
derecho del trabajo.
Y para ello no queremos transitar el equívoco
camino conceptual de distinguir al hombre de la persona, en los términos
carneluttianos, cuando pretendía la legitimación de la locación del hombre a
mérito de distinguirlo como persona. Distinción que Barassi, termina
críticamente por tolerar "a la sombra de una reconstrucción sistemática
puramente conceptual". Y anotaba la conformidad de Cassi y de Deveali, en
"Il rapporto di lavoro", Milán, 1937, sosteniendo que "En el
fondo, éste es el sentido en que puede afirmarse con pleno respeto por la
dignidad del trabajador, que el derecho a la prestación de este último
implicaba un uso de su persona".
Para nuestra apreciación,
el derecho es un saber referido a la conducta humana, que ha elaborado el
concepto jurídico de persona como centro de imputación de normas. Nos interesa
el discurso del poder entre las personas, para saber finalmente conceptuar al
hombre de carne y hueso. Para potencializarlo en sus facultades creadoras,
(también el trabajo), lo que es decir, preservar su poder natural y anular las
tendencias que lo limitan y lo anulan (en algunos casos poderes legitimados que
no dejan de ser injustos, pese a que los ejerzan otros hombres).
Y en esa línea
de pensamiento, también tomamos distancia de Barassi o Deveali, (ambos tenían
mucho en común), que insertaban el uso locativo de la persona trabajador, a
mérito de su subordinación, a la teoría de la empresa. [10]
Y en este juego
de los postulados de la transferencia del poder entre las partes del contrato
de trabajo, nos resulta fácil comprobar que:
a) A mayor grado de subordinación, mayor
grado de dominación.
b) A mayor grado de especialización en la
tarea contratada, corresponde menor grado de dominación.
c) A mayor dominio personal, le
corresponde mayor transferencia patrimonial.
Las
conceptualizaciones que practicamos pueden ser vinculadas con el estudio
crítico de la reforma laboral. En cada uno de los institutos reformados, le
sugerimos al lector, tratar de realizar algunos ejercicios comparativos con
referencia a:
a) El poder de dirección empresaria.
b) Las modalidades de contratación.
c) El tiempo de trabajo y su correlato
con los descansos.
d) Las remuneraciones.
e) El derecho a no trabajar a mérito de
la huelga.
f) La remuneración.
El contrato de
trabajo como fuente normativa, será observado desde una perspectiva histórica,
afectada por los instrumentos jurídicos de la reforma.
Si en el
contrato de trabajo afectado por la reforma, visualizamos mejor el objeto del
mismo, podremos advertir la naturaleza de lo reformado.
Si el objeto
del contrato de trabajo toma forma, podremos reivindicar su valor con más
claridad.
Si hasta el
presente, dentro del derecho argentino y a partir de la Constitución, el
trabajo que debe ser protegido por las leyes, es objeto de apropiación
legitimada en el actual reparto de los poderes aceptados por la sociedad, en la
venta del mismo, a partir del equilibrio contraprestacional que fija sus
condiciones y su valor económico, no pueden los gobiernos introducir formas que
destruyan su valor. Y esto es lo que por múltiples mecanismos, la reforma viene
haciendo.
Las normas que
se dictaban con anterioridad, reconociendo un estado de desposesión, y tratando
de superarlo, avanzaban por el camino de la progresividad, creando
intervenciones destinadas a garantizar los precios en función de un estado de
necesidad de las partes, a mérito de esbozar respuestas a la cuestión social.
Idea culminante de la civilización en el siglo XIX y la primera mitad del siglo
XX.
Pero los
instrumentos jurídicos del progreso, son válidos únicamente para un progreso
que no puede ser reducido a la conceptualización economicista del progreso
tecnológico. La restauración de un orden conservador consolidado, a mérito de
un estado de injusticia reconocido, no tiene justificación posible para usar
los mismos instrumentos que repudiara para acentuar la injusta lógica de su
sistema. La desregulación regresiva, es una regulación a la baja, y ello
implica operativa extraña a la autonomía de las partes en el contrato,
orquestada por poderes reales, que a su mérito están consiguiendo una
monstruosa transferencia de recursos, perfectamente apreciable en la macro y en la micro economía.
Están
transfiriendo poderes que, implican legitimar daños sin reparación, a cargo de
los beneficiados por las transferencias, con agravio del derecho de propiedad
que ampara al objeto del contrato en el que se vende el trabajo.
La prohibición
de regresión en materia de conquistas sociales y propiedades individuales y
colectivas alcanzadas por los trabajadores, es conceptualizada en la doctrina
alemana con la palabra "regrezionsverbot". [11]
Si lo que se
alquila es el hombre el tráfico de poderes encubierto en la reforma, es también
agraviante del derecho de propiedad si se reconoce como lo hacía Carnelutti,
los derechos de propiedad sobre los hombres como posibles. Nosotros
visualizamos mejor el tema reconociendo el posible tráfico económico de ciertas
y únicamente ciertas, conductas de los hombres. Para el caso, el trabajo humano
dependiente, base de la economía capitalista a partir de su compra-venta.
Cuando el
objeto del contrato es desapropiado, desprotegiendo al trabajador por el poder
público, gravitando como extraño en beneficio de la parte que compra y en
perjuicio de la que vende, no se está sólo permitiendo una mayor capacidad de
uso ("locatio" beneficiada), sino se está liberando del pago a una
"emptio" (venta no consentida o compra sólo pagada en parte).
Así
conceptualizamos la inconstitucionalidad en la regulación de la fuente contrato
de trabajo, a mérito de múltiples instrumentos jurídicos de la reforma, que
agravian el sentido protectorio del art. 14 bis, pero también, el derecho de
propiedad de los arts. 14 y 17 de la C.N., sobre los que la restauración
conservadora se apoya, únicamente cuando sirven a un orden de dominación
empresaria.
Si el hacer del
hombre es el objeto apropiado por los empresarios con la compra implícita en el
contrato de trabajo, no resulta una abstracción desplazar la cuestión principal
del hombre a su obra.
La lógica del
lucro alcanza con suma facilidad a la apropiación de su obra (el trabajo), pero
no escapa a las contradicciones de su naturaleza. El lucro es esclavo de la
propiedad y los conservadores deberían conocer mejor sus propias limitaciones,
o revelar que su manejo del poder es arbitrario e irracional, con lo que a
mérito de rendir culto al orden, con normas como las sancionadas, sólo crean el
caos.
7.- SÍNTESIS FINAL.
Hemos abordado
tres prácticas sociales de desactivación del contrato de trabajo, sin pretender
con ello abarcar toda la realidad
social, en la que el lector podrá encontrar otras expresiones de la misma
tendencia.
En el estudio
del contrato de trabajo y las actuales influencias que lo jaquean, el principio
de progresividad, hace a la funcionalidad del derecho, armoniza al hombre con
el universo y lo proyecta en su realización. Por contrapartida, el principio de
regresividad, además de ignorar al pasado como experiencia, pretende repetir lo
irrepetible, porque la vida del hombre y su historia como valores, son
irrepetibles.
El
contrato de trabajo regresivo, modulado laboriosamente por la reforma laboral,
desactivado de las protecciones del trabajador, avanza osadamente por vía de la
regresividad, hacia su negación a
mérito del asociacionismo obrero, o con la excusa desactivante de la educación
de los trabajadores o la restauración de la locación de servicios, se
transforma sólo en una práctica de dominación, con toda la crueldad que ello
implica.
[1] Debe
tenerse en cuenta que Sainctelette publicó su “Responsabilité et garantie”, en
Bruzelas en 1884 y por su parte Sauzet, dio a conocer su monografía
“Responsabilité des patrons vis a vis des ouvries”, en Francia, en Revue
Critique, en el año 1883. (Esta nota nos pertenece).
[2]
Ver: “Caruso, Nelson R. c/ Skifater S.A.”, Tribunal del trabajo n° 2 de San Martín, del 31-3-78. En Rev.
Derecho Laboral, T. 22, 1980, pág. 39 y ss.
[3] Ver: D.L. Errepar No. 187, p. 265, marzo del 2001.
"Leguizamón, Ana María c. Celcer, Tadeo s. despido", Sala VIa. de la
C.N.A.T., 16 de junio del 2000.
[4] "No existe contrato de trabajo subordinado entre el
socio de una cooperativa de producción regularmente constituida e inscripta
como tal y el ente societario, por la mera circunstancia de la actividad
realizada por aquél como típico acto cooperativo".
SCBA, L 44271 S 7-8-90, Juez SALAS (SD)."Payer,
Eduardo Feliciano c/ Primera Cooperativa Obrera del Vidrio "El Progreso
Ltda" s/ Despido". DJBA t. 140 p. 69 - SS 1992 t. 5 p. 36 - AyS t.
1990-II p. 834. MAG. VOTANTES: Salas - Laborde - Rodríguez Villar - San Martín
- Negri.
Idem: SCBA, L 46266 S 18-6-91, Juez SALAS (SD).
"Cuevas, Rodolfo F. c/ Coop. Obrera Portuaria de Estibajes Ltda. (COPEL)
s/ Accidente de trabajo". TSS
1992 t. 5 p. 36 - AyS t. 1991-II p.228 - DJBA t. 142 p. 204. MAG.
VOTANTES: Salas - Rodríguez Villar - Pisano - Mercader - Laborde.
Idem: SCBA, L 46545 S 23-7-91, Juez SALAS (SD).
"Yañez, Ángel Custodio c/ C.O.P.E.L. s/ Accidente de trabajo". TSS
1992 t. 5 p. 36 - AyS t. 1991-II p.575 - DJBA t. 142 p. 248.MAG. VOTANTES:
Salas - Rodríguez Villar - Vivanco - Negri - Mercader.
Idem: SCBA, L 51190 S 5-10-93, Juez PISANO (SD).
"Paillan, Domingo c/ Coop. Obrera Portuaria de Estibajes Ltda.
(C.O.P.E.L.) s/ Accidente de trabajo". MAG. VOTANTES: Pisano - Salas -
Rodríguez Villar - Negri - Vivanco.
[5] Ver: "Es una trampa focalizar todo en el
desempleo", reportaje a Robert Castel, sociólogo, por Marcelo Matallanes.
Publicado en Página 12, el 15/8/87, pág. 8. En su respuesta Castel refiere a su
libro "La metamorfosis de la cuestión social -una crónica del
salariado".
[6] En Roma, se operaba económicamente en materia del trabajo
de los libres, a partir de "especies locationis", (las "locatio
operis" y "locatio operarum"). Pero la principal fuerza de
trabajo se transfería a partir de la "emptio servis", (venta de
esclavos). Aunque también se producía la locación de esclavos de otro por la
"locatio servis".
[7] Ver: Francisco Carnelutti, en "Contrato de
trabajo", D.T. 1948- pág.225 y ss.
[8] "En una
diversa y bien opuesta dirección se mueve mi estudio, ya antiguo, sobre
"Las energías como objeto de las relaciones jurídicas". El asunto
fundamental de este estudio no atañe propiamente al trabajo humano, sino a la
energía eléctrica. Sin embargo, la tentativa de una construcción más general me
llevó a considerar en general a todos los contratos relativos a la prestación
de energía, inanimada o animada y, por lo tanto, a colocar en este amplio
cuadro, también el contrato de trabajo. Así la consideración de la energía, es
decir, del trabajo mismo, como objeto del contrato, orientó mis esfuerzos hacia
el tipo de la venta más bien que hacia la locación. En esa etapa del desarrollo
del estudio, la concepción del contrato de trabajo estuvo a punto de desviarse
de las directivas romanas.", Carnelutti, Francisco, “Contrato de trabajo”,
D.T. 1948, pág. 225 y ss.
[9] Sostenía Ludovico Barassi: "Recuerdo como Chatelain,
("De la nature du contrat de travail entre ouvrier et entrepreneur",
Paris, 1902), en su tiempo, había buscado cohonestar aquella doctrina (se
refería a la doctrina de Marx, según el cual el producto del trabajo pertenece
a quien con sus propias energías lo ha puesto en existencia) con el sistema de
los Códigos de tipo latino, admitiendo que el trabajador, dada la estructura
capitalista de la sociedad, se ve constreñido a renunciar por anticipado a
aquella propiedad que le corresponde, vendiendo al empresario, mediante el
contrato de trabajo, su parte de aquella propiedad. El precio de tal venta
sería el salario que, por lo tanto, no se limitaría a ser la retribución del
trabajo. De este modo, el contrato de trabajo vendría a estar construido con la
fusión de dos elementos contradictorios: la asociación y el intercambio".
Tratado de Derecho del Trabajo. Editorial Alfa, Buenos Aires, 1953, T. I, pág
354.
[10] Ver Ludovico Barassi, obra citada pag 351. Sostiene:
"No excluyo que la conclusión a que Carnelutti y yo hemos llegado pueda
admitirse aún hoy en nuestro Código, el cual se limita a insertar el régimen de
la relación de trabajo en el de la empresa, dejando libre al jurista para
reconstruir a su modo la estructura del contrato de trabajo."
[11] Dice Pierre Bourdieu, que se trata ésta de una palabra
magnífica y señala el sentido que puede alcanzar para controlar las fuerzas del
mercado financiero, a partir de las instituciones que la conceptualicen. (Ver:
"Contrafuegos", editorial Anagrama, Barcelona, 1999, p. 59.