En
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, octubre de 2001, año XVII,
tomo XV, n° 194, pág. 869.
REFLEXIONES A PARTIR DE UNA SENTENCIA CIVIL CONDENATORIA
DE UNA PRACTICA DISCRIMINATORIA EN UN DESPIDO
POR SIDA.
Por Ricardo J. Cornaglia.
Sumario:
1.
INTRODUCCIÓN.
2.
INTERROGANTES.
3.
LA PLURIDIMENSIÓN DE
RESPONSABILIDADES.
4.
LA LEY 25.013 Y EL DESPIDO
DISCRIMINATORIO.
-----------
1.- INTRODUCCIÓN.
Una reciente sentencia de reparación de daños de la
Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, que reconoció un caso de
discriminación por razón de enfermedad (H.I.V.), y resguardó derechos
personalísimos, refirió a un despido arbitrario procesado en un juicio
anterior, en el cual, se dió por probado el distracto por culpa de la
empleadora. [1]
La acción de daños y perjuicios entablada fue ejercida
ante el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y tuvo estos
antecedentes relevantes que deben destacarse:
a) El Tribunal del Trabajo N° 2 de Mar del Plata, en
una causa previamente procesada entre las mismas partes, hizo lugar a una
acción a favor de la actora, que alcanzó a los rubros indemnizatorios del
distracto, y otros propios de una liquidación final de haberes. Se reparaba así
en forma tarifada el daño contractual por el despido arbitrario, de un trabajador
de cincuenta años de edad, con veinticinco años de relación laboral con la
accionada.
b) Posteriormente se reclamó la reparación del daño por
acto discriminatorio ante la justicia civil y comercial, y el Juez de primera
instancia, hizo lugar a esta nueva acción.
c) La Sala IIa. de la Cámara Civil y Comercial de Mar
del Plata intervino por vía de apelación y confirmó la condena a la empleadora
demandada, de reparar los daños, estimando los mismos, en forma independiente
de los reconocidos en el juicio laboral antecedente. Elevó la reparación civil a pesos ciento veinte mil por daño
moral y pesos dos mil ochocientos ochenta por tratamiento psicológico a
prestar.[2]
El decisorio destacó: 1) que el examen médico al actor, en el que la empleadora
conoció que éste se encontraba enfermo de H.I.V., se le practicó en forma
inconsulta; 2) que el actor se encontraba en condiciones de trabajar al ser
despedido; 3) y que se le respetó el pago de salarios por una licencia de seis
meses.
Este fallo, ya mereció un jugoso comentario de Isidoro
H. Goldenberg, referido al tratamiento que se le daba en el mismo a los
derechos personalísimos del trabajador enfermo y a las prácticas de
discriminación laboral.
Con rigor,
tratando la problemática del S.I.D.A. y la cadena de conductas discriminatorias
que produce, dijo este jurista:
“Esta cruel
pandemia de nuestro tiempo segrega a los afectados constituyendo así un
verdadero medio de destrucción de la coexistencia en las sociedades, tal como
ocurría en otras etapas de la humanidad con la sífilis, la lepra y la
demencia”.
“Como bien se afirma en el fallo esta
cadena de pérdidas ha violado la intimidad y los derechos personalísimos del
trabajador provocándole una verdadera exclusión de la sociedad, una suerte de capitis
deminutio que en el derecho romano provocaba la extinción civil de la
persona, equiparable a la muerte”.[3]
Se nos ocurre oportuno continuar esa
observación crítica referida a este
singular caso, desde otros ángulos de observación.
2.- INTERROGANTES.
El primer interrogante que nos provocó esa sentencia
hace a la competencia.
¿Puede un magistrado civil procesar daños comunes en una
causa entre un trabajador y su empleador, referida al contrato de trabajo que
los une? ¿Debió hacerlo?
El interrogante, a tenor de la aplicación estricta de la
Ley 11.653, que regula el proceso laboral en la provincia de Buenos Aires, debe
ser resuelto por la declaración de incompetencia en la materia.[4]
Tradicionalmente, la justicia civil respetaba la
atribución de competencia a favor de la laboral, en la medida en que el vínculo
entre la actora y la demandada, se manifestara como propio de un contrato de
trabajo.[5]
Y lo siguió haciendo incluso cuando el legislador
nacional, en la ley 24.028, trató de desactivar la intervención de los
tribunales del trabajo en los juicios de
accidentes laborales fundados en normativa propia del Código Civil.[6]
Y en ello, los tribunales civiles sólo cumplían con el
acatamiento de la doctrina de la S.C.J.B.A., que en su forma más sencilla
quedaba expresada así:
"Si se inicia una demanda por indemnización de
daños y perjuicios, invocando la existencia de un contrato de trabajo, es
competente la Justicia laboral de conformidad con lo establecido en el art. 2,
inc. a) del dec. ley 7718".[7]
Doctrina ésta que no varió con la sanción de Ley
Provincial 11.653, cuya normativa coincide en la materia con su antecesora, la
Ley 7.718, y que se reitera continuamente en el caso de las acciones por daños
y perjuicios que corresponden a infortunios laborales; [8]
pero alcanza a cualquier juicio de daños, en función de la naturaleza del vínculo
dado por el contrato laboral entre las partes.
Todo lo apuntado no obsta a que el debate sobre la
competencia se deba dar a partir del derecho esgrimido en la demanda, ya que
desde muy antigua data, la C.S.J.N., sostiene: "Para decidir cuál es el
juez competente no cabe atenerse a la ley que pueda resultar en definitiva
realmente aplicable, sino a la que se invoca como fundamento de la acción
entablada".[9]
Resulta por lo tanto de particular importancia, la
invocación de la pretensión reparatoria, en función de la normativa violada,
que fuera denunciada expresamente en la demanda. Y a partir de ello, la
competencia del juez laboral resulta inexcusable, ya que como se sostiene en
todos los fueros: “En el conocimiento de una cuestión de competencia debe
estarse en principio a los extremos de derecho invocados en el escrito de
demanda”. [10]
Es esto coherente con la sistemática legal procesal, ya
que como surge del art. 3º del C.P.C. y C., la competencia no puede ser
delegada.
Concordantemente,
el art. 5º del C.P.C. y C. sostiene: "La competencia se determinará por la
naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y por las defensas
opuestas por el demandado."
Finalmente, debe tenerse en cuenta, que constituye el
derecho a la indemnidad del trabajador, el principio general del derecho del
trabajo que históricamente es el fundante de la rama. Siendo los principios
generales del derecho del trabajo fuente material y formal del derecho
específico del fuero laboral, atribuyen también competencia en razón de la
materia
Pese a ello, intervino el fuero civil y comercial,
sumándose la justicia de Mar del Plata a la tendencia desactivadora del fuero
del trabajo.
Se procesan por lo tanto acciones referidas a juicios de
daños, que están vinculadas por la relación propia del contrato de trabajo, en
sede civil y comercial. El caso que comentamos adhiere a esa tendencia.
El fuero laboral
sufre un desgaste y debilitamiento, de los cuales, el legislador inspirado en
motivos economicistas y prácticas represivas del reclamo de los trabajadores,
no ha sido ajeno, siendo la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 el ejemplo más
descarnado de ello, continuando la obra propia de la ley de Concursos y Quiebras
24.522.
Cuestionado el proceso laboral por una ideología
inspirada en políticas económicas que encuentran en la justicia que resuelve
cuestiones sociales un obstáculo, ha perdido ésta su fuerza expansiva, y hoy se
debate a la defensiva, sin que falten quienes trabajen por su desaparición.
La acción entablada debió ser resuelta en el fuero
laboral, pero así no se lo hizo. Y aquí entra a jugar una paradoja, ya que difícilmente
hubiera progresado por vía de ampliación de una littis, que ya se había
cumplido. Y esto sucedió por que el juez civil y comercial de primer instancia,
contrario a lo que todo hacia presumir, asumió la competencia y no la declinó y
rechazó una excepción de littis pendencia.
Error de por medio, el decisorio hizo gala de aplicar la
ley contra la discriminación, las cartas de derechos humanos y sociales y el
nuevo texto constitucional vigente. Y por este medio, se amparó a un trabajador
objeto de discriminación y en estado de manifiesta necesidad.
Pero la endeblez jurídica del decisorio merece un
apuntalamiento racional del cual carece.
A ese resultado debió haber llegado el tribunal laboral
competente, si la acción entablada lo hubiere permitido. Y aquí sólo nos resta
advertir lo escabroso, pero también lo exitoso de la vía seguida por el letrado
de la actora, que demandó en sede extraña a la que correspondía hacerlo, y con
suerte. Ya que sin plantearse la excepción de incompetencia por la demandada y
mediante una asunción equivocada de la jurisdicción, el fuero civil además de
asumir la competencia, en lo esencial, hizo lo que probablemente no se hubiere
atrevido hacer el laboral.
Paradoja de la protección ideal que se torna
desprotección real, ésta que nos hace advertir que la tarifa indemnizatoria del
despido, se constituye en capa protectora de los empleadores dañantes y autores
de ilícitos.
Si bien el juzgado civil y comercial interviniente,
ignorando al art. 2° inc. a) de la Ley 11.653 y el mandato del art. 3° del
C.P.C. y C., no se inhibió como debería haberlo hecho, para actuar, y la
demandada no planteó la excepción de incompetencia, lo cierto es que el
conflicto se montó sobre un desacierto, lo que no puede llevar a engaño sobre
el valor del antecedente, ya que difícilmente en el camino recorrido se puede
ahondar la huella.
Sin embargo, el caso nos desafía para pensar cómo una
justa sentencia de este tipo podría conseguirse en la justicia laboral, que si
recorriera los caminos trillados, llevaría simplemente a recordar que el
despido es indemnizado "ad nutum", y que una muy influyente tendencia
ha hecho del derecho del trabajo, una transaccionalidad desprotectoria.
Es cierto que la sentencia montada y circunscripta en el
tarifarismo, por el despido arbitrario, no satisface el ilícito de despedir al
enfermo por su condición de tal. Y que el ilícito ante la discriminación, lo
trasciende. En este caso, por este cuestionable camino se llegó a un resultado
que se defiende por sí mismo. Y en el después, la crítica se hace fácil, cuando
la resolución real de conflictos de este tipo dista mucho de ser tarea
sencilla.
Destacamos entonces que como antecedente que abra rumbos
nuevos, el fallo ofrece en materia de competencia obstáculos que pensamos
insalvables. Pero en lo que hace al fondo del asunto (a la legitimidad del
reclamo por sobre el cepo de la tarifa); en lo que determina una reparación
justa e integral ante un daño extraordinario, sufrido por un trabajador
discriminado por su condición de enfermo, la sentencia operativiza los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, y haciendo culto de ellos, supera las
contradicciones de un derecho construido supuestamente para proteger a las
víctimas, que de ser aplicado en la forma tradicional y ortodoxa, como lo hace
la mayoría de la jurisprudencia, procedería a desprotegerlos.
No poco mérito es ello. Y es en este sentido que el
fallo civil se transforma en un antecedente notable, que tendrán que tener en
cuenta los abogados y jueces laborales.
3.-
LA PLURIDIMENSIÓN DE RESPONSABILIDADES.-
Pero para ello, el mantenimiento de criterios similares
para hacer justicia depende de una cuestión previa, que alcanza al tema de la
pluridimensión de responsabilidades, cuando se deben juzgar responsabilidades
contractuales y contemporáneas a ella otras responsabilidades
extracontractuales. Formas tributivas de responsabilidad éstas últimas,
referidas a actos ilícitos, que encuentran tipificación legal extraña al
contrato.
Este es el caso del daño causado por el acto
discriminatorio, cuya trascendencia social e individual supera con mucho los
estrechos márgenes de un tarifarismo referido a las prestaciones contractuales
laborales, y en conductas vinculadas con ellas, tiene consecuencias extrañas y
extraordinarias.
Consecuencias éstas que si se las quisiera encorsetar en
el art. 11 de la ley 25.013, revelarían que la función que se le asignara, a
partir de su tarifarsmo ampliatorio de la indemnización por despido arbitrario,
suena a burla.[11]
No se nos escapa que la norma citada
fue posterior al hecho juzgado, lo que haría en cuanto a su aplicación asumir
una posición en el controvertido tema de la aplicación inmediata de la ley en
el tiempo.
Además del texto de la ley laboral no
se desprende que se contemplara las discriminaciones por causa de enfermedad o
incapacidad, rubros éstos que son los más transitados por los empleadores en
las prácticas de este tipo.
Pero si un juez vestido de un aparente
progresismo, aplicara esta norma asimilando el desafío de respetar al principio
de la aplicación de la ley laboral en el tiempo y formulara la interpretación
de que la enunciación de causas de discriminación enunciadas es enunciativa y
no taxativa, lo cierto es que pobre favor le haría a la víctima de la
discriminación, con una estimación legal del daño, que de solo compararla con
los criterios seguidos por los magistrados civiles que actuaron sin sentirse condicionados por esta ley,
expresa criterios tan diferenciados. Al punto tal, que la tarifación del daño
discriminatorio laboral, parece más bien la autorización mezquina para cometer
este tipo de ilícitos que repugnan a los derechos humanos.
Todo esto sucede porque el legislador
no se atreve a romper con un tarifarismo regresivo, que termina desafiando al
principio “alterum non laedere”, que tiene raigambre constitucional y en
excepcionales ocasiones, los jueces deciden ignorando a un derecho positivo
infra constitucional, que solo puede ser desactivado por vía del ejercicio de
la última ratio, con la trascendencia que tiene la declaración de
inconstitucionalidad. Este no fue el caso en el fallo que comentamos, pero
debería haberlo sido.
4. LA LEY 25.013 Y EL DESPIDO
DISCRIMINATORIO.
La causa comentada en este trabajo, fue substanciada a
partir de hechos anteriores a la sanción de la Ley 25.013 (B.O. 24/9/98), que
en su art. 11, previó una forma agravada de reparación para los despidos
discriminatorios.
En esta disposición se contemplaron las discriminaciones
por motivos de raza, sexo o religión. Vetados quedaron por el decreto 1111/98,
los tipos de discriminación por nacionalidad, orientación sexual, ideología u
opinión política o gremial.
Como se advierte, la discriminación por causa de
condición física, enfermedad o discapacidad, no fue alcanzada por esta norma, que
se supone fue dictada para proteger a las víctimas.
El fallo comentado refiere a uno de esos casos. Por lo
tanto, no podría haber sido incluido en el encuadramiento legal propio de la
ley 25.013, aun si la misma hubiere estado vigente cuando el hecho dañoso se
produjo.
Pero si practicáramos una útil comparación, y
sostuviéramos hipotéticamente que el caso se trataba de uno de los contemplados
en la norma antidiscriminatoria laboral, advertiremos qué distancia abismal
existe entre el criterio de la justicia civil, en la reparación de este daño, y
la tarifa de la reparación tarifada por despido incausado o arbitrario
(incrementada en un treinta por ciento), que impone la supuesta norma
protectoria del trabajador.
Mientras el salario se encuentre en el estado actual, la
tarifa reparatoria laboral (tanto en los despidos como en los infortunios de
trabajo), dejará de cumplir su fin reparador. Sólo se constituye en un
miserable precio del daño, que cumple la función de liberar de responsabilidad
al empleador dañante. En estas etapas, más que nunca, es necesario replantearse
su naturaleza, y defender para el valor tarifario el sentido único de piso a
respetar por el juez, que puede ser elevado en función de las pruebas del
efectivo daño sufrido. En última instancia, éste es el sentido que deben
guardar los institutos del derecho del trabajo, a partir de un garantismo
social, que no olvide que el trabajador, sigue siendo el ciudadano del estado
social de derecho.
Cuando en la valoración de las responsabilidades residuales,
la ilicitud surge clara del acto culposo que viole normas inspiradas en el
respeto de los derechos humanos (como los de protección contra la
discriminación), es aún mas claro que, en la culpa contractual, el dañante no
puede encontrar el escudo que lo proteja de las consecuencias reparativas que
sus actos motivan.
Esto es lo que, ya en 1995, receptó, en otro caso de
despido por causa de Sida, el Tribunal del Trabajo N°1 de Necochea.[12]
En ese caso, se hizo la demanda por daño moral, y al
valor en la sentencia el doctor Juan Carlos Secondi sostuvo “prefiero en cambio
abordar el caso desde otro punto de vista, el de la “pluridimensión de
regímenes de responsabilidad“ y concluyó que, quedando fuera de discusión que
no puede haber acumulación de resarcimiento, desbrozando el tema, debemos
advertir que el sistema de la pluridimensión se funda, precisamente, en la
aplicación subsidiaria de los distintos regímenes de responsabilidad
existentes, que aun superponiéndose unos a otros en un mismo caso en la medida
de sus respectivos presupuestos, sin exclusión, por aplicación de los
principios de la norma más favorable y del deber de no dañar, hagan que el
operador judicial, escogiendo el mejor, resarza íntegramente a la víctima”
Y en ese decisorio, el Tribunal del Trabajo de Necochea
advirtió, con propiedad, que se generó en forma simultánea responsabilidad
contractual y extracontractual. Contractual, por cuanto se conculcó la norma
del art. 3 de la L.C.T. Extracontractual, porque en todos esos mismos casos, la
conducta de la accionada quedó receptada en la norma del art. 1109 del código
civil, desde que la realización del examen de H.I.V. al actor sin su
consentimiento, trasuntó en una violación del art. 2 inc. d) de la ley 23.798,
por haber incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad de aquel y
producido efectos de marginación, degradación, humillación y discriminación
(ver ptos, 13,14,15 y 16 veredicto y normas de los arts. 2 inc. “a” y “b” de la
ley 23.798 y 11 inc. 2°, de la Convención americana sobre Derechos Humanos
aprobada por ley 23.054)”
[1] Ver: “J.J. c/ Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/ daños y
perjuicios”, Mar del Plata, Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala: 2. Sentencia: 10-8-2000. Mag.
Votantes: Nélida I. Zampini – Rafael F. Oteriño – Raul C. Dalmasso. Publicado
en la revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 758,
con el comentario de Isidoro H. Goldenberg, titulado Discriminación laboral.
Derechos personalísimos.
[2] El Juez de Primer Instancia había rechazado la
acción en cuanto al daño psicológico.
[3]
Véase
Isidoro H. Goldenberg, Discriminación laboral. Derechos personalísimos,
en revista La Ley Buenos Aires, julio de 2001, año 8, n° 6, pág. 758 y ss.
[4] La Ley de
Procedimiento Laboral de la Provincia de Buenos Aires, Ley 11653, dispone en el
art. 2: "Los Tribunales del Trabajo conocerán: a) En única instancia, en
juicio oral y público, de las controversias individuales del trabajo que tengan
lugar entre empleadores y trabajadores, fundadas en disposiciones de los
contratos de trabajo, en convenciones colectivas, laudos con eficacia de éstas,
disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo y de las causas
vinculadas con un contrato de trabajo aunque se funden en normas del derecho común." En forma concordante, como por otra parte lo
hacen otras legislaciones provinciales, la Ley de Procedimiento Laboral
Nacional (Ley 18.345), prevé en su art. 20: "Serán de competencia de la
justicia nacional del trabajo, en general, las causas contenciosas en
conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes incluso la
Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires y cualquier ente público, por demandas o reconvenciones fundadas en los
contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia
de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del
derecho del trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a
un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común
aplicables a aquél".
[5] Un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Quilmes, recepta
este criterio así: "La
competencia laboral se extiende no sólo a los contratos laborales sino a todas
las cuestiones conexas y aun a las reclamaciones que provengan de efectos
ulteriores de los mismos; aun cuando se invoque la responsabilidad prevista en
el Código Civil, ya que el fuero laboral en modo alguno se encuentra limitado a
las normas del derecho del trabajo, pues éste tiene por fuente no sólo las
disposiciones legales específicas sino también los principios y normas del
derecho común (art. 2, ap. a, última parte de la Ley 11.653)." (CC0001 QL
1256 RSI-132-97, I 4-9-97, "Peralta Jerónimo Emiliano c/ Fabril Quilmes
S.A. s/ Daños y Perjuicios". Mag. votantes: Celesia - Señaris- Busteros.)
[6] Ver: "Conforme
los términos de la acción intentada, y lo dispuesto por el art. 2 inc. a) de la
ley 11.653, y toda vez que existía al momento de producirse el suceso
desencadenante de esta acción una vinculación laboral preexistente entre el
actor y el demandado, resulta competente para entender en la misma, la justicia
laboral, por lo que no es aplicable en la hipótesis el art. 16 de la ley
24.028, habida cuenta que la Provincia no ha introducido ninguna modificación
en la ley 11.653 a las reglas de competencia, no obstante la invitación
contenida en la última parte de la norma precitada."(CC0202 LP, B 83592
RSD-241-96 S 27-8-96, Juez Suárez (SD). "Pelle, José Alberto c/ Provincia
de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios". Mag. votantes: Suárez-Ferrer).
[7] Conf: SCBA,
Ac 60306 I 1-8-95. "Guaypare, c/
Fintaria S.A. s/ Accidente". (Mag. votantes: Mercader-Salas-Pisano-San
Martín-Laborde).
[8] Ver:
"Conforme el art. 2 inc. a), ley 11.653 es competente la justicia laboral
para conocer ante una demanda por indemnización de daños y perjuicios por un
accidente de trabajo". (SCBA, L 64460 S 19-5-98, Juez Salas (SD).
"Suárez, Carlos A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Accidente
de trabajo (daños y perjuicios)". Mag. votantes:
Salas-Hitters-Pettigiani-Negri-de Lázzari-Laborde).
[9] Conf. C.S.J.N., Fallos
279: 95; 286: 45 y 302: 339. En doctrina: Amadeo Allocati, en su Ley de organización
y procedimiento de la Justicia Nacional del trabajo, Astrea, tomo 1, pág.
97.
[10] Conf.: "En el conocimiento de una cuestión de competencia
debe estarse en principio a los extremos de derecho invocados en el escrito de
demanda". C.N. Com., C., 9-6-80, en L.L., 14-1-81, p. 3, fallo
79.254.
[11] Texto original del art. 11 de la Ley 25.013. (B.O.
24 de setiembre de 1998) “ (Despido discriminatorio). Será considerado despido
discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación
sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial. En este supuesto la prueba estará a cargo de
quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º. De esta
ley se incrementará en un treinta (30 %) por ciento y no se aplicará el tope
establecido en el segundo párrafo del
mismo”. El decreto 1111/98 del 22 de
setiembre de 1998, observó los términos resaltados en negritas, del texto del
citado art. 11 de la Ley 25.013, promulgándose la norma con esas obervaciones,
constituídas en la práctica de un veto parcial.
[12] Se trataba de los autos “Villareal, Marcelo Mario c/
Frigorífico San Cayetano SA s /indemnización daños moral”. Expediente N° 1708.