118.- El contexto en el que se dictó el fallo Gorosito

En el libro de ponencias de la IV Jornadas del Foro de Instituto de Derecho Laboral de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, celebradas los días 25 y 26 de abril de 2002 en la ciudad de La Plata.

PONENCIA.

DAÑOS LABORALES. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES.

Por Ricardo J. Cornaglia.[1]

Sumario.

1.- EL CONTEXTO EN EL QUE SE DICTÓ EL FALLO “GOROSITO”.

2.- LA CUESTION RESUELTA POR LA C.S.J.N..

3.- UNA OMISIÓN SIGNIFICATIVA.

4.- EL DEBATE EN LA DOCTRINA.

5.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR.

6.- LOS ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. EL VOTO QUE LA ORIENTA.

7.- LA IGUALDAD VIOLADA Y LA PRACTICA DISCRIMINATORIA.

8.- LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA COMO ÚNICA VÍA DE REPARACIÓN. SU IRRAZONABILIDAD DESIGUALITARIA.

9.- EL DAÑO REPARADO Y EL SEGURO DE LOS DAÑANTES.

10.- LAS TENDENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO.

11.- EL DISCURSO DEL PODER TRAS LAS FORMAS JURÍDICAS.

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1.- EL CONTEXTO EN EL QUE SE DICTÓ EL FALLO “GOROSITO”.

El debate sobre el control de constitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, lejos está de haberse agotado y lo ha incentivado notablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con un reciente fallo. [2]

La Corte de esta forma se expidió en el primer fallo en cuanto a lo que hace al control de la constitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557. Lo hizo a más de seis años de la entrada en vigencia de esa norma y en un contexto que condiciona en forma determinante el sentido y los alcances de ese decisorio:[3]

1º.) Se arriba al mismo cuando ya se habían dictado miles de sentencias en tribunales de todo el país, declarando la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la norma. El Tribunal Superior decidió confrontar con la corriente abrumadoramente mayoritaria de la jurisprudencia que sentaron los tribunales inferiores, creando la expectativa de revisión de los decisorios que lleguen a su instancia y una etapa de gran inseguridad en cuanto a las decisiones futura que alcanzarán a innumerables causas en trámite.

La Corte decidió en forma contraria a la corriente mayoritaria, en la que se enrolaban entre otras la Suprema Corte de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la mayoría de la Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y varios de los Superiores Tribunales provinciales. En tal sentido, un reciente fallo del Superior Tribunal bonaerense, conocido como el caso “Cardelli”, viene a confirmar lo que es una firme corriente ejercida por los Tribunales inferiores de esa jurisdicción y en innumerables causas sustanciadas en todas las jurisdicciones del país.[4]

2º.) Existen numerosas iniciativas parlamen- tarias en las que se reconoce que la Ley 24.557 es inconstitucional y se procura rectificar la situación modificándola.

Durante el período de sesiones ordinarias de 1998, se presentaron y trataron veintiún proyectos de reforma a la L.R.T. 24.557 en el Congreso de la Nación. En los fundamentos de estas iniciativas los legisladores que los promovieron dejaron constancia que operaban revisando ese cuerpo normativo, atento a la inconstitucionalidad manifiesta de algunas de sus disposiciones.

En la Cámara de Diputados se creó una subcomisión en el ámbito de la Comisión de Legislación del Trabajo, integrada con diputados de distintos bloques, que elaboró un dictamen único sobre la base de los distintos proyectos. Ese grupo de trabajo, tras varios meses de tratamiento, arribó inicialmente a dos dictámenes, uno por mayoría (entonces el Partido Justicialista) y otro por minoría (la Alianza). En ambos dictámenes se proyectaron reformas a la Ley 24.557, tratando de adecuar sus disposiciones a la Constitución Nacional, haciéndose eco de las múltiples críticas que su vigencia provocaba.

En el mes de marzo del año 2000, al reiniciarse las sesiones ordinarias de la Cámara de Diputados, distintos diputados, entre ellos Margarita Stolbizer (diputada radical por la Alianza) y Gerardo Martínez (Partido Justicialista), presentaron sendos proyectos de ley, reiterando los dictámenes aprobados en el año 1998. En el mes de julio fue nuevamente aprobado el dictamen por mayoría, con el voto de los bloques mayoritarios de la Alianza y Partido Justicialista, basados en el anterior dictamen de la primera.

3º) El 28 de diciembre del 2000, se dictó un decreto de necesidad y urgencia (el decreto 1278/2000),[5] invocando el Poder Ejecutivo, la vía extraordinaria y la necesidad y la urgencia, propia del art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional.

La sanción de este decreto tiene por antecedente que mientras la reforma de la ley 24.557, estaba en estado de trámite parlamentario, se hizo el anuncio de la posible sanción de un decreto de necesidad y urgencia, como el que finalmente se dictó.

En esa ocasión, la Comisión de Legislación del Trabajo de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, emitió un proyecto de declaración, suscripto por todos los bloques. Expresaba, en el mismo, el "rechazo a cualquier intento por parte del Poder Ejecutivo Nacional de reformar por medio de un decreto de necesidad y urgencia, la ley 24.557. Su preocupación, por lo que constituiría un intento de atropello a la Constitución Nacional, a las instituciones republicanas y al régimen de división de poderes... y que vería con agrado que el Poder Ejecutivo Nacional se abstuviera de dar curso a dicha posibilidad, garantizando desde el oficialismo la conclusión del debate parlamentario iniciado".

Votada dicha declaración por unanimidad en la Cámara de Diputados, el gobierno abortó su intento anunciado. En ese entonces, se señaló que un decreto de esa naturaleza contradecía la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que las condiciones excepcionales para el ejercicio de facultades legislativas, se circunscriben a situaciones límites o peligros de efectos catastróficos. No considerando el Tribunal, ajustado a la Constitución, el legislar por decretos de necesidad y urgencia para modificar legislación ordinaria.

Tan discutible decreto en cuanto a su constitucionalidad, solo vino a mejorar algunas de las prestaciones de la ley 24.557, pero en lo esencial ratificó el sistema de reparaciones de la misma.

4º) La situación social ha colocado a los trabajadores argentinos en situación de un desamparo que el decisorio agrava. No siendo un dato menor que el régimen convalidado desde su sanción ha provocado como era lógico suponer estudiando su estructura legal, que la accidentabilidad se viera agravada sensiblemente.

Los informes que surgen de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo muestran que, en el período que va de julio de 1998 a junio de 1999, se produjeron 1068 accidentes fatales, (lo que equivale a cuatro muertos por día laborable) y también que la accidentabilidad va en aumento. [6]

Estos datos revelan la gravedad de una situación que concierne a la salud de la población trabajadora. Una situación incidida particularmente, por las violaciones permanentes a la legislación de seguridad e higiene por parte de empresarios y aseguradoras de riegos del trabajo, (éstas últimas incumpliendo sus funciones legales de contralor); y estructurada en un sistema de relaciones de poder que termina por promover el infortunio, en lugar de prevenirlo. A lo que debe sumarse, la ineficacia manifestada por los mecanismos de contralor estatal, que operan en esta área, y en especial, el lamentable rol jugado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Pese a lo que surge de dichos datos estadísticos, lo cierto es que la realidad no queda suficientemente reflejada en ellos, ya que el trabajo no registrado y en fraude a la ley alcanza a cerca de un cuarenta por ciento de la población empleada. Y en segundo término, porque se producen infortunios de trabajo que no son registrados de ninguna forma:

a) Al ser negadas las prestaciones por enfermedades no listadas;

b) Por tratarse de accidentes no alcanzados por la definición legal insuficiente de "súbitos y violentos";

c) Porque, ante la duda sobre la causalidad, se opera contra los intereses de las víctimas desde el poder de hecho que ejerce el prestador en su beneficio.

Pese a todo ello se puede apreciar la dramática trascendencia social implícita en el daño sufrido a mérito del infortunio obrero, por un lado, y por el otro, advertir el volumen e importancia de este negocio intermediativo de prestaciones de salud. Un negocio articulado, en gran medida, a partir de una organización oligopólica de la intermediación de las prestaciones que son cumplidas por la medicina privada, y conforme a la estructuración socializada de la cobertura del riesgo empresario, por las actividades que lo benefician.

Esto sucede, cuando no puede dejar de tenerse en cuenta, lo que los sanitaristas han señalado en materia de política de salud., la Argentina no invierte poco, sino que lo hace mal; y las intermediaciones parasitarias cuestan caro a la sociedad.

En materia económica, los fondos que se han transferido a las Aseguradoras de Riegos del Trabajo, empresas privatizadas, no dejan de ser fondos públicos constituidos con verdaderos impuestos sociales, que de mantenerse en área de los recursos públicos, y no haber sido objeto de enajenación, como sucedió con los afectados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, constituirían recursos genuinos para un Estado, que fuera empobrecido y desmantelado.

Se estima aproximadamente en quinientos millones de pesos por año, (en seis años el equivalente a más de 3.000 millones de pesos), el capital que debiendo ser aportado al sector público, pasó al sector privado.

2.- LA CUESTION RESUELTA POR LA C.S.J.N.

8.- LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA COMO ÚNICA VÍA DE REPARACIÓN. SU IRRAZONABILIDAD DESIGUALITARIA.

La debilidad del fallo se hace patente por consagrar ahora, esa falsa antinomia (derecho de daños versus seguridad social), con irrazonable pretensión de "doxa" y llegándose a sostener: "sin conocer la cuantía del daño y los eventuales reconocimientos no es posible efectuar comparación alguna".

Si el presupuesto de reemplazo del derecho de daños, por la reparación del sistema tarifado era suficiente como única vía de reparación, no caben comparaciones entre institutos que responden a fines y objetivos diferenciados.

En el derecho argentino el legislador en principio está autorizado para crear sistemas tarifarios destinados a compensar indemnizaciones. La Ley 9688 fue el mejor ejemplo al respecto. Pero desde la sanción de esta norma en 1915, el legislador se cuidó de dejar librado un acceso a la justicia igualitaria para toda la población, y como vía alternativa. Si la Ley 9688 vino a mejorar la protección de los trabajadores, el art. 17 de la misma, dejó la puerta abierta de la acciones comunes. Esto fue previamente advertido por Juan Bialet Massé formulando acertadas críticas al sistema hermético de acciones tarifadas adoptado por los franceses y posteriormente abandonado por ellos. Esas críticas fueron recogidas por Arturo Bas y Alfredo Palacios, autores de los proyectos antecedentes de la norma, en los que el acceso a la reparación integral del daño causado fue resguardado. Era de suponer entonces que la nueva norma protectoria no derogaba las protecciones existentes.

Desde entonces y hasta la Ley 24.557, la indemnización tarifada del accidente de trabajo, operó como un piso de orden público, vedado de violar peyorativamente a mérito de negociaciones o renuncias, pero posible de mejorar con acciones comunes, con especiales requisitos para el accionar, respondiendo a presupuestos atributivos de responsabilidad diferenciados.

El fallo en materia de la opción entre las acciones laborales tarifadas y las comunes, incursiona dogmáticamente creando una oposición asistémica entre ambas vías. Cuando la más elemental lógica nos obliga a tener que pensar en la relación armónica entre las vías, sin acumulación de beneficios, pero en función del principio de la aplicación de la norma más favorable en cada caso.

Tras refugiarse en una posición de ese tipo, en su voto, el doctor Guillermo López, adoptó un criterio que deja las víctimas sin protección. Asumió la tesis de que una vía elegida no da regreso a otra y lo hizo caracterizando como verdad indiscutible algo que repugna al sentido común, y al desarrollo histórico del derecho del trabajo. Una posición a la que combatió Alfredo Colmo en la segunda y tercer década del siglo XX. Y afirmándose en tan discutible criterio, como si el pasado jurídico argentino no hubiese podido dar otras respuestas, pasó a convalidar la sistemática de la Ley 24.557 que niega todo tipo de opciones a las víctimas encerrándolas por su condición de asalariados.

Sostuvo dogmáticamente el doctor López que “la ley especial y la común constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes”. Y en el punto 10 del decisorio se llegó a reincidir en la posición, citando equivocadamente a la opción como propia del art. 17 de la Ley 24.028, cuando esa disposición no es la que refiere al tema, sino al art. 16.

Y lo hizo a cuenta de afirmar que, derogada la Ley 24.028, no es posible a la Corte restablecer su vigencia por vía de declaración de inconstitucionalidad de la ley posterior en el tiempo.

La aplicación en subsidio del Código Civil, en toda su estructura de la teoría general de la responsabilidad y el derecho de daños con la que se regulan los derechos de la ciudadanía, pasa por otra vía que de la reimplantación de la ley 24.028 por los jueces. Y también por esa vía lógica no reconocida en el fallo pasa la aplicación del art. 76, 62 y 63 de la L.C.T., que reconocen el deber de indemnidad de los empleadores ante el daño en ocasión y con motivo del infortunio ya que esas no fueron derogadas por la Ley 24.557.

La Corte debió ser coherente con invariables decisorios que respondan en interpretación del orden jurídico como un conjunto de normas completo, sistemático y armónico, no incursionar en la creación pretoriana de órdenes universales antagónicos y auto suficientes. Una conceptualización ésta, que es contraria al sentido de lo universal en el orden natural y también en el saber jurídico.

Se criticó en el fallo a los magistrados de la justicia neuquina, por expedirse en abstracto sobre la constitucionalidad de la disposición de la ley 24.557, que la actora impugnara por violar el principio “alterum non laedere”. Pero a posteriori en esta cuestión incidental previa, sorpresivamente, hizo lo mismo que criticaba y con motivo de hacer lugar al recurso interpuesto, procediendo a declarar en abstracto la constitucionalidad de la norma citada.[7]

Este grueso error de técnica jurídica, resulta difícil de disculpar en un fallo que tiene la particularidad de responder a una cuestión trascendente que tiene largos años de espera y debió ser medularmente abordada.

3.- UNA OMISIÓN SIGNIFICATIVA.

El caso “Gorosito” ha sido tratado como una causa atípica y especial. Pese a tratarse del ejercicio de una acción de derecho común, entablada ante la justicia ordinaria provincial, no se expide la Corte sobre la constitucionalidad del art. 46 de la L.R.T., a mérito de tratar una cuestión previa de inconstitucionalidad referida al art. 39 de ese cuerpo normativo y sin hacerse mención en el decisorio a la excepción de incompetencia, articulada por las demandadas. Y esto cuando esa norma, refiere a la validez de la vía procedimental creada y la competencia asignada.

Estudiada la demanda respectiva, constatamos que esa disposición no fue atacada por la demandante, lo que coloca al caso en una atipicidad notoria de importantes consecuencias para su resolución.

Esto determina que el caso “Gorosito” no resulte representativo de las acciones que en sede local, se practican vinculando sistemáticamente a los arts. 39 y 46 de la L.R.T. 24.557 y se encuentran en trámite.

El decisorio, (como antecedente), debería carecer de las notas de generalidad suficiente, para incidir en el futuro las decisiones que se adopten y que deberán referir a ambos artículos de la Ley 24.557, a partir de la relación natural que guardan los derechos con las acciones que los instrumentan y los procedimientos aplicables.[8]

Ayuda a pensar esto, que el decisorio, deja de resolver y tratar debidamente, lo que hace a la cuestión de previo y especial pronunciamiento que refiere al problema de competencia y el derecho a la jurisdicción habilitantes del tratamiento de los derechos impedidos en el art. 39 de la LRT, atento a su relación con el sistema de responsabilidad creado.

Y esta falta de tratamiento adecuado a una situación que era de necesario previo juzgamiento en el caso, naturalmente deberá ser enfrentada por la Corte en futuros casos, en los que se vea arrastrada a considerar esos aspectos no tratados del art. 39 en relación sistemática con el art. 46.

Como consecuencia de una anomalía como la auto contradicción ya apuntada y una omisión de una cuestión previa necesaria de resolver en la causas en que se la plantee, comienza a advertirse que los tribunales no otorgan al caso “Gorosito” la importancia que corresponde a los antecedentes trascendentes. Sin embargo, se nos ocurre que en esta instancia y en forma inmediata la Corte puede que no cambie la orientación de su doctrina, aunque esperamos que entre en el debate de las cuestiones que hasta el momento a esquivado.

En evidente relativización de los efectos que pueda alcanzar como caso orientador, el fallo “Gorosito”, la Sala VIa. de la C.N.A.T, con fecha 5 de marzo del 2002, dictó una sentencia en la que se procedió a declarar inconstitucional el art. 39 ya mencionado, manteniéndose en los criterios que con anterioridad ya había fundado en otros casos.[9]

Los magistrados de esa Sala al tratar la constitucionalidad de la disposición atacada, destacaron la jurisprudencia de otros tribunales que vienen hasta ahora mayoritariamente declarando la inconstitucionalidad de la norma y especial, la de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y ni siquiera mencionaron como antecedente el caso “Gorosito”.

Se trata el expediente resuelto por la Sala VIa. de un reclamo practicado por los herederos de un trabajador asesinado en un accidente de trabajo ocurrido con motivo de un asalto de un camión de caudales.

La sentencia de primer instancia, había hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 y condenado a la empleadora al resarcimiento del daño estimándolo en pesos 490.000.

La sentencia de Cámara, confirmó el fallo de primer instancia, con voto del doctor Rodolfo Capón Filas, al que adhiriera Juan Carlos Fernández Madrid. [10]

Como es de suponer, tanto la demandada como la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, apelarán el decisorio de Cámara y la Corte deberá decidir si ese infortunio laboral por muerte, debe ser indemnizado abonando a la parte actora (una viuda y sus tres hijos) la suma de pesos 490.000 o en caso contrario, con una pensión vitalicia para la viuda de 148 pesos mensuales y de pesos 59,30 mensuales a cada hijo hasta que alcance la mayoría de edad.

Mucho tendrá que argumentar en vano, quien pretenda que el régimen indemnizatorio creado, ofrece equivalentes términos de protección a las víctimas de infortunios laborales, que aquellos que reconoce el derecho de daños con el que se juzga la suerte de la ciudadanía.

Atento a casos como éste, que se multiplican por miles en causas en trámite, es evidente que la inseguridad jurídica reina en todo lo que hace a la interpretación y aplicación de la Ley 24.557 y ese decisorio de la Corte Nacional, contribuye a agravarla.

4.- EL DEBATE EN LA DOCTRINA.

En la doctrina hasta ahora se venía en forma mayoritaria, denunciando la inconstitucionalidad de la Ley 24.557 y en especial a su art. 39, como una burda violación del derecho a la igualdad y también como una práctica discriminatoria por la condición social o económica. También que se trataba de una violación del principio “aterum non laedere” de raigambre constitucional.

Poco después de la sanción de la Ley 24.557, Humberto Quiroga Lavié, que tuvo el honor como convencional constituyente en 1994, de propiciar la incorporación a la ley fundamental de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y sociales, señaló el divorcio entre este cuerpo normativo, y la Constitución y el Pacto de San José de Costa Rica.[11]

Germán Bidart Campos, con el indubitable peso de su opinión, sostuvo que: "...la arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora, además, una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los artículos 14 bis, 75 inciso 19 y 75 inciso 23 -entre otros, sin omitir la igualdad del art.16- porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que se ha sufrido (Ver brillante dictamen del fiscal de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en Revista del Colegio Público de la Capital Federal) Nro. 36 Julio 2.000. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral -con grave desmedro del principio "favor debilis" y del principio "in dubio pro operario"-, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche”.[12]

Isidoro H. Goldenberg, pilar del moderno derecho de daños argentino, enfáticamente se manifestó en los idénticos términos: "A lo largo de la ley 24.557 campea un ostensible proceso de desjuridización ya que desglosa un área del plexo legal -el referido a los riesgos del trabajo- que se desentiende de los principios, derechos y garantías de la ley fundamental y de los convenios internacionales suscriptos con la O.I.T. y otras entidades supranacionales, receptados con jerarquía superior a las leyes.

"Se desvirtúa de este modo el categórico garantismo constitucional contenido en el art. 14 bis que decreta que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativa de labor".[13]

Mario E. Ackerman y Miguel A. Maza, ponen de relieve la importancia de los daños no reparados dentro del sistema y reclaman que en cada caso, a partir de ella se declare la discriminación practicada.[14]

La lista de los que volcaron su opinión en forma categórica, a favor de la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. 24.557, es interminable y hemos registrado numerosos Congresos y Jornadas en los que la inconstitucionalidad también fue denunciada.[15]

Entre otros:

LAS "XVas. JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL".

En las "XVas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil", celebradas durante los días 26 a 28 de octubre de 1995, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, en las que por unanimidad se arribó a la siguiente conclusión:

"23. Es discriminatorio el art. 39 de la ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común".

LAS "VIas. JORNADAS DE RESPONSA- BILIDAD SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO"

Poco tiempo después, las "6as. Jornadas de Responsabilidad Sobre Riegos del Trabajo", celebradas los días 8 y 9 de diciembre de 1995,en Mar del Plata, convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales, sostuvo:

"La inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557 en cuanto en violación de los artículos 14 bis, 16 y 18 de la Constitución Nacional y de Declaraciones y pactos Internacionales, excluye o limita la reparación por riesgos del trabajo, discrimina al trabajador del resto de los ciudadanos y el impide el acceso a la jurisdicción".

LAS "JORNADAS DE ANALISIS Y DEBATE SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO" CONVOCADAS POR LA ASOCIACION DE ABOGADOS LABORALISTAS.

En las "Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", organizadas por la Asociación de Abogados Laboralistas y llevadas a Cabo en Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T.. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del doctor Isidoro H. Goldenberg, de la cual transcribimos sus conclusiones:

I.- Como lo declara la Comisión No. 9, "El derecho frente a la discriminación", de las XVa. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común". (Conclusión Nº 23).

II.- La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

III.- Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los arts. 4 inc. 3; 6 inc. 2 in fine y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

IV.- Se vacía en general de contenido al art. 75 L.C.T. progresivamente mutilado desde la sanción de la ley 20.744, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

V.- Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1o.) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

VI.- Se afectan en consecuencia los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

VII.- Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art. 26) que recaudarán anualmente una suma millonaria en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

VIII.- Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues reúnen sus notas configurativas: a) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; b) previsibilidad del resultado; c) antijuridicidad de la omisión.

IX.- No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

X.- Queda siempre a salvo la acción por cumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo como así la aplicación de lo dispuesto en los arts. 510 y 1.201 del Código Civil.-

“LAS XXVas. JORNADAS DE DERECHO LABORAL”

Se llevaron a cabo en Mar del Plata, los días 11, 12 y 13 de noviembre de 1999 las “XXVas. Jornadas de Derecho Laboral”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas y en ellas la Comisión que trabajó a partir del Tema “Hacia una teoría General del Derecho de Daños en las Relaciones laborales” formuló las siguientes conclusiones: “El régimen de la teoría del daño previsto en el Derecho Común, debe ser la garantía mínima y universal del régimen de responsabilidad común. El Derecho Común es un mínimo de garantías reglamentarias de los principios constitucionales y en tal sentido, toda distinción en perjuicio de los ciudadanos –sea cual fuere su condición- es discriminatorio y por ende inconstitucional. El mantenimiento de una norma como la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, frente a las normas del Derecho Común actual o lo que en más posible contengan según el actual Proyecto de Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales, hacen que la primera sea abiertamente mezquina e inconstitucional”.

"LAS IXas. JORNADAS BONAERENSES"

En las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Laboral, celebradas en Junín, los días 2,3 y 4 de noviembre del 2000, se arribó a la siguiente Conclusión: "La desprotección de las víctimas de infortunios laborales también se expresa en el “procedimiento único” al que obliga la L.R.T., enviando al trabajador desamparado a presentarse por ante las A.R.T. y las Comisiones Médicas, éstas últimas verdaderos “tribunales especiales”, investidos de facultades jurisdiccionales que lesionan el principio de libre acceso a la justicia y la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N.). Se otorgan así potestades jurisdiccionales a órganos administrativos integrados por profesionales médicos dependientes del P.E.N., que además “resuelven” sobre cuestiones ajenas a sus incumbencias."-

DECLARACIÓN DE LA SOCIEDAD ARGENTINA DE DERECHO LABORAL DE SETIEMBRE DE 1999.

La Sociedad Argentina de Derecho Laboral, por intermedio de su Comisión de Cursos y Actividades Académicas, reseñando una extensa actividad de análisis de la L.R.T. 24.557, en noviembre de 1999, dio a conocer una declaración concluyendo: “...estando como están los trabajadores (por su condición de tales), amparados más especialmente que el resto de la población por nuestra Carta Magna, en virtud de la protección que les garantiza el art. 14 bis C.N., y los concordantes incorporados con rango constitucional por imperio del art. 75, inciso 22 C.N., no sólo el art. 39.1.2 L.R.T, ni siquiera los equipara a la hora del resarcimiento con el resto de los ciudadanos (art. 16 C.N.) y los desprotege, vedándoles sus derechos a opción (arts. 14 bis C.N.), sino que incluso, de existir normativa idéntica en el ámbito del derecho común también sería tachada de inconstitucional, por los motivo que apuntamos “ut supra”. [16]

En esos eventos, casi ni se conocieron opiniones que se atrevieran a confrontar abogando por la legitimidad del proceder del legislador en ocasión de dictarse la ley 24.557.

Sin embargo, conocida la sentencia dictada en “Gorosito”, se puede advertir que comienzan a fundarse posiciones que avalan los criterios seguidos por la Corte y nos resulta necesario entonces, precisar el análisis crítico de ese fallo y los razonamientos esgrimidos en el mismo y en sector de la doctrina que lo apuntala. También considerar los elementos que trae la jurisprudencia que comienza a alinearse en esa posición. Volvamos por lo tanto a evaluar ese decisorio.

5.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR.

Ya en la instancia superior, propia del trámite del recurso federal, en la causa “Gorosito”, el Procurador General, doctor Nicolás Becerra, emitió un dictamen en el que aconsejó el rechazo del recurso por el que se había reclamado la revocación del fallo provincial.

El Procurador, advirtió que un decisorio que no era definitivo, escapaba a la competencia natural de la Corte, atento a que es doctrina de ese Tribunal, que "las cuestiones federales resueltas por autos no definitivos, durante la tramitación del litigio, son susceptibles de conocimiento por el Alto Cuerpo en ocasión del recurso extraordinario que quepa deducir contra el fallo final de la causa (v. Fallos: 303: 1040, etc.)".

Sostuvo que sin adelantar opinión final, sobre el control de constitucionalidad requerido, proponía el rechazo del recurso y difiriendo esta cuestión a la hora del decisorio final.

A este dictamen adhirieron en sus votos en disidencia los jueces Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Gustavo A. Bossert, sin aportar ningún otro argumento que lo enriquezca.

Ese bloque minoritario de opiniones en la sentencia, en definitiva, con su actitud, postergaba el debate sobre el art. 39, pero al hacerlo también difería lo que hacía a los derechos a la jurisdicción y la competencia del tribunal, que había sido cuestionados en el caso, por las demandadas, ya que contestando la inconstitucionalidad planteada, habían articulado excepciones de incompetencia de jurisdicción.

La minoría invocando razones formales, con acierto propuso debatir el derecho sustantivo de la víctima, al momento de la sentencia definitiva, cuando las pruebas producidas pudieran dar las notas en concreto que pudieran permitir estimar si el principio “alterum non laedere”, (de raigambre constitucional, art. 19 C.N.), se encontraba agraviado.

Pero el juzgamiento de la razonabilidad constitucional del sistema reparatorio consagrado en la Ley 24.557, y en especial de su art. 39, sólo puede llevarse a cabo en la sentencia definitiva, si antes se habilita la jurisdicción y la competencia negadas en la ley y por las contrapartes, lo que requiere pronunciamiento previo oportuno.

En esto la minoría, en lo esencial, no difirió del voto seguido por la mayoría, que como veremos llegó al resultado de revocar las sentencia del Tribunal Superior neuquino.

Mayoría y minoría no se expiden sobre la acción como tal, su procesamiento y competencia, habiendo reclamado la demandante la legitimación del derecho a la defensa con el debido proceso judicial ante el juez que consideró natural.

Aunque mayoría y minoría no reconocen en forma expresa fuentes doctrinarias, se nos ocurre apuntar que ambas partes se vieron influidas por los criterios seguidos por Antonio Vazquez Vialard y Mario Ackerman[17] (dos de los publicistas que han escrito más sobre la materia). Posición también receptada en el fallo ”Cardelli”, por la minoría de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en una sentencia ésa en la que se desactivó el impedimento para accionar en la materia, optando la mayoría por declarar inconstitucional al art. 39 de la Ley 24.557 y la minoría, por declarar innecesario hacerlo por declarar la inconstitucionalidad del art. 46 y considerar que ello tornaba abstracto e innecesario expedirse en esa instancia sobre el citado art. 39.[18]

6.- LOS ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. EL VOTO QUE LA ORIENTA.

El fallo "Gorosito" se inspira en el voto del doctor Guillermo A. F. López, al que adhirieron sin aportes de ningún tipo los doctores Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Augusto Cesar Belluscio, Antonio Boggiano y Adolfo Roberto Vazquez.

Se afirma en este voto compartido, que debe hacerse en abstracto la comparación de dos situaciones que corresponden, una a las prestaciones de la Ley 24.557 y la otra al sistema de reparaciones que consagra el Código Civil.

Es correcto que en una cuestión incidental previa, no puede resolverse si queda un daño insuficientemente reparado o sin reparar, a partir de una comparación que es imposible de practicar en función de hipótesis a demostrar.

Venimos sosteniendo con bastante anterioridad, que incidentalmente (en especial a merito de excepciones de incompetencia y falta de acción), no se puede resolver en abstracto si la LRT en su art. 39 veda el principio “alterum non laedere”. Pero enfatizamos que en cambio debe resolverse en esa instancia, sobre la legitimidad del ejercicio de la acción judicial respectiva, lo que no implica juicio sobre la declaración del derecho sustantivo, sino sobre la competencia y el procesamiento del mismo.

El control que debe llevarse a cabo, del art. 39 de la L.R.T. 24.557, en la etapa incidental previa, únicamente alcanza al derecho a ejercer la acción denegada en la norma y se relaciona este artículo con otras disposiciones de ese cuerpo normativo, en forma sistemática. En especial con el art. 46, que sospechosamente no es traído al debate en el caso, pese a que el juicio “Gorosito”, se lleva a cabo en sede ordinaria laboral provincial. Y la mayor parte de los Superiores Tribunales provinciales, viene desactivando las normas que en la Ley 24.557, crearon una vía especial de procesamiento, con agravio de las jurisdicciones locales, incursionando en las facultades no delegables de la Provincias.

Es en función de la relación sistemática de los arts. 39 y 46 de la L.R.T., que juega el juzgamiento de la legitimidad de la reparación de daño pretendido.

La garantía del debido proceso judicial y el derecho de defensa de las víctimas, es lo que está en juego a mérito de la acción reparativa. Lo que pone en consideración al art. 39, como pretensión de derecho esgrimido y con indiferencia de la posible declaración del derecho patrimonial que se deberá hacer en la instancia final.

Lo que se debe decidir en la etapa procesal en que se discute la competencia, es si la pretensión planteada habilita la instancia mediante el derecho a la jurisdicción negada.[19]

Esto es lo que debió haber decidido la Corte, asumiendo la instancia vedada por el art. 39 de la L.R.T., jugando en relación a la restantes disposiciones de ese cuerpo normativo y en especial, determinado si la justicia ordinaria provincial actuaba conforme a la Constitución, en el juzgamiento de esta acción común por daños referidos a un infortunio.

El fallo que criticamos cometió al mismo tiempo una demasía y una omisión irrazonables. Una omisión en materia del previo y especial pronunciamiento, desactivando las prescripciones de la Ley 24.557, que imposibilitan el ejercicio de la acción, expidiéndose sobre el art. 39 únicamente en ese sentido y haciéndolo con relación a otros artículos de la misma ley, como el 46.

Una demasía, porque vino a sostener que el 39 no era inconstitucional en el caso, ya que en una instancia que no correspondía y sin los elementos necesarios procesados debidamente, se practicaron comparaciones inconducentes que determinaron un decisorio anticipado sobre la naturaleza del derecho sustantivo esgrimido. Lo que sólo podía efectuarse en una sentencia definitiva, cuando las pruebas de la cuestión estuvieran cumplidas.

Era competencia de la Corte decidir, determinar si los arts. 39, 46 y afines y concordantes de la L.R.T. 24.557, crean un sistema hermético de reparación de daños, que puede dejar a algunos trabajadores sin la protección mínima con que cuenta la ciudadanía, en función del principio “alterum non laedere”, que el art. 19 de la C.N. consagra. Y en caso de que así fuere, (como pensamos que lo es), si ello agravia al art. 18 de la C.N., privando el derecho a la defensa en el debido proceso judicial y el art. 16 de la C.N., por cuanto la privación afecta al derecho de igualdad, ante la discriminación producida por la condición de asalariado.

Y esto debió hacerlo a mérito de las excepciones de incompetencia y falta de acción que las demandadas plantean, siendo éstas en el caso, materias de obligado previo pronunciamiento. Ya que el derecho esgrimido, está impedido en la Ley 24.557 de ejercitarse y sin que se legitime el ejercicio de la pretensión es imposible declarar la existencia del derecho de la víctima a la reparación.

Como la cuestión involucra necesariamente a una excepción de incompetencia, relacionada con otra de falta de acción, (así plantean correctamente los empleadores y las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo sus defensas), el principio de congruencia, relacionado armónicamente con el principio “iura curia novit”, imponen que la inconstitucionalidad alcance a todos los artículos de la L.R.T. 24.557, que en común y sistemáticamente impiden la pretensión esgrimida y ello hace necesario que en ese sentido la resolución de las excepciones implique a los arts. 39 y 46 de ese cuerpo normativo.

Es significativo en la sentencia de Corte que la mayoría y la minoría, compartiendo fundamentos, arriban a dos resultados opuestos. Ambas partes reconocen que una cuestión previa de esa naturaleza, no debería ser resuelta en la oportunidad, pero mientras una rechaza el recurso, la otra le hace lugar, por vía de excepción, (decisión mayoritaria).

La minoría invoca jurisprudencia de la misma Corte que autoriza a postergar la decisión, hasta el momento de la sentencia definitiva y por lo tanto mantiene liberada la cuestión que hace a la legitimidad del derecho patrimonial en debate, pero indirectamente legitima el procedimiento y debate judicial cumplido en sede laboral ordinaria, (lo que implica convalidar la competencia asumida y declarada).

Por su parte la mayoría, sostuvo también que es regla jurisprudencial que la intervención de la Corte en esta materia sólo se puede producir al momento de las sentencias definitivas. Pero excepciona el caso a mérito de reconocer que se "ha arbitrado la instancia judicial para el ejercicio de una pretensión ajena al plexo cuestionado, habilitación que ha sido expresamente vedada por el legislador".

El voto que orienta a la mayoría, admite que en la instancia, la resolución competente es materia procesal y refiere al ejercicio posible de las acciones. Debió por lo tanto el control constitucional de la ley 24.557 estar acotado a la desactivación de las censuras legales a las pretensiones posibles. Sin embargo ese encuadramiento básico inicial se desvirtuó en otras consideraciones del decisorio y en especial en la resolución del mismo, al incorporarse un juicio de valor sobre el agravio al principio de no dañar en el texto del artículo controlado.

Es decir, se resolvió una cuestión procesal, que hace al derecho de forma y su instrumentalidad sistémica específica, a partir de una consideración crítica sobre la legitimidad de un derecho sustantivo, cuando la materia es extraña a ello. Esto no responde a la lógica del funcionamiento del proceso y se terminó plasmando una contradicción en sí misma, que devino en arbitrariedad, cometida por el máximo órgano controlador de esta clase de errores.

Cuando el decisorio no se reduce al debido tratamiento oportuno de las pretensiones, respetando las distintas etapas del proceso, se comete un absurdo, por cuanto se decide en forma incidental, sobre institutos que están fuera de la materia propia del incidente y sin el procesamiento legal necesario. Es por ello que sostenemos que esa instancia, el control de constitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., refiere únicamente al posible ejercicio competente en la acción entablada con invocación del mismo.

Por consiguiente, no puede en abstracto la Corte practicar controles constitucionales de los derechos de propiedad (créditos reparatorios), sin procesar acabadamente los derechos subjetivos a reparar, siendo ésta la única forma de medir la razonabilidad de la operativa propia de la norma cuestionada, que protegiendo el principio de indemnidad crea derechos reparativos.

La debilidad argumental del decisorio se hace patética, cuando en el mismo se trae a colación que el actor había sido objeto de exámenes médicos que lo declararon sin incapacidad y que no apeló esa resolución administrativa, siguiendo la vía federal judicial que la ley prescribe.

Ya que no pueden ignorar los magistrados que suscriben ese fallo, que los Tribunales Superiores de muchas de las Provincias ya han declarado la inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley 24.557, por haberse previsto en el mismo, una vía que invade las competencias locales no delegables en materia de juzgamiento de las acciones comunes por daños propios de accidentes de trabajo.

Por lo dicho, si a contrario sensu se interpretara la doctrina sentada en el caso “Gorosito” integrándola con el juzgamiento de la cuestión que hace a la vía asumida por la justicia ordinaria neuquina y sin caer en escándalo jurídico de resolver situaciones similares en forma contradictoria, es evidente que debería sostenerse que probado en un proceso judicial, una incapacidad negada en instancia administrativa, deberá primar ésta sobre aquella, y para ello no queda más remedio que desactivar por inconstitucional, tanto el art. 46 de la L.R.T., como el art. 39, en función de la pretensión esgrimida y demostrada, ya que dentro de la estructura legal creada, no podría ser satisfecha.

7.- LA IGUALDAD VIOLADA Y LA PRACTICA DISCRIMINATORIA.

El fallo “Gorosito” plantea que el tratamiento dado a la categoría de los asalariados, por su generalidad, no implica discriminación, ni violación del derecho de igualdad.

En ello la Corte Nacional sigue la brecha abierta por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que sostuvo que el art. 39 de la Ley 24.557, en tanto exime al empleador de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores accidentados y sus derecho habientes, con la sola excepción del dolo, no afecta el principio de igualdad ante la ley –art. 16 de la Constitución Nacional-, pues la generalidad de los afectados al sistema de reparación hace desaparecer el trato discriminatorio a su respecto.[20]

También éste fue el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que con citas de Manuel Vazquez Vialard y Aída Kemelmajer de Carlucci, declaró la constitucionalidad de la norma cuestionada.[21]

Este criterio seguido, nos resulta tan irrazonable como discurrir que en la Alemania del nazismo, el trato que se les daba a los judíos, los gitanos, los homosexuales y la oposición de izquierda, no era discriminatorio porque alcanzaba a todos ellos en sus respectivas categorías en forma pareja. O que cuando se los exterminaba, no se violaba con ellos el “naeminen laedere”, por cuanto se los trababa a todos por igual.

Ello confronta con la normativa nacional e internacional contra la discriminación. Está prohibido el trato discriminatorio por la condición social o económica. Y éste es un caso de tratamiento peyorativo dado en la materia de la reparación de los daños, a los trabajadores asalariados por su condición de tal (social y económica). Que sean muchos, pocos o todos los de su categoría no es relevante, significativo, ni conducente para desactivar el ilícito discriminante.

Quienes se colocan en esta línea de ideas que convalida el criterio seguido por el legislador de la LRT 24.557, complementa sus razones, sosteniendo que ninguna norma constitucional veda al legislador para que cree sistemas de reparación de daños, distintos del consagrado en el Código Civil.

Este segundo concepto es una verdad a medias. Es cierto que el legislador está habilitado para crear sistemas especiales de reparación y así lo hizo con la ley 9688 ya en 1915 en materia de accidentes de trabajo y con la ley 11.729 en 1934, en materia de despidos incausados, por lo que no cabe en principio discutir la legitimidad de la facultad legisferante en el caso.

Pero esta facultad del Congreso no es ilimitada, ni posible de ejercitar en forma irrazonable. Se debe ejercer conforme a las previsiones del art. 28 de la Constitución Nacional (“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”). [22]

Conforme al modelo constitucional argentino, es una facultad para el ejercicio del garantismo. Debe respetar los derechos sociales y sus garantías consagradas a riesgo de desvirtuar a ambas categorías.

La consagración de los derechos sociales no se hizo a costa de la pérdida de los derechos de la ciudadanía, sino para tornar a éstos efectivos.

Al trabajador le caben los derechos de la ciudadanía independientemente de su condición y la teoría general de la responsabilidad es también general para ellos o deja de ser tal, con agravio del principio “alterum non laedere”.

Este principio protege un derecho fundamental, que como tal no puede ser rozado por el legislador a mérito de su operativización. Como derecho humano básico, tiene un estatus y jerarquía, que no puede ser alterado a mérito de sostenerse que no existen derechos absolutos.

El derecho de los infortunios del trabajo, es una rama del derecho de daños y ello sin menoscabo de la relación que mantiene con la seguridad social.

En la justicia española, donde los juicios por accidente de trabajo son mayoría las causas que llevan los tribunales sociales, (que suman a la competencia laboral la propia de la seguridad social), algunas demandas se entablan contra el sistema de seguridad social, otras contra los empleadores y en algunos casos se acciona contra ambos.

El retroceso que implica el caso “Gorosito” para el derecho de daños argentino es grave y nos alarma. Se torna en una claudicación que afecta a la teoría general de la responsabilidad. Una claudicación desde la óptica de una democracia igualitaria.

El decisorio de Corte, siguiendo a un sector de la doctrina, sostiene que el sistema establecido en la Ley 24.557, no discrimina a los trabajadores, por que la limitación estatuida para acceder a la vía civil de reparación de los daños, ha sido compensado por la creación de un sistema de reparación de infortunios. Ello implica incorporarse y abonar una estéril y falsa antinomia.

Esa antinomia consiste en oponer el derecho de daños con la seguridad social, error al que arriba el legislador y que la Corte, por ahora, decidió convalidar, contradiciendo su reiterada doctrina que enseña que los derechos y garantías de la Constitución no se anulan entre sí.

El art. 14 bis ordena asegurar a los trabajadores sus derechos del trabajo. Y el art. 19 de la C.N. consagra el principio "alterum no leadere" y la Corte reconoció que éste principio es de raigambre constitucional y de aplicación en todos las disciplinas jurídicas.

Desde ahora sostiene en todas, menos el derecho del trabajo.

Si ello no es discriminar a los asalariados, nunca podremos saber que es discriminar.

Con el propósito de apoyar el criterio antinómico, en la sentencia se sostiene que la vía especial creada por el legislador, compensa aquello que ha perdido el trabajador accidentado, con las nuevas prestaciones que se le reconocen. Entre ellas las garantías de cumplimiento de las mismas en caso de insolvencia.

Lo cierto es que el sistema de la L.R.T. 24.557, deja a muchos trabajadores sin ningún tipo de reclamación a intentar. Y a otros le otorga prestaciones de tal miserabilidad, que el derecho a reclamar los daños producidos, queda afectado por la insuficiencia de la reparación otorgada, por clara afectación al acceso a la reparación integral del daño. En estos dos aspectos de las deficiencias de ese cuerpo normativo, se alimentan los innumerables conflictos que determinan el planteamiento de las inconstitucionalidades hoy en trámite. Tarde o temprano, estas cuestiones concretas deberán ser juzgadas en forma definitiva por la Corte y es de esperar que entonces la misma se reencuentren con los antecedentes positivos que reconoce en la materia y formaban parte de su tradicional doctrina, abandonando los criterios expuestos en el caso “Gorosito”.

Recordamos que La C.S.J.N. desde la década que se inicia en 1980, viene reconociendo que el principio "alterum non laedere" tiene raigambre constitucional y se expresa en el art. 19 de la Constitución Nacional.[23]

Y en el caso “Gunther”, que "los arts. 1109 y 1113 del C.C. sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la C.N., que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raiz constitucional y la reglamentación que efectúa el C.C., en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica".[24]

El caso “Gunther” guarda interesantes analogías, y sirve para considerar como la Corte, una década antes de la L.R.T. 24.557, consideraba los derechos de la seguridad social que alcanzan a los militares y su relación con los daños padecidos en actos de servicio.

El demandante en esa causa, era un conscripto reincorporado por el conflicto de Malvinas, que sufrió un infortunio del que sobrevino una incapacidad del cien por ciento de la total obrera. A mérito de la Ley 19.101, se le otorgó a la víctima un haber vitalicio equiparable a los retiros militares (grado de cabo). Reclamada judicialmente la reparación integral del daño sufrido. La Corte en la ocasión, distinguió conceptualmente la seguridad social del derecho de daños y su correlato de la reparación. Puso de relieve que un instituto de naturaleza previsional, no puede ser vinculado con la violación del derecho subjetivo a no ser dañado y en caso de serlo, con la obligación de reparar el daño sufrido en el patrimonio de la víctima.

La sentencia de segunda instancia de la Cámara Civil y Comercial Federal de Capital Federal, Sala IIa., había adjudicado a las remuneraciones mensuales que debía percibir el actor a mérito de la Ley 19.101, un carácter resarcitorio del daño y por tal razón, había rechazado parcialmente la acción por reparación de resarcimiento material por el perjuicio. (La Cámara circunscribía el progreso de la acción solo a la reparación del daño moral y el daño material subsiguiente a una deficiente atención médica otorgada). Por su parte la Corte revocó el rechazo parcial de la acción reparatoria y reconoció al actor íntegramente su derecho al resarcimiento del daño material, con independencia de sus derechos propios de la seguridad social.

Ya con la nueva integración después de la ampliación de la Corte, estos criterios fueron reiterados y se resolvió: "...el principio de "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...Corresponde dejar sin efecto la sentencia que redujo el monto de la indemnización por daño moral derivado de la perdida de un hijo, si revela una decisiva falta de fundamentación que afecta en forma directa e inmediata el principio del alterum no laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)". [25]

Sin embargo, cabe señalar que la C.S.J.N., dejó de tener una doctrina clara y señera en defensa, del "naeminem laedere", en otros casos en que no guarda la clara distinción entre lo que es una prestación reparativa de daños causados y una prestación propia de la seguridad social. Horacio Fernández Madrid ha hecho un reseña actualizada de las ambigüedades de la Corte, a partir del caso "Gunther".[26]

Su trabajo, es un interesante estudio de las posiciones adoptadas por los distintos jueces de la Corte, en su actual integración. Refiere en especial a los casos de las prestaciones de seguridad social propias de los militares y las fuerzas de seguridad.

La cuestión en la materia hace crisis a partir de la particular situación de las leyes previsionales que los alcanzan y sus particularidades y en especial de las previsiones referidas a la situación de los conscriptos incorporados, que a mérito de la Ley 19.101, (art. 76, inc 3), apartado c), texto según Ley 22.511, que prevé una prestación de pago único, con un tope de 35 haberes mensuales del grado de cabo, para las incapacidades sobrevinientes inferiores al 66 por ciento.

En estos casos, la Corte, ha dado a esa indemnización un carácter de resarcimiento y no la consideración propia de un haber previsional.[27]

Con lo que tendríamos aún en los casos de los alcanzados por la ley 19.101, situaciones de diferente trato y algunos (que reciben prestaciones de la seguridad social por separado) la Corte les admite la reclamación por daños y a otros, las restringe en función de prestaciones de ese tipo a la que se le otorgan calidad de reparativas de daños causados.

La reparación del daño causado tiene un elemento objetivo que la diferencia de toda prestación propia de la seguridad social e incluso, de las correspondientes a seguros que cubran los respectivos infortunios.

Este es el protagonismo del dañante como sujeto pasivo de la obligación y como consecuencia natural, la vinculación patrimonial del mismo con la obligación incumplida.

En el caso de los seguros, el dañante hace valer ante la víctima un contrato con un tercero, que lo libera de responsabilidades únicamente en la medida en que el asegurador cumple con las obligaciones contraídas. No deja de ser deudor de la prestación reparativa, ya que el contrato de seguro es extraño al asegurado. Cuando la aseguradora cumple con la prestación, se libera a mérito de sus previsiones ante el riesgo, pero mientras ello no suceda, está ligado a la reparación del infortunio causado, a mérito de principal deudor de la misma.

En las prestaciones propias de la seguridad social, el crédito de la víctima proviene de su derecho a integrar una categoría social con acceso a fondos sociales, destinados a prestarle auxilio ante situaciones de riesgo. Debiendo tenerse en cuenta que su derecho al acceso, se correlaciona con su condición de aportante de esos mismos fondos.

El vínculo obligacional, reconoce un sujeto pasivo, que es extraño al causante del daño. La razón de ser de las prestaciones está en la integración por la víctima en la categoría social protegida. La propiedad de los fondos pertenece a dicha categoría social. Ni siquiera a los aportantes, que pueden o no ser los mismos beneficiarios.

Por otra parte, la consagración de los derechos difusos en la reforma Constitucional, puso a esa propiedad social, al amparo de la disponibilidad discrecional del Estado.

Por eso la reparación de daños causados, en principio no desobliga si quien repara es un extraño al dañante.

Esto tiene que ver con las normas de la seguridad social y las propias de derecho de daños, que tienen ámbitos de aplicación y objetivo diferenciador. Que deben se armonizados y complementados. Nunca se le puede oponer antinómicamente, como se hizo con la L.R.T. 24.557.

En los países que cuidan sus fondos sociales, y no los distraen en función de subsidiar a los dañantes, existen acciones de repetición para rescatar aportes de la seguridad social que tuvieron razón de ser en la conducta dañina. En especial en las conductas de este tipo de los empleadores.

Esto tiene particular importancia con la entidad del daño causado, a partir de la reparación del mismo posible. Determina su estimación y mensura. En un país en el que no exista una poderosa red de seguridad social, el daño por infortunio laboral produce en las víctimas efectos mucho más irreparables, que aquel en el que esos efectos, en principio son atendidos con fondos sociales.

Comparativamente, para usar un ejemplo, esta es en definitiva la diferencia cualitativa que tenemos los argentinos, con los alemanes en la materia, a pesar de que a partir de la teoría general de la responsabilidad ha quedado equiparada ambas naciones por diferente evolución histórica de sus respectivos derechos de daños. En Alemania, porque siendo el país pionero en la seguridad social, siempre reveló un atraso manifiesto en el desarrollo de su derecho de daños, en principio ajeno a la matriz del derecho romano. Atraso del que todavía pugna por salir. En Argentina, por cuanto la regresividad de la Ley 24.557, nos colocó de espaldas al art. 19 de la Constitución Nacional, y a la construcción de avanzada de la teoría general de la responsabilidad en el Código Civil, orientado en el pensamiento de Velez Sarsfield.

Ninguno de los jueces de la Corte se detuvo a analizar esta línea de razonamientos y en los casos paradigmáticos de la previsión social de los uniformados, sin más, pasaron a considerar los fondos de la seguridad social, como de propiedad del Estado y posibles de destinar con fuerza liberatoria a daños causados por el príncipe totalitario, que enjuaga sus deudas con las propiedades de las categorías sociales que gobierna.

Sin embargo esto, sigue teniendo importancia como antecedente para evaluar futuros criterios jurisprudenciales, referidos a la LRT 24.557, en la que el gobernante ha usado a la norma, ya no para pagar deudas por daños causados por el estado. Ahora, la ley es usada para abonar las deudas de los dañantes, sean éstos el estado o los particulares, siempre que actúen como empleadores.

Es a partir de estos antecedentes, que se puede concluir, que el principio constitucional de indemnidad no puede entenderse como reglamentado por la ley 24.557, sino, directamente conculcado por la misma, en abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

El fallo “Gorosito”, resolviendo una cuestión incidental y reconociendo que no se puede procesar en abstracto la cuestión del derecho sustantivo, que hace al principio de indemnidad, viene a violentar todo lo antes sentado, sin dar una razón valedera para ello y sin procesar debidamente la cuestión.

El tratamiento dado a los trabajadores y sus derecho habientes, en el decisorio, se constituye de por sí en un acto discriminatorio y como tal viola al art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, (aprobado por la República Argentina según Ley 23.313 (B.O. 13 de mayo del 1986), uno de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales que la reforma de 1994, incorporó en el art. 75, inc. 22 a la Constitución Nacional, con rango supra legal. Dicho Pacto en su art. 26 dispone: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la Ley. A este respecto, la Ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivo de raza, color, idioma, religión, opiniones públicas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

La situación habilita a las acciones a ejercer ante Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Las conductas violatorias de la discriminación social, por la condición de trabajador, son tales en la medida en que otorgan un tratamiento que no es igualitario, para ahondar las diferencias reales de la situación en estado de dependencia.

La legislación social procura un tratamiento diferenciado, para compensar esas desigualdades reales y consagrar practicas sociales igualitarias. Cuando la legislación social pretende ser un instrumento operativo que acentúe estados de dominación, se transforma en discriminatoria.

Faltan las notas esenciales que legitiman el trato diferenciado. No se dan los presupuestos que marca la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva (O.C. 4.84), del 19/1/84, que precisa que un tratamiento jurídico diferente no será discriminatorio sólo en el caso de que la distinción de tratamiento esté orientada legítimamente: es decir, si ella no conduce a situaciones contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas; o no persiga fines arbitrarios, caprichosos, despóticos, o que de alguna manera repugnen a la esencia unidad y dignidad de la naturaleza humana.

8.- LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA COMO ÚNICA VÍA DE REPARACIÓN. SU IRRAZONABILIDAD DESIGUALITARIA.

Y lo hizo a cuenta de afirmar que, derogada la Ley 24.028, no es posible a la Corte restablecer su vigencia por vía de declaración de inconstitucionalidad de la ley posterior en el tiempo.

9.- EL DAÑO REPARADO Y EL SEGURO DE LOS DAÑANTES.

Una evolución histórica del derecho de daños, que culmina con el reconocimiento de la obligación de reparar aún por ciertos actos lícitos, lleva naturalmente también a la consideración de la oportunidad de la reparación del daño por organismo sociales que reemplazan al sujeto dañante.

Desde que los empresarios comenzaron a ser objeto de juicios de responsabilidad por los daños que causaban con sus conductas lícitas, reclamaron la socialización del riesgo en función de protegerse de las consecuencias de sus conductas, que en principio son queridas y hasta auspiciadas por el estado.

En el reclamo de la cobertura de los riesgos laborales por la seguridad social, han coincidido trabajadores y empleadores, pero por razones diversas y algunas de ellas contradictorias.

En los estados sociales de derecho, la cobertura de los riesgos en la existencia del hombre, desde la cuna al sepulcro, no deja de ser un objetivo para garantizar condiciones mínimas y dignas de existencia.

Pero en realidad, un sistema de seguridad social no es un sistema reparatorio de daños.

Aunque los beneficios propios de las prestaciones de la seguridad social, harán sin duda menor los efectos negativos del daño, su objeto consiste en garantizar la subsistencia a las víctimas, no reparar el perjuicio padecido.

La sociedad auxilia mediante la seguridad social porque la víctima y el dañante forman parte de la misma, pero en realidad no repara en relación directa con el daño causado.

El dañado procura de la seguridad social:

Un nivel de existencia mínimo y digno de subsistencia luego del daño.

El dañante procura de la seguridad social:

Socializar los costos reparativos de los efectos económicos del ejercicio lícito de su actividad.

Pero en ninguna sociedad inteligente, puede articularse estos intereses comunes de dañante y dañado, creándose condiciones proclives para que el daño se generalice.

Eso es en definitiva lo que ha hecho la LRT 24.557, al propiciar mecanismos y procedimientos propios de una falsa seguridad social en reemplazo del derecho de daños, creando condiciones de subsidiación de las conductas dañantes que vienen a ser una promoción del actuar irresponsable.

La seguridad social tiene altos valores de justicia social y notas de ventaja procedimental manifiestas, que deben ser utilizadas en beneficio de las víctimas de daños laborales, para paliar los efectos de los infortunios. Ofrece una garantía importantísima para las víctimas, cuando le otorga beneficios, independientemente de la suerte de los dañantes. Garantiza subsistencia a las víctimas, en ocasiones en que los empresarios insolventes no proveen reparación. Lo hace con mecanismos que suplen los efectos altamente negativos del retardo de la administración de justicia, en el procesamiento de los infortunios.

Pero si un régimen de seguridad social, básico, no funciona complementariamente con el juzgamiento de las conductas responsables, se transforma en un sistema social económico que induce al daño. Incurre en el gravísimo pecado de preparar la comisión de nuevos daños, por cuanto se deja de prevenir por consecuencia lógica de la ley de la maximización de los beneficios en la conducta lícita de programar, ordenar y dirigir la producción.

Si esta subrogación del empresario, por la seguridad social, además se la asocia a los mecanismos de la tarifación, con los comprobados efectos de insuficiencia reparativa, con referencia a las víctimas laborales se advierte un trato discriminatorio y un fin no alcanzado en la supuesta reparación otorgada. Una violación al deber de reparar, por reparación insuficiente. La suficiencia o no de la reparación es independiente de quien sea el que la deba.

Un sistema de esta naturaleza, contradice los tres principios fundamentales del derecho según el pensamiento de Ulpiano:

a) Vivir honestamente.

Por cuanto no es honesto que para conseguir la externalización de los costos empresarios, se haga contribuir a toda la sociedad, para paliar los efectos de la conducta empresarial.

b) No dañar a otro.

Por cuanto se promociona el daño. Y se impide el juzgamiento del dañante.

c) Dar a cada uno lo suyo.

Porque ni siquiera con fondos sociales, se restituye a las víctimas, con equidad. Y se usa al forfatarismo en función de retacear la reparación "in integrum". [28]

10.- LAS TENDENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO.

El desarrollo de la seguridad social, en los países altamente desarrollados y a partir en especial de la experiencia alemana, en la segunda mitad del siglo pasado, fué paralela al proceso de desarrollo de las formas de responsabilidad por riesgo.

Debe advertirse que estos institutos diferenciados, no dejan de mantener una relación directa de interinfluencias, de grandes consecuencias prácticas.

La relación que se nos ocurre más trascendente, es que donde la seguridad social alcanzó mayor grado de madurez, las prestaciones recibidas de la misma, colocan a la víctima en situación de daño reparado en gran medida por la sociedad. Es decir, el daño sufrido, tiene consecuencias de mucho menor entidad, por la acción de la sociedad organizada a través de la seguridad social, que en los sitios en que éstas prestaciones no deben ser cumplidas.

En la práctica social, el dañante pasa a ser subsidiado por la seguridad social y la víctima asegurada en la reparación.

Esto puede ser conceptualizado con esta regla:

A más seguridad social, menos protección necesaria por la responsabilidad del dañante. (+ S.S. - R.D.).

Ejemplos de sociedades que asumieron esta relación reduciendo a niveles de escasa significación la responsabilidad civil, pero a partir de la construcción de una amplia y fuerte red de seguridad social que protege a las víctimas, son los de Alemania y Nueva Zelanda. Estas naciones, en materia de desarrollo de la teoría general de la responsabilidad y asimilación de las formas de responsabilidad por riesgo de los empleadores, demuestran un sensible atraso histórico y sus respectivas doctrinas comienzan a replantearse duramente la situación en la materia. Lo hacen a partir del desarrollo de la jurisprudencia aceptando casos de responsabilidad civil, emergentes de situaciones propias de las comisiones de hechos dolosos (especialmente preterintencionales o el "dolus eventualis" de los empleadores) gravemente culposos o desarrollando hacia formas objetivas responsabilidades contractuales por riesgo.

En Estados Unidos la doctrina se ha encargado de estudiar esta relación a partir de la clara connotación transferencial de responsabilidades, de un sector social hacia otro. Se advierte el claro contenido político de la llamada "hot potato". La falta de desarrollo teórico de la responsabilidad civil, compensado en los efectos dañinos que estos produce, por la subsidiación implícita de la seguridad social, propia de los países construidos a partir del modelo del llamado capitalismo renano, se hace sentir mucho más en esa nación, exponente típica de un capitalismo en el que el estado de bienestar, nunca llegó a instalarse cómodamente.

Esto ha hecho sostener a Christian Lahnstein: "La responsabilidad civil en los Estados Unidos se caracteriza por el juego político de "hot potato", es decir, el traslado de responsabilidad de un sector de la sociedad a otro. El Estado, por ejemplo, no se hace responsable aún estando fuertemente implicado en el caso de asbesto (propietario y contratante de astilleros durante la Segunda Guerra Mundial, además de legislador responsable de la insuficiente seguridad laboral), como también en el caso del "Agent Orange". Por su parte, los patronos de los Estados Unidos han pasado la "papa caliente" a los fabricantes en todo el mundo y a sus aseguradores, y a pesar de algunos intentos, no la han vuelto a recibir".[29]

La LRT 24.557, trata de imponer por la regulación estatal regresiva, la copia del modelo de irresponsabilidad patronal asumido por países como Alemania o Nueva Zelanda, donde la red de seguridad ha paliado manifiestamente el retraso del derecho de daños a partir de la responsabilidad civil. Países éstos donde la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan de continuo por llegar a formas jurídicas de responsabilidad en el derecho positivo, como las que hemos pretendido derogar los argentinos. [30]

Pero la regresiva tendencia que expresan esas realidades nacionales en materia de regulación por el saber jurídico de las relaciones laborales en lo que ellas corresponden a los infortunios de trabajo, solo demuestra la necesidad aún mayor de coordinar los institutos de la seguridad social y el derecho de daños. De desmantelar las falsas antinomias construidas para disimular el juego de las transferencias del poder, que en su manifestación más relevante, finalmente se pueden desnudar en la relación violenta entre los dañados y los dañantes. Relación que no es en lo social la única, pero que a mérito de la lucha por el derecho, debe transformarse en la contradicción fundamental, que por imperativo ético siente las bases del sistema.

Si se desmantela las antinomias falsas, se advertirá que la regla que debe regular la materia, no puede ser como expresáramos más arriba:

+ S.S. - R.D.

En realidad en una sociedad inteligente, la madurez de la seguridad social y del derecho de daños, debe avanzar en la misma línea:

+ SS + R.D. Más seguridad social y más responsabilidad de los dañantes, por cuanto las condiciones objetivas de la crisis, imponen mayor conciencia de la situación extrema en que se encuentran las víctimas.

De "lege ferenda", resta por hacer lo que el artificioso legislador regresivo no tuvo coraje de realizar. Imponer la obligación legal del seguro por riesgo de los trabajadores bajo relación de dependencia, sin excepciones de privilegio y el desmantelamiento de la estructura represora del derecho de daños. Todo ello sumado a la existencia de un verdadero sistema de seguridad social, programado conforme a las previsiones constitucionales.

Sin perjuicio de que las prestaciones por seguridad social, puedan ser repetidas de los responsables por daños. Pero esta es una cuestión a la que las víctimas deben, en principio, permanecer ajenas.

11.- EL DISCURSO DEL PODER TRAS LAS FORMAS JURÍDICAS.

Si uno desentraña la trama de poder que encubre el discurso jurídico del fallo “Gorosito”, advierte que con el mismo se defiende y legitima a un artificioso negocio financiero, construido a partir de impuestos sociales que incidieron en el precio de todas las mercaderías, bienes y servicios, por vía de aportes patronales generalizados.

Un negocio entregado para su usufructo, a un grupo oligopólico de aseguradoras, que intermedian servicios de salud y seguros de riesgo, a partir de la lógica propia de la maximización de beneficios propia de la empresa privada. Con lo que se consigue el poco deseable efecto que la prestación en especie o dineraria negada, ingresa como ganancia lícita.

Y que esto fue construido a partir de la socialización del costo empresario de la reparación del riesgo por actividad. Es decir retransmitiendo al conjunto de la población la asunción del riesgo, como forma de promoción de la empresa apropiadora del trabajo riesgoso.

Esta forma de arribar a una seguridad social privatizada (extraña al modelo constitucional del art. 14 bis) y orientada en función del dañante y no de las víctimas, tiene por pilar donde apoyarse, el acta de defunción de la responsabilidad empresaria. Promueve por lo tanto una clase de dañantes, irresponsable, ante el obrar culposo (área de la responsabilidad extracontractual) y también ante el obrar que beneficia, (área de la responsabilidad contractual por violación del deber de seguridad y al mismo tiempo de la responsabilidad por riesgo de actividad y la mal llamada objetiva).

Esta clase de negocio construido y mantenido en vigencia por el legislador social de la regresión, no solo responde a lógica de beneficiar a los dañantes promoviendo la actividad que daña, también se afirma en una técnica jurídica puesta a su servicio. Consistente en la estructuración de una serie de barreras procesales, que niegan a las víctimas el acceso a la justicia. Y este aspecto de la cuestión, que es previo y determinante de otros posteriores, es el que se eludió en el fallo “Gorosito” y es hora de que se desnude en toda su patética intensidad en el plano del debate de las ideas.

[1] Puede consultarse del autor, sobre los temas abordados en este trabajo: "Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557". (Editorial Joaquín Fernández Madrid. Buenos Aires. 1997. 353 págs.). “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del Derecho del Trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2002, 348 págs.. "La garantía de seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma laboral de reparación de daños. A propósito del caso "Jaimes". (En revista Doctrina Laboral - Errepar. Setiembre de 1997 p. 885 y ss.). "Reflexiones sobre el caso "Quitams" que declara la inconstitucionalidad de la ley de riesgos del trabajo". (En revista Doctrina Laboral, febrero de 1998, No. 150, p. 260 y ss.). "El control de constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557". (En Derecho del Trabajo, enero de 1997, pag. 237). "Inconstitucionalidad por violaciones al derecho de igualdad y no discriminación en la Ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (Doctrina Laboral. Errepar. Enero de 1997. p. 133 y ss.). "El acceso a la justicia laboral en los infortunios del trabajo". (Libro de Ponencias de las Primeras Jornadas de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, celebradas en Necochea los días 20 y 21 de noviembre de 1998. Pág. 19 y ss.). "Tendencias jurisprudenciales de la provincia de Buenos Aires en materia de inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo". (Rev. Doctrina Laboral. Errepar. Julio de 1998) . "La inconstitucionalidad del modelo en materia de seguridad social y la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (En Doctrina Laboral- Errepar. Agosto de 1996, p. 690 y ss.). "Jurisprudencia constitucional y el principio "alterum non laedere". (Ponencia oficial presentada en las "IVas. Jornadas Nacionales sobre la Reforma Laboral", convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales. Llevadas a cabo en el Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, 13, 14 y 15 de mayo de 1996). "El Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/2000 y las acciones por infortunios del trabajo en la Provincia de Buenos Aires”. (La Ley, Provincia de Buenos Aires", N° 3, Abril del 2001, p. 277 y ss.). “La competencia asumida por la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires en una acción no prevista en la sistemática de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y la declaración de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo” (en La Ley, Provincia de Buenos Aires, abril del 2001). “Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557. A propósito del fallo “Cardelli”. Dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 766 y ss. “El corral de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace a la jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la Ley 24.557”, en Doctrina Judicial de La Ley, Año XVIII, No. 8, del 20 de febrero del 2002, como nota al fallo. A la fecha de redacción de esta ponencia se encuentra para publicar en la Revista Derecho del Trabajo, el artículo titulado “El control de constitucionalidad de la Ley 24.557 y el caso “Gorosito”.

[2] Lo hizo a más de seis años de la entrada en vigencia de esa norma y en un contexto que condiciona en forma determinante el sentido y los alcances de ese decisorio La ley 24.557 fué publicada en el B.O. el 4 de octubre de 1995.

[3] La ley 24.557 fué publicada en el B.O. el 4 de octubre de 1995.

[4] En especial, se advierte, que diversas Salas de la C.N.A.T., habían tomando posición similar al respecto, desarticulando, por inconstitucionales, disposiciones de la L.R.T. 24.557 y en especial su art. 39. Deben destacarse, los antecedentes de la Sala VIa., “Rivas, Ramón P. c/ Alto Paraná S.A. y otro”, sent. del 16 de agosto del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág. 2056 y ss.; Sala VIIa., “Falcón, Restituto c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ accidente” (expte. N° 29.457/96), sentencia 37.734, del 23 de junio del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág. 2076 y ss.; Sala Xa., “Lizarraga , Juan E. c/ Streitfeld, Jorge”, sentencia del 31 de julio del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág 2063 y ss.. También ver el dictamen en el mismo sentido del Procurador General del Trabajo, en "Perez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. s/ accidente. Acción civil”., expte. 17.673/98, en el que el doctor Alvarez, reprocha el carácter discriminatorio del art. 39 de la L.R.T.. Por su parte la Sala Iia., en “Cymen, Cyrla c/ Generali Argentina Cia. de Seguros Patrimoniales S.A. s/ acción de amparo”, sentencia n° 86.488, del 10 de agosto de 1999, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que ordenan el pago mediante renta. Esta tendencia notoria, hizo titular a uno de sus trabajos a Horacio Schick, “Los jueces abolieron el inconstitucional artículo 39 ley sobre riesgos del trabajo. A propósito del caso Lisarraga, consideraciones sobre la responsabilidad civil en la ley de riesgos del trabajo”, publicado en revista Derecho del Trabajo, Tomo 2000 B, p. 1278 y ss.

[5] En los considerandos del decreto 1278/2000, se sostiene que la Ley ha dado lugar a diversos tipos de reclamos relativos a aspectos regulados por el sistema creado por la L.R.T. y “Que buena parte de tales reclamos son legítimos y pueden ser atendidos mejorando las prestaciones…” y además : “Que, por otra parte, ciertos reclamos formulados han tenido acogida en tribunales de diversas jurisdicciones del país, cuyas sentencias particulares han puesto de entredicho la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantías constitucionales”.

[6] Se constató un aumento del 20%, respecto del año anterior, en el número de infortunios registrados, lo que de por sí, indica un alarmante aumento de la accidentabilidad laboral.

[7] La auto contradicción en la sentencia como causal de arbitrariedad es definida así por Genaro Carrió: “Una sentencia puede ser auto-contradictoria ya por que declara un precepto aplicable y sin embargo no lo aplica, ya porque afirma y rechaza a la vez un hecho relevante para la solución del caso, ya porque niega en la conclusión lo que se sigue necesariamente de sus fundamentes fácticos”. (Genaro Carrió, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, Abeledo-Perrot, Buenso Aires, 1978, 2ª. Edición, p. 281)

[8] La selección del caso "Gorosito", resulta poco afortunada para sentar jurisprudencia orientadora posterior. De los muchos casos que ya llegaron a la Corte, se eligió para sentar doctrina, uno, que estudiado en sus especiales características, más bien sirve para sembrar incertidumbres.

[9] Conf.: Sala Via., de la C.N.A.T, en autos “Santos Alicia Graciela y otros c. Transportadora de Caudales Juncadellla S.A. s. Accidente de trabajo”, sentencia del 5 de marzo del 2002.

[10] Por su parte el doctor Horacio Héctor de la Fuente, votó en minoría, pero también declarando la inconstitucionalidad de la norma, pero adoptando un criterio diverso para el tratamiento de la reparación, a la que proponía prosperara contra la A.R.T., (citada a estar a derecho), pero sostenía se debía liberar de responsabilidad a la empleadora, por considerar que el obrar del mismo solo revelaba culpa leve, una insólita.

[11] Ver: "Aspectos constitucionales de la Ley sobre Riesgos del Trabajo", en la obra de Néstor Corte y José Daniel Machado "Siniestralidad laboral. Ley 24.557". Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1996, p 400/1. Le cupo a este constitucionalista, convencional constituyente en 1994, jefe de asesores de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación por muchos años y actual miembro del Consejo de la Magistratura, ser uno de los pioneros en tomar posición al respecto.

[12] "Un desmadre en la Seguridad Social a causa de una Ley inconstitucional en materia de daños", Columna de Opinión, La ley, Diario del 15.09.2000).

[13] Ver: Isidoro H. Goldenberg, en el Prólogo de la obra del autor de este trabajo "El control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo". Joaquín Fernandez Madrid, editor, Buenos Aires, 1997.

[14] Conf.: Mario E. Ackerman y Miguel A. Maza, en “Ley sobre Riesgos del Trabajo. Aspectos constitucionales y procesales”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, |1996, p. 96.

[15] Por otra parte, para evaluar cuales eran los criterios que en cuanto a la reparación integral del daño y el uso de las tarifas como forma de desvirtuarla, recordamos que en 1995, en el año de sanción de la Ley 24.557, se llevó a cabo El “IV Congreso Internacional de Derecho de Daños”-

Celebrado en el Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la U.N.B.A, que arribó en su Comisión 6, “Políticas Económicas y decisiones judiciales, en la que disertara Jorge Mosset iTurraspe y presidiera Julio Cueto Rúa, que llegó a las siguientes conclusiones: "1. La reparación integral del daño constituye el principio rector en la moderna responsabilidad por daños.- Todo método, tope, tarifa o fórmula que no asegure esta reparación integral y la tutela de los derechos fundamentales de las víctimas, adolece del vicio de inconstitucionalidad, por apartamiento de la realidad económica en los términos propuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 307:933 y concordantes)."

Aunque en ese Congreso el eje central de la decisión estaba orientado a la consideración de las disparidades en la decisiones jurisprudenciales, sus sólidos argumentos son válidos para precisar también los límites de la constitucionalidad de las legislaciones que se apartan del respeto al principio de indemnidad y su correlato: la íntegra reparación del daño. Ya que la violación de los derechos patrimoniales de las víctimas, a mérito de decisiones judiciales que resulten insuficientes en cuanto al respeto de ese principio, es en sus efectos de igual sentido cuando el juez equivoca la valoración del daño, por su propia arbitrariedad, que cuando su equivocación es inducida por el acatamiento a tarifas o mecanismos indemnizatorios creados por ley, pero que también se apartan de la realidad económica.

Para medir la legitimidad de la estimación de la reparación del daño, las tarifas solo viene a garantizar pisos reparativos que no pueden encontrarse reñidos con las estimaciones que determina la normativa del código civil. Estadios protectorios para las víctimas, que de ser violados, estarían creando un mecanismo de subsidiación para los dañantes.

Ese mismo Congreso Internacional, también llegó a la siguiente Conclusión: "4. La determinación de las indemnizaciones deberá efectuarse con sujeción a lo establecido por los artículos 520, 521, 522, 901/906, 1068, 1.078, 1.084, 1.085 y 1.086 del Código Civil, debiendo adecuarse la misma, en cada caso concreto, a las circunstancias particulares de cada caso concreto, señaladas precedentemente."

[16] (Ver: Revista Sociedad Argentina de Derecho laboral, Año II, número 4, noviembre/diciembre de 1999, p. 9 y ss.),

[17] Debiendo hacerse la salvedad de que para Ackerman el art. 39 de la Ley 24.557 es inconstitucional por violar el principio de indemnidad y para Vazquez Vialard no lo es. En lo que coinciden ambos es en que su constitucionalidad sólo deberá ser resuelta en la sentencia definitiva.

[18] Debe señalarse que en el caso “Cardelli”, la mayoría y minoría no disienten en cuanto a la protección del acceso a la jurisdicción y por distintas razones, mandan seguir adelante el proceso, sin perjuicio de las decisiones que correspondan en la sentencia definitiva. Ver nuestro trabajo: “Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557. Apropósito del fallo “Cardelli”. Dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 766 y ss.

[19] En oportunidad de comentar el fallo “Cardelli” de la Suprema Corte de la Justicia de Buenos Aires, que confrontando directamente con el decisorio que comentamos ahora, sostuvimos: “La privación del derecho a la jurisdicción natural, es una doble privación, porque además del agravio que implica el impedimento de ser juzgado por la administración judicial competente, por las leyes procesales que la regulan, implica un valladar efectivo y real para la defensa de derechos subjetivos, imposibles de ejercer prácticamente en extrañas jurisdicciones.”Dice Quiroga Lavié: "Derecho a la jurisdicción (como lo denomina Bidart Campos): es la acción judicial - en la terminología kelseniana de derecho subjetivo- que permite poner en movimiento el aparato jurisdiccional estatal cuando un derecho subjetivo civil, social o público subjetivo, hubiera sido desconocido. El derecho a la jurisdicción opera como garantía de eficiencia de todos los otros derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico". Véase: Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 183).

[20] Ver: Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos”Acordino, Graciela c. Petrotech Internacional S.A.M.P.I.C”, sentencia del 4 de marzo del 2001. (Rev. D.T. 2001-B- pág. 1548 y ss). En este caso, la sentencia encontró razonable el monto de la renta que percibirían los derecho habientes, como reparación suficiente. Pero debe hacerse la salvedad que contra lo ahora resuelto por la Corte Nacional, ese Tribunal Superior de Mendoza, sentó doctrina de que para decidir esta cuestión debía hacérselo al momento de la sentencia definitiva. La razonabilidad reconocida en este caso, la ponemos en consideración del lector: se admite que por sentencia de reparación integral, se hubiera reconocido un daño material de pesos 224.836, sin estimación de daño moral. Por vía del cobro de la renta adquiere los derecho habientes el derecho a compartir una renta estimada de pesos 600 mensuales. Ese cálculo se hace suponiendo que la viuda puede alcanzar una esperanza de vida de 41 años y su hijo un período que culmina en los 18 años. Provocamos al lector a un ejercicio intelectual para evaluar el acierto en cuanto a lo decidido. Supongamos que con las mismas condiciones económicas, los fallecidos fueran dos hermanos gemelos, arrollados por un empleador conduciendo un vehículo en su establecimiento. Uno de los hermanos trabajador dependiente del embistente y el otro un ajeno a la empresa visitándola. Reclamando por la vía civil los derecho habientes del no dependiente, podrán tener una la expectativa de una sentencia de 224.876 pesos, con más lo que se estime por daño moral. Mientras que los derecho habientes del trabajador, (encerrados en el sistema de la ley 24.557), podrán percibir una cuota mensual de pesos 600.

[21] Conf.: Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en la causa “Gangi, Salvador L. C. Fiat Auto Argentina S.A. y otros”, sentencia del 11 de marzo del 2002. Razones de espacio nos impiden comentarlo debidamente, pero no podemos dejar de señalar que en el mismo, se argumenta dogmáticamente, que con la aplicación de la L.R.T. 24.557 se redujo la accidentabilidad (cuando las estadísticas oficiales indican todo lo contrario) y la lógica más elemental indica que dispensándose la culpa no puede conseguirse prevención alguna y por otra parte, una larga argumentación bien intencionada pero extraña al caso, por la que se aconseja conseguir los efectos reparatorios (procurados con las inconstitucionalidades que se articulan) por vía de una transformación generosa y moderna de la conceptualización del dolo a que refiere el art. 1072 del C.C. al que refiere el art. 39 de la L.R.T. 24.557.

[22] Conf: “Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte de su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental. (CSJN en "Flores, María Leonor y otros c/ Argentina Televisora Color L.S. 82 Canal 7 S.A. 01/01/85 T. 307, p. 906).

"Si bien la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecúan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental." (CSJN en "Antequera, Alberto c/ E.N.Co.Tel. 01/01/85 T. 307, p. 862).

"Según el principio de razonabilidad debe cuidarse especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental". (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). Autos: "Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas". Tomo: 314 Folio: 1531 Magistrados: Levene. Disidencia: Fayt, Petracchi. 22/11/1991).

[23] Conf.: C.S.J.N. : "La sentencia apelada lesiona el principio del "alterum non laedere" que tiene raíz constitucional (art. 19 de Ley Fundamental)..." ("Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5-VIII-86).

[24] C.S.J.N., 5 agosto 1986, "Gunther, Fernando R. c/ Nación Argentina", Fallos T.308 pág. 1118). En idéntico sentido se pronunció en "Valenzuela, Rubén c/ La Nación-Estado Mayor del Ejército" (25 agosto de 1992).

[25] Ver: C.S.J.N., G. 433. XXIII, 1/4/92 en autos "Gómez, Máximo y otros c/ Clerici, Aníbal Angel y otros", "García, Ricardo Mario y otra c/ Buenos Aires Pcia. de s/ Indemnización de daños y perjuicios", C.S.J.N. 01/09/92,G. 93. XXII.

[26] Ver: Horacio Fernandez Madrid, en "Me negarás tres veces (los militares y los infortunios -lesiones-muerte- )", en Doctrina Laboral, Errepar, Junio de 1996, pág 485 y ss.[26]

[27] Ver causa "Bertinotti" C.S.J.N., octubre de 1992, Fallos T. 315- pág 2207. Se trataba de un conscripto que había perdido la segunda falange del dedo pulgar derecho y reclamaba reparación ejerciendo una acción de derecho común. Criterio confirmado en las causas "Perrotta", del 22/12/94 y "Fiakosky", del 24/8/95, "Cañete" y "Mengual" del 19/10/95.

[28] Digesto, 1,1,10,1; Institutas 1,1,3.

[29] Ver: Christian Lahnstein, "Responsabilidad Civil Patronal, ponencia, Madrid 1994, que corresponde a Estudios sobre el aseguramiento de la gran empresa y la responsabilidad civil en el derecho comparado.

[30] Estos países no dejan de ser una excepción dentro del derecho comparado y no guardan ninguna relación histórica con el desarrollo de nuestras instituciones del derecho social. La lista incluye a Alemania, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Grecia, los Estados Unidos, México, Sudáfrica, Marruecos y Filipinas