En revista La Causa Laboral de la Asociación de Abogados Laboralistas, Buenos Aires, julio de 2001, año 1, n° 5, pág. 21.
EL DISCRIMINATORIO FALLO “GOROSITO”.
Por Ricardo J. Cornaglia.
El fallo “Gorosito” dictado por la C.S.J.N. plantea que el tratamiento dado en la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, a la categoría de los asalariados, por su generalidad, no implica discriminación, ni violación del derecho de igualdad.[1]
La C.S.J.N. transita por la brecha abierta por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la que previamente sostuvo que el art. 39 de la Ley 24.557, en tanto exime al empleador de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores accidentados y sus derecho habientes, con la sola excepción del dolo, no afecta el principio de igualdad ante la ley –art. 16 de la Constitución Nacional-, pues la generalidad de los afectados al sistema de reparación hace desaparecer el trato discriminatorio a su respecto.[2]
En la anotada causa mendocina se declaró razonable el monto de la renta que percibirían los derecho habientes, como reparación del infortunio.
La razonabilidad reconocida en ese caso, la ponemos en consideración: se admite en el propio fallo, que por sentencia de reparación integral, se hubiera reconocido un daño material de pesos 224.836, sin estimación de daño moral. Por vía del cobro de la renta adquirirán los derecho habientes el derecho a compartir una renta estimada de pesos 600 mensuales. Ese cálculo se hace suponiendo que la viuda puede alcanzar una esperanza de sobrevida de 41 años y su hijo un período que culmina en los 18 años.
Proponemos al lector un ejercicio intelectual para evaluar la razonabilidad de lo decidido.
Supongamos que con las mismas condiciones económicas, los fallecidos fueran dos hermanos gemelos, a resultas de haber sido arrollados en el ámbito de una empresa por un vehículo conducido culposamente por un empleado de la misma. Una de las víctimas se trata de un asalariado de la empresa y el otro es ajeno a la misma encontrándose casualmente en ella. El trato desigualitario y discriminatorio tiene razón de ser en función de la posición económica y condición social del trabajador dependiente. Se transforma en un castigo por ser asalariado.
Reclamando por la vía civil los derecho habientes del no dependiente, podrán tener una la expectativa de una sentencia de 224.836 pesos, con más lo que se estime por daño moral. Mientras que los derecho habientes del trabajador, supuestamente protegidos por la ley 24.557, percibirán en conjunto una cuota mensual de pesos 600.[3]
El antecedente jurisprudencial citado y sobre el cual practicamos ese ejercicio de consideración sobre la razonabilidad del decisorio, plantea la cuestión en forma deficiente y amañada. Ignora lo evidente y burla al sentido común. El caso “Gorosito” transita por la misma vía.
El criterio seguido en esos fallos, nos resulta tan irrazonable como discurrir que el nazismo, en el trato que les otorgaba a los judíos, los gitanos, los homosexuales y la oposición de izquierda, no era discriminatorio porque alcanzaba a todos ellos en sus respectivas categorías por igual. En la misma línea de ideas podría sostenerse que cuando se los exterminaba, no se violaba con ellos el “naeminen laedere”, ya que eran tratados todos por igual. E inspirados en Bertold Brecht, no nos podemos resignar ante la impronta totalitaria que creemos está implícita en la práctica adoptada.
El decisorio confronta con la normativa nacional e internacional contra la discriminación, puesto que está prohibido el trato discriminatorio por la condición social o económica. Y éste es un caso de tratamiento peyorativo dado en la materia de la reparación de los daños, a los trabajadores asalariados por su condición (social y económica). Que sean muchos, pocos o todos los de su categoría, no es relevante, significativo, ni conducente para desactivar el ilícito discriminante.
Quienes se colocan en esta línea de ideas que convalida el criterio seguido por el legislador de la LRT 24.557, complementa sus razones, sosteniendo que ninguna norma constitucional veda al legislador para crear sistemas de reparación de daños, distintos del consagrado en el Código Civil.
Este segundo concepto es una verdad a medias. Es cierto que el legislador está habilitado para crear sistemas especiales de reparación y así lo hizo con la ley 9688 ya en 1915 en materia de accidentes de trabajo y con la ley 11.729 en 1934, en materia de despidos incausados, por lo que no cabe en principio discutir la legitimidad de la facultad del legislador en el caso.
Pero esta facultad del Congreso no es ilimitada, ni posible de ejercitar en forma irrazonable. Se debe ejercer conforme a las previsiones del art. 28 de la Constitución Nacional (“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”).
Conforme al modelo constitucional argentino, es una facultad legislativa destinada al ejercicio del garantismo. Debe respetar los derechos sociales y sus garantías consagradas a riesgo de desvirtuar a ambas categorías.
La consagración de los derechos sociales no se hizo a costa de la pérdida de los derechos de la ciudadanía, sino para tornar a éstos efectivos.
Al trabajador le caben los derechos de la ciudadanía independientemente de su condición y la teoría general de la responsabilidad es también general para ellos o deja de ser tal, con agravio del principio “alterum non laedere”.
Este principio protege un derecho fundamental, que como tal no puede ser rozado por el legislador a mérito de su operativización. Como derecho humano básico, tiene un estatus y jerarquía, que no puede ser alterado a mérito de sostenerse que no existen derechos absolutos.
El derecho de los infortunios del trabajo, es una rama del derecho de daños y ello sin menoscabo de la relación que mantiene con la seguridad social.
El retroceso que implica el caso “Gorosito” para el derecho de daños argentino es grave y nos alarma. Se torna en una claudicación que afecta a la teoría general de la responsabilidad. Una claudicación desde la óptica de una democracia igualitaria.
El decisorio de Corte, siguiendo a un sector de la doctrina, sostiene que el sistema establecido en la Ley 24.557, no discrimina a los trabajadores, por que la limitación estatuida para acceder a la vía civil de reparación de los daños, ha sido compensado por la creación de un sistema de reparación de infortunios. Ello implica incorporarse y abonar una estéril y falsa antinomia.
Esa antinomia consiste en oponer el derecho de daños con la seguridad social, error que la Corte, por ahora, decidió convalidar, incurriendo en contradicción con su reiterada doctrina que prescribe que los derechos y garantías de la Constitución no se anulan entre sí.
El art. 14 bis ordena asegurar a los trabajadores sus derechos del trabajo. Y el art. 19 de la C.N. consagra el principio "alterum no leadere" y la Corte reconoció que éste principio es de raigambre constitucional y de aplicación en todos las disciplinas jurídicas.
Desde ahora sostiene en todas, menos el derecho del trabajo.
En evidente relativización de los efectos que pueda alcanzar como caso orientador, el fallo “Gorosito”, la Sala VIa. de la C.N.A.T, con fecha 5 de marzo del 2002, dictó una sentencia en la que se procedió a declarar inconstitucional el art. 39 ya mencionado, manteniéndose en los criterios que con anterioridad ya había fundado en otros casos.[4]
Los magistrados de esa Sala al tratar la constitucionalidad de la disposición atacada, destacaron la jurisprudencia de otros tribunales que vienen hasta ahora mayoritariamente declarando la inconstitucionalidad de la norma y en especial, la de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y ni siquiera mencionaron como antecedente el caso “Gorosito”.
Se trata el expediente resuelto por la Sala VIa. de un reclamo practicado por los herederos de un trabajador asesinado en un accidente de trabajo ocurrido con motivo de un asalto de un camión de caudales.
La sentencia de primer instancia, había hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 y condenado a la empleadora al resarcimiento del daño estimándolo en pesos 490.000.
La sentencia de Cámara, confirmó el fallo de primer instancia, con voto del doctor Rodolfo Capón Filas, al que adhiriera Juan Carlos Fernández Madrid.
Como es de suponer, tanto la demandada como la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, apelarán el decisorio de Cámara y la Corte deberá decidir si ese infortunio laboral por muerte, debe ser indemnizado abonando a la parte actora (una viuda y sus tres hijos) la suma de pesos 490.000 o en caso contrario, con una pensión vitalicia para la viuda de 148 pesos mensuales y de pesos 59,30 mensuales a cada hijo hasta que alcance la mayoría de edad.
Mucho tendrá que argumentar, quien pretenda que el régimen indemnizatorio creado, ofrece equivalentes términos de protección a las víctimas de infortunios laborales, que aquellos que reconoce el derecho de daños con el que se juzga la suerte de la ciudadanía.
El tratamiento dado a los trabajadores y sus derecho habientes, en el decisorio, se constituye de por sí en un acto discriminatorio y como tal viola al art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, (aprobado por la República Argentina según Ley 23.313 (B.O. 13 de mayo del 1986), uno de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales que la reforma de 1994, incorporó en el art. 75, inc. 22 a la Constitución Nacional, con rango supra legal. Dicho Pacto en su art. 26 dispone: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la Ley. A este respecto, la Ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivo de raza, color, idioma, religión, opiniones públicas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
La situación habilita a las acciones a ejercer ante Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Las conductas violatorias de la discriminación social, por la condición de trabajador, son tales en la medida en que otorgan un tratamiento que no es igualitario, para ahondar las diferencias reales de la situación en estado de dependencia.
La legislación social procura un tratamiento diferenciado, para compensar esas desigualdades reales y consagrar practicas sociales igualitarias. Cuando la legislación social pretende ser un instrumento operativo que acentúe estados de dominación, se transforma en discriminatoria.
Faltan las notas esenciales que legitiman el trato diferenciado. No se dan los presupuestos que marca la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva (O.C. 4.84), del 19/1/84, que precisa que un tratamiento jurídico diferente no será discriminatorio sólo en el caso de que la distinción de tratamiento esté orientada legítimamente: es decir, si ella no conduce a situaciones contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas; o no persiga fines arbitrarios, caprichosos, despóticos, o que de alguna manera repugnen a la esencia unidad y dignidad de la naturaleza humana.
Como Diputado informante, al defender en el recinto el proyecto de ley que sería sancionado como la llamada Ley contra la Discriminación No. 23.592, al fundar las modificaciones llevada a cabo en la Comisión de Asuntos Constitucionales, que había receptado expresamente en el texto de la norma las prácticas de discriminación por la condición económica o condición social, expuse de esta forma:
“La discriminación tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía.
“Quisiera tener la suficiente vehemencia y elocuencia como para poder explicar esto en términos jurídicos. Se me ocurre que para comprender mejor esto en toda su dimensión quizá sirva el ejemplo de un escritor peruano recientemente fallecido. En el libro Historia de Garabombo, el invisible, Manuel Scorza describe la figura, la circunstancia, recrea un tipo de mito en la persona de Garabombo y explica en un lenguaje poético que ese personaje encarnaba el reclamo del indio. Se refiere a la permanente postergación de los derechos del indio, discriminado salvaje y duramente por la sociedad criolla peruana.
“Garabombo era invisible –de allí el título del libro-, porque era tan buena representación del reclamo que podía entrar en las cárceles sin que lo vieran, hablar en los sindicatos sin que lo escucharan y gritar la queja del indio postergado constantemente es esa sociedad, sin ser visto ni oído. Esto es lo que puede ocurrir con una política discriminatoria enmarcada en un orden que a veces disfrazamos con malas características jurídicas.”[5]
Vislumbro tristemente que también en estas prácticas pueden incurrir los jueces, convalidando normas que las promueven. En la ocasión no se trata del indio en la sociedad peruana, sino del trabajador asalariado en Argentina.
[1] Ver: El fallo citado con nota del autor de este artículo: “El corral de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace al derecho a la jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la ley 24.557, en revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 20 de febrero de 2002, año XVIII, n° 8, pág. 362.
[2] Ver: Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos: “Acordino, Graciela c/ Petrotech Internacional S.A.M.P.I.C”, sentencia del 4 de marzo del 2001. (Rev. D.T. 2001-B- pág. 1548 y ss).
[3] También éste fue el criterio de legitimar el sistema de la reparatorio de la Ley 24.557, que encontró acogimiento en el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que con citas de Manuel Vazquez Vialard y Aída Kemelmajer de Carlucci, declaró la constitucionalidad de la norma cuestionada, (art. 39 de la Ley 24.557). Conf.: Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en la causa “Gangi, Salvador L. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otros”, sentencia del 11 de marzo del 2002.
[4] Conf.: Sala VI, de la C.N.A.T., en autos “Santos Alicia Graciela y otros c/ Transportadora de Caudales Juncadellla S.A. s. Accidente de trabajo”, sentencia del 5 de marzo del 2002.
[5] Ver: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, diciembre de 1985.