En
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, diciembre de 2002, año XVIII,
tomo XVI, n° 208, pág. 1016.
CONTRATO DE
TRABAJO VERSUS LOCACIÓN DE SERVICIOS. UN CONFLICTO PROPIO DE LAS PROFESIONES LIBERALES.
Por Ricardo J. Cornaglia.
"El contrato de servicios no es entre nosotros
una locación, no; es un contrato en virtud del cual el que necesita el servicio
asocia, une, liga a una persona, para llegar al fin que se propone, en una
palabra, la conchava”... “El contrato de cochavo no tiene
en común con el de locación sino una cosa, que es el precio y la condición de
que ese precio se pague en dinero; en todo lo demás, todos los detalles son lo contrario que en la locación".
Juan Bialet Massé, "Informe sobre el estado de
la clase obrera en Argentina a principios del siglo". 1904.
Sumario.
1. LIBRE
CONTRATACIÓN Y CONTRATO DE TRABAJO.
2. SUPERACIÓN
DIALÉCTICA DE LA LIBRE CONTRATACIÓN.
3. LA
INTERMINABLE BATALLA CONTRA LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.
4. EL
FRAUDULENTO USO DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.
5. LAS
NOTAS DISTINTIVAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
6.
LA
PRÁCTICA DE LAS CONTRATACIONES SUCESIVAS.
7.
LA
DESACTIVACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DEL ART. 23 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
8.
SÍNTESIS
FINAL.
1.- LIBRE
CONTRATACIÓN Y CONTRATO DE TRABAJO.
Se suele incurrir en la ligereza de sostener que el derecho
del trabajo nace de la revolución industrial. Esta inexactitud, que corresponde
a un anacronismo, tiene consecuencias significativas.
La investigación histórica enseña otra cosa. En realidad lo
que nace con la revolución que se inicia hacia 1770, es la sistematización
masiva de la libre contratación del trabajo, siendo ello una condición básica
de la economía de la modernidad, incansablemente reivindicada por el
liberalismo.[1]
Para la libre contratación, al saber jurídico le bastaba con
poner al servicio de ese proceso, la locación de servicios, instituto de pobre
desarrollo en los códigos de la nueva era.[2]
Estos sistemáticos cuerpos normativos procuraron fortalecer
el papel de los apropiadores de trabajo libre y cabalgaron sobre la igualdad
formal de la ciudadanía, ejercida desde la juridicidad, pero ignorando los
abusos que en la realidad se cometían desde la desigualdad económica y por
medio de los vínculos contractuales. Lo jurídico estaba al servicio de un poder
pujante y naciente, que reemplazaba la relación de dominación absolutista y
teocrática del orden anterior, por una idealidad que fundaba el nuevo orden en
el contrato.
Más de un siglo trascurriría antes de que la cuestión social
vaciara de poder y desplazara a la locación de servicios y los vestigios
finales de las formas estatutarias de la apropiación del trabajo humano.
Hacia 1946, un civilista tan
conservador en sus posiciones como Raymundo M. Salvat, en la edición de ese año
de su Tratado, reconocía que las locaciones de servicios que pasaban a ser
regidas por reglas especiales, como lo fue la de los empleados de comercio
desde 1934 (ley 11.729), estaban regidas por el derecho del trabajo.[3]
Y señalaba, demostrando haber
captado ese proceso en el que la contratación del trabajo fue derivando desde
las locaciones de servicios al contrato de trabajo, que "Desde el derecho
romano hasta fines del siglo pasado (se refería al siglo XIX), el contrato que
se celebra entre el patrón y sus obreros había sido considerado como una simple
locación de servicios, regida al mismo tiempo por los reglamentos de carácter
gremial. Desde fines del siglo pasado la situación se modificó: por un lado las
transformaciones de orden económico, por otro, la evolución de los medios
industriales y una legislación especial, que fue paulatinamente creciendo".[4]
Por su parte, Guillermo
Cabanellas, también a mediados del siglo XX, en su Diccionario de Derecho
Usual, señalaba que en ese siglo, el contrato de trabajo había absorbido la
mayor parte de la materia regulada por el contrato de arrendamiento de obras o
de servicios, quedando a éstas últimas relaciones sólo las reservadas a las
vinculaciones en las que no existe "la subordinación, la permanencia, la
profesionalidad, la colaboración para obtener un lucro u otras características
que los distintos autores asignan al contrato estrictamente laboral".[5]
Es en este contexto doctrinario e histórico, que un
cuarto de siglo más tarde, al dictarse en 1974 la Ley de Contrato de Trabajo
20.744, se consagró en el actual art. 23 (t.o. dto. 390/76) de ese cuerpo
normativo, la presunción legal de que la prestación de los servicios implica
existencia del contrato de trabajo, "salvo que por las circunstancias, las
relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario".
Y desde el campo de la doctrina Salas y Trigo Represas[6],
en 1976, sintetizaban ese tránsito y proceso de transformación de la siguiente
forma: “La locación de servicios ha sido la base del moderno contrato de
trabajo[7],
del cual ha salido para constituir una figura típica[8],
cuyo sentido específico debe buscarse en el derecho laboral[9]
y cuya notas esenciales están dadas por la realización de un trabajo por cuenta
ajena y de la dependencia de quien lo realiza[10],
extremo este último susceptible de diversos grados”.[11]
2.- SUPERACIÓN DIALÉCTICA DE LA LIBRE CONTRATACIÓN.
Con la libre contratación del trabajo, la humanidad trató de
superar las formas estatutarias de apropiación, y en especial, el esclavismo,
una institución que si alguna vez había significado un salto humanitario en
cuanto al trato dado al enemigo, ejercitándose en la relación de dominación
propia del amo y el esclavo, ya repugnaba a la conciencia de todos.
En realidad, el derecho del trabajo nace rebelándose contra
los excesos que produce la libre contratación. Batalla con el liberalismo,
intentando dialécticamente su superación. Y con ello se perfilaría la que fue
su institución jurídica por excelencia: el contrato de trabajo, un tipo
jurídico que recepta críticamente la limitación de la libre contratación.
Un contrato intervenido por el estado y los colectivos que
operan en aquel, sirvió de rehén para una democracia de patrones, que de seguir
indefinidamente las tendencias propias de acumulación de la riqueza en la era
del capitalismo, tornaba al poder político representativo del pueblo en una farsa
plutocrática.
El contrato de trabajo pasó a ser, en las democracias
sociales o el estado social de derecho, una necesidad manifiesta de sus
estructuras, que recicla sus vicios y virtudes.
Este contrato de la era moderna, hijo del conflicto y la
huelga, no deja de ser una institución ambigua, que resiste contra los abusos
que genera la libre contratación, pero también legitima la condición del
asalariado; condición propia del dependiente, sujeto pasivo de una relación de
dominación.
3.- LA INTERMINABLE BATALLA CONTRA LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.
La libre contratación ejercida a partir de la locación de
servicios, consiguió desplazar a otras instituciones que antes sirvieron al
efecto de la legitimación de la apropiación del trabajo humano. Y si bien
resultó triunfante de su enfrentamiento con el esclavismo, la servidumbre y el
trabajo corporativo, lo cierto es que también la locación de servicios agotó su
tiempo histórico, y a comienzos del siglo XX, el saber jurídico procuró su
reemplazo por la que sería la nueva figura contractual que expresó
paradigmáticamente a la cuestión social. Llegó la hora del contrato de trabajo
y para ello fue necesario el ejercicio de una crítica superadora del instituto
a reemplazar. El primero en desarrollarla sistemáticamente en nuestro país se
trató de Juan Bialet Massé.[12]
El siglo XX fue el siglo de la afirmación del contrato de
trabajo, pese a que se trató de una institución que se vio jaqueada desde el
comienzo. Su debilidad contrastaba con su necesidad.
Es notorio que ese siglo vio cumplir una etapa de desarrollo
y pujanza del instituto, que se afianzó cuando resultaba útil al poder
económico hegemónico. Su poderío creció especialmente, cuando resultó funcional
al taylorismo y al fordismo
Pero a finales del siglo, ese modelo de relaciones
económicas ya no resultaba funcional al capitalismo en crisis y revisión, que
se instrumenta a partir de la revolución informática por otras vías y consolida
su poder hegemónico desde el plano de lo financiero.
Es entonces que se agudiza un permanente jaqueo del contrato
de trabajo, acudiendo a nuevas y viejas formas del saber jurídico, y entre
éstas últimas, se produce un curioso rescate (afín al principio de
regresividad), restaurador de la locación de servicios.
Ese enfrentamiento dialéctico del contrato de trabajo, se
sigue manifestando aún hoy. Renace a partir de las modas flexibilizadoras, como
natural expresión de una restauración conservadora, vestida con falsos ropajes
de modernidad y burlando a la historia social.
Hoy, no faltan juristas que se encargan de promover el
renacer de las locaciones de servicios, dándoles una significación e
importancia que no se corresponden con los seis artículos que el Código Civil
(1623 a 1628) le dedica directamente, y unos pocos más, en relación indirecta
con la locación de obra, tratando ambas locaciones conjuntamente.
Continuando la obra de Bialet Massé, Alfredo Colmo y
Leónidas Anastasi, desarrollaron la idea de la garantía y deber de seguridad,
como condición insoslayable en la apropiación del trabajo dependiente; el saber
jurídico sublima la locación de servicios en el contrato de trabajo. Estas ideas
nutren a la doctrina del riesgo profesional y van plasmando en principio
general del derecho del trabajo, fundante de la disciplina, el derecho de indemnidad
del trabajador. Del que se desprende la regla de la ajenidad del trabajador al
riesgo de la empresa.
Las nuevas doctrinas que revolucionarían a la teoría general
de la responsabilidad, se asientan con relativa fuerza en el comienzo del siglo
XX. Cobrarían sentido y se harían evidentes con la legislación y el
constitucionalismo social.
El reemplazo de la locación de servicios por el contrato de
trabajo (una contratación, cada vez más intervenida), hizo que la doctrina
mayoritaria y prevaleciente, considerara a dicha locación como una modalidad contractual
anacrónica y casi no subsistente.
En una reciente sentencia, esto es recogido por
Horacio de la Fuente, en los siguientes términos: "En otro orden de
ideas, es oportuno recordar que -según doctrina prevaleciente-, no puede
considerarse subsistente a la locación de servicios como relación contractual
típica distinta de la relación de trabajo (López- Centeno- Fernández Madrid:
"Ley de contrato de trabajo comentada" - Bs. As..- 1978- T. I, pág
236), habiéndose incluso sostenido que la misma expresión "locación de
servicios" es una terminología anacrónica, basada en circunstancias
históricas desaparecidas", así como también que "su supervivencia en
el derecho moderno es un fenómeno sorprendente" (Borda: "Tratado de
Derecho Civil argentino- Contratos" - Bs As. - 1962 - T II, pág 10)”.[13]
Este criterio debió ser sostenido por ese
magistrado, para resolver a favor de la aplicación de la Ley de Contrato de
Trabajo, en la relación laboral entre una cuidadora de enfermos y su empleador.
Cambiando la orientación de la Sala VI de la C.N.A.T, que con anterior y
distinta integración, mantenía criterios que renegaban del contrato de trabajo
y expulsaban a esos mismos trabajadores fuera de los límites del derecho del
trabajo, restándoles sólo el refugio de la locación de servicios, a la que se
la hacía renacer de las cenizas, como al ave fénix.
4.- EL
FRAUDULENTO USO DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.
Tanto la
locación de servicios, como el contrato de trabajo, son instrumentos jurídicos
útiles a la legitimación del trabajo ajeno.
Pero lo
que distingue a una de otra figura contractual, es el tipo de vínculo que une a
las partes.
Cuando el
vínculo denota subordinación o dependencia por parte del dador de trabajo en su
relación con el apropiador, nos encontramos con la figura del contrato de
trabajo.
Cuando la
relación vincular es igualitaria entre partes o se vuelca en favor de una
dominación ejercida por el dador de las tareas, nos encontramos con la locación
de servicios.
La primer
figura desplaza a la segunda porque la legislación social otorgó una especial
protección a una categoría de trabajadores, los asalariados, por su condición
de indefensión y desposesión dentro de la sociedad.
En
distintas actividades suele ser condición para el ingreso al trabajo, la firma
de un contrato de locación de servicios, con todas las características de un
contrato de adhesión. Pero ocurre en la mayoría de las casos, que dicha contratación
simula una relación de trabajo dependiente.[14]
El
derecho del trabajo se construyó en forma expansiva, y dando pie al
constitucionalismo social en el cual ahora se apoya, a partir de afirmar la
existencia del contrato de trabajo en las relaciones laborales que antes se
regulaban por contratos de locación de servicios.
Las notas
propias del principio de progresividad, inherentes al derecho del trabajo, se
consiguieron al compás de perfilar la figura del contrato de trabajo. Hoy,
sentencias que vienen a revitalizar la locación de servicios en este contexto
social e histórico, se afirman en el principio de regresividad y vuelven a
retrotraer la situación, en beneficio del poder empresario y burlando la
legislación social dictada, que responde a valores trascendentes a la lógica
del mercado.[15]
Estas
condiciones de programación de la sociedad desde la desregulación regresiva, en
franca contradicción con el proyecto constitucional, recrea un poder
autoritario en la empresa, y hace posible el fraude laboral y previsional.[16]
En la opción entre encuadrar la relación de
trabajo conforme al Código Civil (en sus normas referidas a la regulación de la
locación de servicios), y la legislación laboral, el Juez no puede optar a
favor de una desregulación regresiva.
Si lo hace, viola las previsiones del art.
14 bis de la C.N., que ordena "el trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
...protección contra el despido arbitrario...".
Las
normas laborales fueron dictadas perfilando al contrato de trabajo, como un
instituto que consiste en la superación histórica de la relación de trabajo,
antes únicamente regulada por la locación de servicios.
Las
protecciones que consagran hacen al orden público laboral y desplazan a las
normativas contractuales propias del Código Civil, como la locación de obra o
la locación de servicios.
El orden
público laboral es, por lo tanto, inderogable por las partes, irrenunciable, y
no puede ser objeto de negociaciones en las que los empleadores siempre podrían
imponer, a partir de la hipo suficiencia de los trabajadores, las condiciones
contractuales que los beneficiaran.
Cuando
desde el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, se denuncia que
cerca del cuarenta por ciento de la población activa trabaja a partir de
fraudes en la contratación laboral, es hora nuevamente de advertir, que entre
las figuras jurídicas que se adoptan para burlar los contratos de trabajo, está
el contrato de locación de servicios, como sucede en una práctica que se viene
generalizando en variadas actividades.
Debemos destacar que este renacer regresivo de la locación
de servicios, dista mucho de ser excepcional, y en los últimos años, su uso se
viene haciendo frecuente, a mérito de una permisividad en la que un sector de
la jurisprudencia no ha dejado de incidir.
Por razones de espacio, dejamos para otro trabajo
desarrollar en particular, la operativa de este proceso en múltiples
actividades sometidas al mismo desactivamiento del orden público laboral y sus
instituciones.
Vale sin embargo que detallemos algunas de las categorías de
trabajadores alcanzados en especial:
a)
Las profesiones liberales.
b)
Los cuidadores de enfermos.
c)
Los fleteros.
d)
Los remiseros.
e)
Los viajantes de comercio.
f)
Los trabajadores domésticos.
g)
Los árbitros de fútbol.
h)
Los periodistas.
Son éstas
algunas de las muchas manifestaciones crecientes de ese proceso impregnado de
notas fraudulentas, en la que la simulación del contrato de trabajo por medio
de la locación de servicios juega un rol protagónico.
Pero además, la misma tendencia se manifiesta en el
uso de esa simulación practicada por el propio Estado en el empleo público.
La cuestión y el tema surgen de continuo a partir de
prácticas variadas. En esta oportunidad nos circunscribimos a observarlo desde
la óptica propia del ejercicio de las profesiones liberales.
5.- LAS
NOTAS DISTINTIVAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Determinar si entre
un trabajador de cualquier tipo (incluso un profesional) y una empresa existe o
no relación de trabajo, es siempre una cuestión de hecho a decidir en cada caso
concreto.[17]
La
situación debe decidirse en función de conductas variables, que en algunos
casos son difíciles de precisar. Deberá definirse de acuerdo con los elementos
esenciales que primen en cada caso.[18]
Es pues necesario distinguir si median en
las relaciones que hacen al tráfico apropiativo de las tareas del trabajador,
las notas de la relación de dependencia técnica, dependencia económica y
dependencia jurídica, con referencia al caso en conflicto.
Sin
pretender agotar la cuestión al clásico enfoque determinado por la división pedagógica
de la dependencia, desde la trilogía tradicional, que para mejor
conceptualizarla la enfoca desde lo técnico, lo jurídico y lo económico,
tratemos de aceptar esas formas de entender al instituto.
Dependencia
técnica: se da cuando en la relación vincular el empleador ejerce (o se
reserva) el poder de organizar las prestaciones comprometidas por el trabajador, dando indicaciones y órdenes
acerca de la forma de realizar la tarea encomendada, que debe ser cumplida
conforme a dichas órdenes.[19]
También cuando el trabajador se encuentra
sometido a un orden disciplinario que debe acatar bajo la posibilidad de
sanciones que podrían alcanzar a la resolución del vínculo contractual. La
relativa independencia de ciertos trabajadores (por ej.: profesionales liberales)
con que cuentan y deben obrar, es cooptada por la empresa que se apropia de sus
servicios y con ellos lucra para el logro de sus fines.[20]
Dependencia económica: consistente en el
hecho de que el trabajo realizado se efectúe enteramente por cuenta ajena para
el empleador y por una retribución. El que manda, a través del ejercicio del
poder de dirección, lo hace en definitiva, porque tiene un poder económico que
lo coloca en una situación de superioridad de hecho con relación al que
obedece. La remuneración percibida tiene funciones alimentarias y la existencia
del trabajador y su familia terminan dependiendo de su percepción.[21]
Dependencia
jurídica: se advierte en la facultad del empleador de organizar el trabajo y de
dar ordenes a sus trabajadores, a través de normativas que él mismo crea,
ejerciendo el poder de dirección y adecuando las prestaciones concretas del
trabajador a los fines y necesidades propias y con la obligación del trabajador
de aceptar el ejercicio de dicha facultad.
Con lo
que se advierte, que esta clásica forma de estructurar el juicio de valor sobre
la dependencia, a partir de la trilogía que hace a las conductas técnicas,
jurídicas y económicas, adquiere notas propias y distintivas en algunas
actividades profesionales, sin dejar de tener el sentido que tradicionalmente
se les atribuye.[22]
Mas allá
de cualquier tipo de interpretación que
quiera dársele a la actividad prestada, es evidente que si existen esos
presupuestos fácticos, el profesional, como trabajador, queda inserto en el
ámbito de una organización de su actividad que el apropiador promueve y se
cumple a partir de la conducta del trabajador.[23]
Por lo que cabe señalar
que, cuando se habla de la dependencia propia del contrato de trabajo, hay
claras notas diferenciadoras de otros tipo de dependencia, propios de otros
contratos (por ej.: el mandato, la locación de obras o de servicio).
Y con buen criterio se sostiene que:
"La locación de servicios se distingue del contrato de trabajo por la
falta de dependencia en sentido específico. El contrato de trabajo se distingue
de la locación de servicios por la dependencia del trabajador”.[24]
No resulta indiferente el dato de
la continuidad de las prestaciones, sumado a otros corroborantes, para dar con
el encuadramiento correcto de la relación contractual dependiente. Y en la
jurisprudencia mendocina se lo ha resaltado como determinante de la mutación
que se produce en el tránsito entre la locación de servicios y el contrato de
trabajo.[25]
En
definitiva, el trabajador está sometido a la facultad de dirección que ejerce
su empleador de la manera que considere apropiada a sus intereses, políticas y
estrategias determinadas por sus directivos. Y siempre que la actividad prestada sea intransferible y personal
("intuitu personae"), referida al trabajo que presta.
En el
caso de las profesiones liberales, la incorporación del trabajador a la
organización de la apropiación de su trabajo, es un acto libre tanto para el
dador de trabajo como a su apropiador, que obliga a ambos en términos y
condiciones diversas a la simple relación vincular entre el profesional y sus
clientes, ya que en esos casos, éstos clientes siguen siendo del profesional,
pero también refieren y actúan en función de una relación de servicios
contratados con la empresa que intermedia la relación.
La
autonomía del quehacer profesional queda limitada, y de los lindes de esas
limitaciones, surgirán también notas determinantes de la existencia de la dependencia.
Esto
último, en algunos casos, no deja de relacionarse con el ejercicio de una
profesión, reglada y regida por complejas normas (caso de los médicos, arquitectos
o abogados) que condicionan a las partes, y existe un área en el que el poder
de dirección se encuentra restringido por las reservas que genera el respeto al
libre ejercicio de la profesión, aun dentro del tráfico propio de la dependencia.
Así se ha
señalado, que las exigencias mismas de las notas de la dependencia, no cabe
plantearlas con la nitidez de los requerimientos posibles para otras
actividades, “ya que cuanto menos, la dependencia técnica ordinariamente
aparece atenuada en la medida en que se dispone de una independencia, que no
desaparece desempeñándose en relación subordinada”.[26]
Entre las
notas que sirven al efecto de determinar la existencia de un contrato de
trabajo, se encuentran conductas que constituyen indicios. Orientan. Relacionadas
con otras pruebas, hacen razonable el juicio de valor a partir de las
consideraciones de la realidad probada.
Estos
indicios, en ocasiones, no son determinantes de por sí, pero cobran mayor o
menor importancia en función de las restantes prestaciones reconocidas. En
ellas se potencializan y las potencializan.
Ejemplo
de ello, es el carácter exclusivo de las prestaciones enajenadas. Cuando el
profesional se vincula mediante unas pocas intermediaciones, y de ello depende
para vivir, la nota de la dependencia se hace más nítida y perceptible. Por
contrapartida, con el riesgo propio de los razonamientos e interpretaciones a
contrario sensu, si el profesional enajena sus trabajos para muchas empresas
que los apropian e intermedian sus servicios, en algunos fallos, se supone, que
no está trabajando bajo relación de dependencia.[27]
Pero este
criterio indiciario, a partir del pluriempleo, no puede sostenerse ignorando
que en la sociedad argentina, tener que trabajar para varios empleadores, bajo
relación de dependencia, no deja de ser una necesidad.[28]
La
jurisprudencia ha reconocido la plena existencia de relaciones laborales en
casos en que las tareas son prestadas desde el consultorio del profesional o su
propio domicilio.[29]
Sin que
obste a la situación de dependencia, la circunstancia de que el médico atienda
en forma indistinta tanto a sus propios pacientes, como a los que le asigna la
empleadora.[30]
Ni
tampoco obsta a ello, que el pago de las consultas correspondiera a honorarios
por cada una de ellas, ya que se entiende que esa remuneración no deja de estar
comprendida en las previstas en el art. 104 de la Ley de Contrato de Trabajo,
como retribución por rendimiento, “circunstancia que lo hace esencialmente
variable y subordinado al resultado que aquí obtenga, pero sin perder su
carácter salarial”.[31]
La
relación de dependencia es reconocida estatutariamente para los trabajadores a
domicilio, en el caso de la Ley 12.713, con lo que se evidencia que en ciertas
actividades, que el lugar de trabajo sea el hogar o la oficina del trabajador,
no puede ser lo que defina la existencia de esa relación de dependencia. Ya que
al propio empleador ello le puede ser conveniente a los fines de la
organización de su empresa. En el caso de los médicos, contando con servicios
prestados desde sus consultorios, complejas redes de asistencia y obras
sociales logran contar con bocas de prestación de servicios, que alcanzan a sus
afiliados en regiones en la que no deben costear nodos o consultorios propios
para atenderlos.
Además,
como ya se detallara en el caso de los médicos, la cuestión ha merecido
recepción y tratamiento en numerosas oportunidades y también reconoce
antecedentes en otras profesiones, como la del abogado.[32]
Y aún la
falta de concurrencia de pacientes en forma circunstancial, ha sido
interpretada como una nota más de la relación de trabajo dependiente.[33]
La
enajenación del tiempo del médico en el cumplimiento de la prestación laboral dependiente,
refiere, como en las restantes contrataciones de este tipo, a partir de la
puesta a disposición de la fuerza de trabajo. Por lo que no resulta
determinante que el médico trabaje en guardias activas o pasivas. Claro que si
la guardia activa se cumple en consultorios del apropiador del trabajo, ya en
esos casos la cuestión refiere a contratos de trabajos.[34]
En
cambio, la cuestión se complica en la guardias pasivas en el propio consultorio
del médico, ya que en esos casos, la situación puede estar más claramente
vinculada a formas de trabajo no dependiente.[35]
Además,
si bien la obligación de cumplir rígidos horarios, reviste un sentido afirmador
de la existencia de la relación de dependencia, no tiene el sentido contrario
(demostrativo de la autonomía), la circunstancia de que los horarios sean
flexibles, ya que el contrato de trabajo viene alcanzando esa condición y es de
esperar que lo siga haciendo.[36]
Tampoco
resulta gravitante que la remuneración se abone mediante una suma asignada
teniendo en cuenta un sistema de capitación, por el cual el médico contrae la
obligación de atender las consultas de un determinado número de pacientes
asignados, dentro de una zona geográfica.[37]
Ni
tampoco resulta determinante, que se abonen las remuneraciones a mérito de
facturaciones, ya que sobre las formas que adopten las partes al respecto,
prima la realidad de las prestaciones cumplidas (principio de primacía de la realidad).[38]
Y con más
razón no puede simularse la verdadera naturaleza del contrato, cuando las
prestaciones más primarias del mismo, se cumplen con total similitud a las
instituciones del derecho del trabajo. Práctica ésta en la que algunos empleadores
incurren por mal consejo de ciertos profesionales de ciencias económicas y por
la que llegó a tener que se condenado un Consejo Profesional.[39]
En
cambio, ha sido determinante, la circunstancia de que en caso del médico, éste pueda ser reemplazado por otro
en sus funciones, ya que se produce con ello una quiebra de la regla que
refiere a que el contrato de trabajo es “intuitu personae”.[40]
También
cobra significación que la conducta del médico se cumpla en el seno de la
actividad empresaria, pero con ajenidad al riesgo de la empresa.[41]
Los
criterios enfrentados de distintas Salas de la Cámara de Apelaciones del Trabajo,
en demandas de médicos del P.A.M.I., contratados mediante el sistema de
capitación (admitido como una de las formas de contratación de prestaciones de
profesionales en la Ley 22.269, en forma independiente de la relación de
dependencia), debería haber ameritado la existencia de un plenario que
terminara con el escándalo de situaciones idénticas con sentencias que se
contradicen entre sí.[42]
En el
criterio que sostiene que la condición de profesional liberal coloca al
trabajador fuera de la situación de necesidad, existe una discriminación por la
condición de universitario y profesional, que viola al art. 16 de la C.N., que
consagra el derecho de igualdad, para los iguales en igual situación. Con
referencia al contrato de trabajo que se le niega, el médico es un igual a
cualquier otro trabajador, al que se le termina por dar un trato discriminatorio.
Juega en
la materia el art. 42 de la C.N. que prohíbe "cualquier forma de
discriminación"; también el Pacto de San José de Costa Rica, que consagra
derechos humanos y sociales con rango supra legal y prohíbe las discriminaciones
por la condición social o económica, y el art. 17 de la L.C.T. 20.744, reformada
por la norma de facto 21.297 (t.o. dto. 390/76) y la Ley contra la Discriminación
23.592.
6.- LA PRÁCTICA DE LAS CONTRATACIONES SUCESIVAS.
Entre las prácticas
fraudulentas usadas, suele suceder que una relación laboral idéntica en el
tiempo, es encuadrada en distintos períodos sucesivos como locación de servicio
y contrato de trabajo.
La S.C.J.B.A. resolvió casos de este
tipo, sosteniendo que la demandada alegante de la existencia de las locaciones
de servicio, debió cargar con la prueba de las mismas.[43]
Pero estos decisorios no
dejan de carecer de un sustento lógico adecuado, ya que es evidente que, si a
idéntica relaciones en el tiempo, existió un reconocimiento de la relación
contractual laboral para uno de los períodos, el otro se practicaba en fraude
del orden público laboral, y éste debió ser declarado, no a mérito de una
presunción legal que admite prueba en contra, sino por aplicación plena del
art. 14 de la L.C.T.
La misma S.C.J.B.A., que es terminante en reconocer que
probada la falta de existencia de la relación de dependencia queda desvirtuada
la presunción legal del art.
23 de la L.C.T.[44], debería
ser terminante en reconocer el imperio de la norma que castiga el fraude.
7.- LA DESACTIVACIÓN DE LA
PRESUNCIÓN DEL ART. 23 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
La Ley de Contrato de Trabajo 20.744, sancionada en el año 1974,
en su momento, sistematizó la jurisprudencia más progresista del fuero y consolidó
distintas herramientas con un claro sentido antifraude.
En el tema que nos inquieta, mediante el art. 23, constituyó una
presunción "iuris tantum" a favor de la existencia de los contratos
de trabajo, cuando se demuestra la prestación de servicios.
Al decir de Ángel Eduardo Gatti, "La prestación de servicios
es tomada como circunstancia fundante de una presunción: probada la ejecución
de tareas, debe suponerse la existencia de un contrato de trabajo".[45]
Con un criterio que consideramos no ajustado a derecho, se ha sostenido
que tratándose de profesionales universitarios, esa presunción determinada por
el art. 23 de la L.C.T. no rige.[46]
Esta presunción que, en la arquitectura de la L.C.T. se ve
fortalecida con la del art. 115, es la que determina que el trabajo no se
presuma gratuito y ambas confrontan con las situaciones creadas por el hecho de
existencia de relaciones apropiativas del trabajo consideradas sin embargo no
laborales.
Entre esas figuras
contractuales no laborales, encontramos a la
pasantía, la locación de obra y la locación de servicios. Ya explicamos
por qué ellas no pueden coexistir con el contrato de trabajo. La existencia del
contrato de trabajo, excluye la posibilidad de la vigencia de esos otros tipos.
Con sobradas razones se presume que dada la existencia de la relación de dependencia,
la activación de los otros tipos tiene un sentido fraudulento. Esas figuras
cumplen la función de simular el contrato de trabajo-realidad, como lo llamaba
Mario de la Cueva.
El orden
público laboral impone la necesidad de encuadrar al vínculo como un contrato de
trabajo cuando: resulta permanente, la parte que da el trabajo apropiado está
sujeta al poder de dirección de la otra, se cumple el tráfico en forma personal
e infungible y la remuneración tiene un sentido oneroso y alimentario.
En
algunos casos, el reconocimiento del contrato de trabajo es excluyente de la
existencia de otras figuras que encuadran el tráfico apropiativo. Así, la existencia
del contrato de trabajo excluye la posible vinculación locativa. En otros
casos, el contrato de trabajo coexiste con otras formas jurídicas, imponiendo a
la relación la obligación de respetar las formas de prestaciones laborales que
puedan ser consideradas encuadradas en locaciones de obras o servicios.
Es decir,
las locaciones quedan reemplazadas y su uso responde contra “legem” a un fin
fraudulento, cuando:
·
el tráfico
apropiativo es permanente,
·
“intuitu
personae”,
·
se torna
cotidiano,
·
integra al
dador de trabajo en la organización empresaria,
·
se lucra
apropiándose del servicio profesional cumplido,
·
existe
sujeción del dador del servicio a un poder de dirección, organización y
disciplinario ejercido por el apropiador,
·
la
remuneración percibida por la dación de tareas cumple con una función
alimentaria para el dador.
·
existe
ajenidad del trabajador en cuanto al riesgo de empresa.
La ley
laboral fortalece la situación del débil con la presunción del art. 23 de la
L.C.T., y quien plantea estar exceptuado de su imperio, debe cargar con la
prueba de demostrar la falta de dependencia en el caso, con el rigor propio de
la prueba de la excepción. Ya que el texto es preciso, “la prestación de
servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”, y si bien
se reconoce que en el caso que lo ameriten las circunstancias, podrá intentarse
la prueba en contrario, a renglón seguido se reafirma la presunción, aún en el
caso de la utilización de figuras no laborales, como lo es el contrato de
locación de servicios.[47]
Por lo tanto, no cabe hacer distinciones no
contempladas en la ley entre los servicios por la condición del trabajador,
como impropiamente se lo ha intentado hacer, considerando que la presunción
deja de operar en los casos de las profesiones liberales.
No
resulta razonable el criterio seguido por Juan Carlos E. Morando, en posición
minoritaria, cuando integraba la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, y artificiosamente construía una oposición entre la situación de los
profesionales universitarios y los trabajadores industriales, sosteniendo que
para las profesiones liberales lo común es la autonomía y para los otros la
dependencia.[48]
Esa
posición resulta anacrónica. En el presente la realidad transita por una
situación diferente a la presumida. La prestación libre del servicio
profesional, es plena cuando refiere a la relación apropiativa del servicio con
los pacientes, pero deja de tener las supuestas connotaciones de autonomía y
liberalidad, cuando el servicio es intermediado y apropiado por un tercero que
como empleador se beneficia con el trabajo ajeno..
Estamos
pues en las antípodas de creer que la condición de profesional liberal
desactiva la aplicación del art. 23 de la L.C.T.
Corresponde
a nuestro entendimiento que, en las circunstancia de hecho ya anotadas, se
imponga la presunción de existencia del contrato de trabajo, y operando el art.
14 de la Ley de Contrato de Trabajo, las locaciones cedan el paso al contrato
de trabajo que simulan.
Tampoco
fortalece a la posición desactivadora de la presunción legal ya descripta, otra
índole de argumentos basados en inadecuadas consideraciones referidas al
silencio del trabajador[49]
y a la “teoría de los actos propios”.
Y resulta
ajena al sentido protectorio (que debe imperar en la interpretación y
aplicación de la norma laboral), sostener que por tratarse de un profesional
universitario, su silencio ante la situación que lo agravia, debe considerarse
como una nota confirmadora de una relación que objetivamente simula la existencia
de un contrato de trabajo.[50]
Ya que las necesidades de empleo en la era presente, son tan acuciantes para el
trabajador intelectual como para el manual.
En esos
términos, la invocación de la doctrina del acto propio, ignora la realidad y el
contexto social operante. Se transforma en un castigo a las conductas
resultantes de un estado de necesidad, que culminan con la firma de contratos
impuestos por el dador de empleo.
En el
derecho del trabajo, la aplicación de la doctrina del acto propio no puede
convalidar conductas prohibidas por la ley, sorteando el carácter imperativo de
los arts. 7, 12, 13, 14, 62 y 63 de la L.C.T.
Cuando el empleador admite el hecho de la prestación de
servicios, pero niega la existencia de una relación laboral, argumentando un
caso de locación de servicios, a él le corresponde la carga de la prueba de
excepción esgrimida. Si no lo hace, rige la plena presunción legal que el
código procesal impone.[51]
La cuestión a mérito del principio de primacía de la
realidad, no varía porque en el caso exista un contrato escrito entre partes
que documente la existencia de la locación de servicios.[52]
En especial resulta clara la maniobra fraudulenta,
cuando, de las mismas condiciones objetivas con que se cumplieron los
servicios, hay una clara correlación con los institutos básicos de la
legislación social, como ser, respeto de la jornada, francos, periodicidad en
el pago de las remuneraciones, descansos vacacionales, entre otros.[53]
8.- SÍNTESIS FINAL.
La economía de la modernidad, desde la segunda mitad
del siglo XIX y a partir de la cuestión social, se fundó en la apropiación del
trabajo libre, mediante el contrato de trabajo y éste se caracterizó por un
vínculo en el que la relación de dependencia es funcional a ese poder
legitimado de apropiación. Un poder que puede alcanzar a relaciones de
apropiación directa de servicios profesionales o a las que se presten a
terceros relacionados asociativa o comercialmente con el apropiador.
Las contraprestaciones que determinaba el sinalagma,
colocaron al trabajador en situación de sujeto protegido por el orden público
laboral y sus instituciones.
Un orden progresivo de derechos compensó a la
alineación del trabajo en condición de dependencia, útil a la apropiación, a
partir de primarias formas de consolidación de derechos humanos.
La generación de ese orden se produjo desde el
desarrollo del principio de indemnidad (a partir de la teoría del riesgo
profesional) y se reguló con la regla de la ajenidad del trabajador al riesgo
de la empresa, consolidando para ello una figura contractual, que de ser
reemplazada en el futuro, deberá serlo a partir del principio de progresividad,
y en función de alcanzar la conquista de nuevos derechos humanos que contemplen
al trabajador con factor de creación.
No resulta razonable dejar de lado al contrato de
trabajo y desactivarlo en cualquier actividad laboral, y particularmente en la
de los profesiones liberales, y menos aún, consolidar esa desactivación
mediante el resurgimiento de figuras contractuales que responden a relaciones
no alcanzadas por el derecho del trabajo.
El profesional liberal, cuando permite que sus
tareas sean apropiadas en forma directa o trianguladas con la intermediación
apropiativa de terceros, en una relación continuada y permanente, que lo coloca
en situación de depender alimentariamente de las remuneraciones alcanzadas, no
difiere de ningún otro trabajador en cuanto a las protecciones que prescribe el
art. 14 bis de la Constitución Nacional.
[1]
Algunos economistas fundadamente la llaman la
segunda revolución industrial, y la situamos en esa década en la acontece la
invención de la máquina a vapor de Watt , se lleva a cabo la primera edición de
la ”Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las Naciones” de Adam Smith,
a aparecida en el año 1776, año en que tiene lugar la revolución de Estados
Unidos que culmina con su independencia, afirmada en el ideario liberal, que
impulsaría en 1789 a la Revolución francesa.
[2] Nos
recuerda Krotoschin: "También las grandes obras legislativas de fines del
siglo XVIII y del siglo XIX (por ej., el Código de Prusia de 1794, el Código
francés de 1804, el Código civil austriaco de 1812) sólo confieren algunas
pocas disposiciones básicas de carácter subisidiario...". KROTOSCHIN,
Ernesto: Instituciones del derecho del trabajo, Depalma, Buenos Aires,
segunda edición, pág. 130. Aun el Código Civil alemán de 1896, en su proyecto
de 1888, sólo dedicaba siete parágrafos a la locación de servicios.
[3] Conf.
SALVAT, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires,
La Ley, 1946, T. V, pág. 499.
[4]
Idem nota anterior, pág. 501.
[5] Véase
CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Depalma, 1953, T. I, pág. 218. Y también señala que
sólo donde el contrato de trabajo no ha sido regulado legislativamente, éste se
confunde con la locación de servicios.
[6] Ver: Código
Civil anotado, Depalma, T. I, pág 304.
[7] C.Tr. S. Juan, 31/10/61, JSJ 1961-III-192.
[8] SCBA, 27/6/61, AS
1961-II-430.
[9] C. Tr. V, 28/9/72, LL 150-3, f. 68.710.
[10] C. Tr. V,
28/9/72, LL 150-3, f. 68.710.
[11] C. Tr. I,
15/12/48, JA 1948, IV-560, f. 9817; C Tr. II, 12/9/57, LL 92-204, f. 42.705; C.
Com. 11/12/46, LL 45-172, f. 21.900; SCBA, 13-9-49, LL 57-165, f. 27478.
[12]
Juan Bialet Massé publica en 1902, su libro Proyecto
de una Ordenanza Reglamentaria del Servicio Obrero y Doméstico. De acuerdo con
la legislación y tradiciones de la república Argentina, Tipográfica de
Wetzel y Buscaglione, Rosario de Santa Fe. Esta sería la primer obra de
doctrina propia del derecho del trabajo que conocemos en Argentina. Su capítulo
primero se titula: “De las formas y requisitos del contrato de trabajo”. Sobre
este tema, pueden consultarse los trabajos del autor de este artículo: Juan
Bialet Massé: Primer doctrinario del derecho social en América, en revista
Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2001, año XVI, n° 190, tomo
XV; y Juan Bialet Massé y un siglo de doctrina juslaboralista, en
revista La Ley, Buenos Aires, 14 de febrero de 2002, año LXVI, n° 32, sección
Actualidad.
[13]
Ver: Doctrina Laboral, Errepar, N° 187, pág.
265, marzo del 2001. "Leguizamón, Ana María c/ Celcer, Tadeo s/ despido",
Sala VI de la C.N.A.T., 16 de junio del 2000.
[14] Ver: "El hecho que
las partes hayan suscripto un titulado contrato de locación, conforme a los
términos de la ley 19710, 23371 y decreto PEN 3045/76, no resulta óbice para
considerar que la relación existente entre el médico y el PAMI, reviste
carácter laboral. Ello así pues el riesgo propio de la actividad corría por
cuenta de la accionada, por cuanto más allá de la retribución "per
cápita", se presentaba la circunstancia cierta de que la no concurrencia
del paciente no incidía en el ingreso del profesional, (cfr. "Garibaldi,
Daniel David y otros c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados
y pensionados, sent. 883 del 24.4.81)". CNAT.,
Sala VIII, Sent. 21601 – 27/12/94. "Chiappe, Reinaldo Guillermo c/ PAMI s/
despido".
[15]
Ver: "El trabajo humano tiene
características que imponen su consideración con criterios propios que
obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios
de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución
Nacional. Ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los
términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los
prestan". C.S.J.N., en "Ferreyra, Héctor Juan c/ Yacimientos Petrolíferos
Fiscales". t. 308, pág. 1575.
[16] Ver:
“Si del contenido del instrumento que formalizó la vinculación entre las partes
claramente se verifica la presencia de un contrato de trabajo, el propósito de
aparentarlo como una locación de servicios constituye un evidente caso de
fraude a la ley laboral (art. 14, L.C.T.)”. SCBA, L 59702 S 15-7-97, Juez
PISANO (SD). "López, Oscar Rubén c/ Hospital Vecinal Más Bondad de Corazón
s/ despido y diferencias". Mag.
votantes: Pisano – Salas – Negri – Pettigiani - Laborde.
[17] Conf.:CNAT, Sala V, sentencia 23/12/1988,
"Gambarini, Héctor Juan c/ Medicus S.A. y otro s/ despido". Mag.
votantes: José Emilio Morell - Vicente Nicolás Cascelli - Horacio Vaccari. Y
también: “Los profesionales liberales (médicos, abogados, contadores,
arquitectos, etc.) se encuentran ante la disyuntiva de incorporarse a una
empresa como un elemento de trabajo más o, por el contrario, correr con el
riesgo de manejar su autonomía profesional de un modo tal que su labor asuma el
carácter de autónoma. En consecuencia, no cabe efectuar afirmaciones dogmáticas
respecto a la existencia de relación laboral entre un profesional y la empresa
que lo contrata, ya que se trata de una cuestión de hecho a decidir en cada
caso concreto”. C.N.A.S.S., Sala II, "Banco Crédito Provincial S.A. c/
C.A.S.F.E.C." (H.-E.-F.), 29/10/93.
[18]
Ver: Vázquez Vialard, Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, t.I, pág .237, conf.: STJRNSP:
SE.137/95 "Villano, Alberto c/ O.S.P.A.H.G. s/ despido s/ inaplicabilidad
de ley", 26/09/95, García Osella (SD). Jurisprudencia de la Provincia de
Río Negro.
[19]
Ver: “Los servicios prestados por
un profesional en forma expresamente reglada por instrumentos internos de la
empleadora, con obligación de asistencia horaria y en tareas necesarias para el
giro de la empresa, que ella debía atender con personal de planta permanente,
caracterizan un contrato de trabajo, ya que se dan todos los presupuestos
necesarios establecidos por el art. 21 de la LCT. A lo expuesto se agrega el
carácter de la prestación (quehacer personal infungible) realizada en forma
dependiente”. CNAT, Sala VI, sentencia 11-10-1989, Juez Juan Carlos E. Morando.
“Martínez, Juan c/ Obras Sanitarias de la Nación s/ despido”. Mag. votantes:
Juan Carlos E. Morando – Juan Carlos Fernández Madrid - Rodolfo Ernesto Capón
Filas.
[20] Ver: “Que un profesional
cualquiera sea el área en que se desempeña, no esté sometido técnicamente a
aquellos para quienes presta servicios no implica en modo alguno que deba
descartarse la existencia de una relación laboral, si se dan en el caso los
demás elementos que la configuren. Lo que importa considerar es si la
trabajadora estaba integrada junto con otros medios personales y materiales a
la empresa demandada para el logro de los fines de ésta”. CNAT, Sala IV,
sentencia 21-03-1994, Juez CORACH. “ESTEVE, MARCIA c/ INSTITUTO ARGENTINO DEL
RIÑON Y TRANSPLANTE s/ DESPIDO”. MAG. VOTANTES: CORACH – MORONI. Y también: “Si
bien cuando se trata de trabajadores con conocimientos específicos del área que
les compete, como en el caso de los profesionales, suele faltarle fuerza a la
nota de dependencia técnica, presente en otros contratos de trabajo, ello no implica,
en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral.
Porque es justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro
del marco del área específica de sus conocimientos, uno de los extremos tenidos
en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel este tipo de
profesionales (en igual sentido CNAT, Sala IV SD 70244 del 21/3/94
"Estevez, Marcia C/ Int. Arg. del Riñón y Transplantes s/ despido";
Sala II SD 70294 del 17/7/92 "Fischer, Eduardo c/ Transportes Intercap SA
s/ despido"). Lo determinante, en estos casos es la subordinación con la
empleadora, la integración a su estructura y la sujeción del profesional a las
directivas de sus superiores”. CNAT, Sala X, "PORCELLI, MARIELA C/ INDER. INSTITUTO
NACIONAL DE REASEGUROS S.E. S/ DESPIDO" Magistrados: SCOTTI- SIMON
26/03/2001.
[21]
Ver: “Para la determinación de la
dependencia jurídico personal, en los casos de los profesionales de la medicina
que se desempeñan para obras sociales, más allá de ciertos factores que atañen
a formas organizativas tales como formularios, informes, condiciones de la
prestación, etc., lo que debe tenerse en cuenta es la dependencia económica que
se evidencia en la existencia de un ingreso regular e importante que permita
inferir que la economía particular del profesional está influida por el ingreso
dinerario emergente de dicha prestación”. C.N.A.T., Sala IV, 31-03-1992. “Cervi
de Grandinetti c/ Hosp. de la Industria del Plástico s/ despido”. Mag. Votantes:
Perugini – Corach.
[22]
Ver: “A los efectos de demostrar la
existencia de la relación laboral -tratándose de profesiones liberales- no cabe
exigir la justificación de las notas tipificantes de la dependencia (técnica,
económica y jurídica) con la nitidez que se exige para otras actividades, ya
que, cuanto menos, la dependencia técnica ordinariamente aparece atenuada en la
medida en que se dispone de una independencia propia de su actividad, que no
desaparece aún desempeñándose en relación subordinada (cfr. C.N.A.T., Sala VII,
sent. del 17.08.91, "Toniutto, Jorge A. c/ Soubeiran Chobet S.R.L.".
(Del voto del Dr. Marí Arriaga). C.F.S.S., Sala III, "Murano, Roberto
Aranaldoc/ A.N.Se.S.". Laclau, Mari Arriaga, Fasciolo. 07/06/2000.
[23]
Ver: “Los médicos de guardia de una institución
prestadora de servicios médicos se encuentran insertos en la organización
empresaria, prestan servicios acordes con el fin económico de la empresa, que
constituye un servicios necesario de la explotación” (Del voto del doctor Juan
Carlos Fernández Madrid, (mayoría), en autos “Franck, Sonia B. y otros c/ Sanatorio
Güemes S.A.”, publicado en rev. D.T. 1996 B- pág. 2368 y ss., con nota de Roberto
García Martínez, titulada “La relación de dependencia”. Y también: “P.S.J. c/ Mutual de los
Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires”, C.N.A.T., Sala VI., 15 de
marzo del 2001, Suplemento La Ley, C.P.A.C.F., 15-5-2002, pág 51.
[24] Conf.
C.N.Tr., Sala I, 28/10/86, D.T. 1987-A-509 y en la Jurisprudencia de la
Provincia de Santiago del Estero. Obs. del Sumario: cntr. 1 23/2/66 LL
122-539.- CT SE 10300 S 17-4-96, Juez Barrera Martínez (SD) “Chara, Jorge José
c/ Caja Popular de Ahorro y Crédito de la Provincia de Sgo. del Estero s/
diferencias de haberes”. Mag. votantes: Barrera Martínez – Cáceres – Lines.
[25] Ver:
“La subordinación y la profesionalidad son notas comunes a la locación de
servicios y al contrato de trabajo; y la continuidad es la nota que permite
señalar el tránsito de locación de servicios en general al contrato de
trabajo”. Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza. “Unión Obrera Metalúrgica
en J: “Nudelman de Meglia, Teresa y otros c/ Unión Obrera Metalúrgica s/
ordinario”. Casación (Exp. 22675 ). (sentencia) Magistrados: Barbera
Guzzo-Fernández Ceretti-Urrutigoity 16/09/60.
[26] Conf.: “Toniutto, Jorge A. c/ Soubeiran Chobert
SRL”, C.N.A.T., Sala VIII, 17/8/1991.
[27]
Ver:
"Si bien la exclusividad no constituye una característica indispensable de
la relación de trabajo no cabe aceptar que un profesional preste servicios
dependientes en beneficio de numerosas empresas, ya que ello demuestra que está
utilizando su autonomía técnica en un grado tal que resulta incompatible con
una relación dependiente". CNAT, Sala V, sentencia 23-12-1988, Juez José
Emilio Morell – Vicente Nicolás Cascelli -
Horacio Vaccari. “Gambarini, Héctor Juan c/ Medicus S.A. y otro s/
Despido”.
Y también: “Si
bien la exclusividad -pauta distintiva del contrato de trabajo- es mucho menos
rígida en el caso de quienes ejercen profesiones liberales, dado que puede coexistir
una relación de dependencia con el ejercicio autónomo de su profesión, resulta
jurídicamente inaceptable sostener que aquella se da aun cuando -como en el
caso- ha quedado probado que el médico accionante, además de prestar servicios
en el Sanatorio demandado, lo hacía en su propio consultorio y coetáneamente
era el Jefe del Servicio Radiológico de un Hospital con 40 horas semanales de
labor. Ello en tanto, no cabe aceptar que un profesional preste servicios
dependientes en beneficio de numerosas empresas, dado que ello demuestra que
está utilizando su autonomía técnica en un grado tal que resulta incompatible
con una relación dependiente. (Jurisprudencia de la Provincia de Río Negro.
“Sartori, Jorge c/ Sanatorio Austral S.R.L. s/ Reclamo s/ Inaplicabilidad de
ley”. S STRNSP VIEDMA 00LA 000039 30-03-90 sd García Osella S STRNSP VIEDMA
00LA 000039 30-03-90 sd Iglesia Hunt STJRNSL: SE. 45/00 "Galeano, Manuel
Eduardo c/ O.S.P.A.H.G. s/ cobro salariales y despido s/ inaplic. de ley",
(expte. N° 135858/99-STJ-), (26-05-00). Balladini – Lutz - Mantaras
(subrogante).
[28]
Ver: “En estas lejanas playas del Sur, en los
límites de Occidente, la necesidad económica lleva al multi/empleo, por lo que
el argumento de que la actora se desempeña en otros establecimientos no
obstaculiza la sentencia” (del voto del doctor Capón Filas). CNAT, Sala VI,
sentencia definitiva n° 53.682, expte. n° 15.726/98, Juzgado N° 11, autos:
“González, Lorena Viviana c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ despido”.
[29]
Así se sostuvo: “Si
bien el médico atendía en su propio domicilio, la imposición de determinados
horarios por parte del Pami, como así también la utilización de planillas,
recetarios, nominas de pacientes suministradas por la institución, todo esto
sumado a la existencia de autorizaciones para la exclusión de algunos pacientes
y la obligatoriedad de atención hasta recibir las mismas, permite concluir que
entre ambas partes medió una relación de dependencia, sin que la sóla
circunstancia de que las tareas se realicen fuera del ámbito del establecimiento
enerve la existencia del vínculo laboral. El contrato, tal como está concebido,
configura fraude laboral consistente en la adopción de figuras contractuales no
laborales como forma de disimular un contrato de trabajo".C.N.A.T., SALA
VI, SENT. 42207 – 20-2-95. "CANTELI, RICARDO ALDO C/ PAMI INSTITUTO
NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS S/ DESPIDO".
Para un odontólogo en contra: “No existe relación de
dependencia entre la empresa Gas del Estado y el odontólogo que en su
consultorio particular atendía tres veces por semana a los empleados de la
empresa, dentro de un horario por él fijado, facturando el trabajo efectuado a
cada paciente, sin percibir sueldo o remuneración fija,y utilizando los
materiales por él mismo provistos.” CNAT, Sala II, sentencia 10-04-1989, Juez
CARLOS ANTONIO RUBIO, “BRUSCA, JUAN JOSE c/ GAS DEL ESTADO SOCIEDAD DEL ESTADO
s/ DESPIDO”. MAG. VOTANTES: CARLOS ANTONIO RUBIO - MARIA LAURA RODRÍGUEZ.
[30]
Ver: "Que no se
les prohíba a los médicos la atención de pacientes particulares durante el horario
asignado como de atención a los afiliados del PAMI, en modo alguno evidencia la
existencia de una relación autónoma, en tanto el reconocimiento de aquellos
pacientes no excluye la obligación de cumplir con el cupo correspondiente".
CNAT, Sala II, sentencia 29-07-1988, "Teodori, Rubén Edgardo y otros c/
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido".
Idem:"La circunstancia
de que la contratación del personal como, médico del PAMI, se estableciera
conforme lo que la ley denomina sistema de contratación por capitación, conf.
art. 5 de la ley 19710, no empece para considerar que hubo relación de
dependencia en la medida que dicha norma legal se refiere a cierta modalidad
retributiva por los servicios prestados, que es compatible con las pautas del
art. 104 de la LCT en cuanto protege la posibilidad de que el salario se pacte
por rendimiento de trabajo o unidad de obra, lo que, en el caso, sucede al tomar
como referencia para su abono la cantidad de afiliados inscriptos ante el
médico de cabecera". CNAT, Sala V, sentencia 12-09-9,"Traversoni,
Gemma c/ ISSPJP s/ cobro de pesos".
[31]
Conf.: “Auguste, Jorge Luis c/ SEGBA”,
C.N.A.T., Sala III, 19-4-96, Errepar, BD 6 T 02276.
[32] Conf.:
S.C. Mendoza, Sala II, 21 de marzo del 2001, autos "Ramírez, María c/ Compañía
Minera Aguilar S.A.", emn rev. D.T. 2002-A. pág. 952 y ss. con nota de
Silvina María Livellara "El abogado empleado: luces y sombras de un viejo
debate (a propósito de fallo singular)". Aclarándose de que se trataba
también este caso de servicios prestados en las oficinas particulares del
actor. También: “La
presunción del art. 23 de la Ley 20.744 para determinar la existencia del
contrato de trabajo, es aplicable a los profesionales –en el caso, médico
auditor de una obra social, vinculado a ésta por un contrato de locación de
servicios-, estando a cargo del demandado
la demostración de que las tareas realizadas responden a una causa
distinta de la laboral”. “P.S.J. c/ Mutual de los Médicos Municipales de la Ciudad
de Buenos Aires”, C.N.A.T., Sala VI, 15 de marzo del 2001, Suplemento La Ley,
revista C.P.A.C.F., 15-5-2002, pág 51.
[33]
Ver: "El hecho de que los reclamantes, médicos del
PAMI, se vieran obligados a cumplir horarios, llenar planillas, recetarios,
utilizar uniformes, respetar tiempos de consulta, realizar controles regulares,
así como la imposición de nóminas de pacientes, sometimiento a fiscalizaciones,
etc, indica claramente la asunción por parte de la accionada del riesgo de la
actividad. Estas particularidades, sumadas a que la no concurrencia de
pacientes no incidía en el ingreso de los profesionales, imponen la conclusión
de que entre las partes medió una contratación laboral subordinada". CNAT,
Sala VIII, sentencia 30-06-1993, Juez Arcal - Billoch. "Judkin, Isaac c/
PAMI s/ despido". Mag. votantes: Arcal - Billoch.
[34]
Ver: “Las guardias activas, es decir, aquellas
que se prestan dentro del sanatorio en días previamente determinados, con
sujeción a directivas y controles que fija la empresa, ha de considerarse
propia de una actividad dependiente, ya que puede concluirse que el profesional
enajena su capacidad a cambio de un precio en dinero, y por ello sus servicios,
desde el punto de vista previsional, son dependientes en este sentido (cfr.
C.N.A.T., Sala V, sent. del 14.06.91, "Sanatorio Mayo S.A."). Autos:
"Asociación de Beneficencia de Hnos. Hospitalarios San Juan de Dios c/
D.G.I." (F.-E.) 27/05/98 C.F.S.S., Sala II, de la C.N.A.T.
[35]
Ver: “Es
práctica actual que los médicos, en el ejercicio autónomo de su especialidad,
acuerden con las obras sociales, mutuales, sanatorios o centros asistenciales
la atención de sus pacientes, sin que ello convierta o altere el desempeño
independiente. Cada vez son menos quienes, por las necesidades asistenciales de
la comunidad, de manera aislada ejercen sus propios consultorios en forma
exclusiva a pacientes carentes de obra social, mutual, etc. Por lo tanto,
respecto de quienes cumplen guardias pasivas, si bien no debe descartarse de
manera absoluta el vínculo laboral, debe concluirse que la sola prestación de
las mismas no se puede calificar con certeza si se está ante un contrato de
trabajo. Autos: "Asociación de Beneficencia de Hnos. Hospitalarios San
Juan de Dios c/ D.G.I." (F.-E.) 27/05/98 C.F.S.S., Sala II, C.N.A.T..
[36]
Ver: “Hace ya 20 largos años he señalado que siempre pero
sobre todo después del taylorismo/fordismo, la sujeción a un horario ya no
configura la relación de empleo subordinado porque la libertad horaria puede
darse tanto en el trabajo autónomo como en el subordinado (cr.mi “Derecho
Laboral”, Platense, La Plata, 1980, tomo II, pág. 183). Las experiencias
exitosas suizas y japonesas sobre el horario flexible permiten al trabajador
adecuar el tiempo de trabajo y el tiempo a disposición propia, logrando así dos
resultados: el bienestar social y la eficiencia económica de la empresa como
institución social de producción, con lo que el argumento del demandado luce
antiguo y pasado de moda”. (del voto del doctor Capón Filas). CNAT, Sala VI, sentencia definitiva n° 53.682, expte. n°
15.726/98, Juzgado N° 11, autos: “González, Lorena Viviana c/ Socorro Médico
Privado S.A. s/ despido”.
[37]
Ver: "La circunstancia de que la
contratación del personal como, médico del PAMI, se estableciera conforme lo
que la ley denomina sistema de contratación por capitación, conf. art. 5 de la
ley 19710, no empece para considerar que hubo relación de dependencia en la
medida que dicha norma legal se refiere a cierta modalidad retributiva por los
servicios prestados, que es compatible con las pautas del art. 104 de la LCT en
cuanto protege la posibilidad de que el salario se pacte por rendimiento de
trabajo o unidad de obra, lo que, en el caso, sucede al tomar como referencia
para su abono la cantidad de afiliados inscriptos ante el médico de cabecera".
CNAT Sala V, sentencia 12-09-9,"TRAVERSONI, GEMMA c/ ISSPJP s/ COBRO DE
PESOS". También: “La denominada
"capitación" (art. 33 de la ley 22269) - que coexiste en la norma con
la prestación a través de profesionales dependientes con remuneración fija- establece
un sistema por el cual los afiliados se inscriben en un registro, con el profesional
de su elección, quien debe atenderlos en su consultorio, y percibe una
remuneración conforme al número de afiliados inscriptos en su registro
(cápita), con prescindencia de la efectiva realización de las consultas y de su
número. Obviamente existen requerimientos que corresponden a la naturaleza
misma de toda actividad organizada y, particularmente, a las modalidades propias
de la ejecución de un programa de asistencia médica a un numeroso grupo de
personas. Pero tales requerimientos, como ser los días y las horas de atención,
no permiten por sí mismos definir la naturaleza de la relación laboral entre el
profesional y el instituto demandado.” Autos: "ASOCIACION DE PROFESIONALES
DEL PROGRAMA DE ATENCION MEDICA INTEGRAL Y AFINES -APPAMIA- C/ PAMI. INST NAC
DE SERV. SOC PARA JUB Y PENSIONADOS S/ REGULARIZACION LEY 24013"
Magistrados: MORANDO -BILLOCH 28/09/2001.
[38]
Conf.: “El hecho de que el trabajador
presentara sus facturas por honorarios no altera la naturaleza jurídica de la
relación que medió entre las partes ni permite concluir que se trataba de una
locación de servicios puesto que no interesa la calificación que las partes
involucradas den a la relación, ni la forma en que llamen a la retribución por
el servicio prestado, sino que lo relevante es la esencia de la vinculación
que, en tanto traduzca una subordinación jurídica, es decir, una sujeción
actual o potencial a directivas jerárquicas, importa una relación laboral de
carácter dependiente. (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría).
C.N.A.T., Sala VI, “Brutti, Ana c/ Raffo y Mazieres SA s/ accidente”,
16/07/1996.
[39] Ver: “No
prospera el agravio de la demandada negando la existencia del carácter subordinado
de la relación laboral aduciendo una locación de servicios. Ello así, ya que
existen pruebas en autos que evidencian que existió relación laboral; las
mismas están referidas al cumplimiento de horario que la actora efectuaba en
forma matutina diariamente, a los recibos de pago confeccionados en formularios
de la Ley de Contrato de Trabajo y con rubro propio de la actividad
dependientes, también el hecho de comunicarse a la actora que hará uso del goce
de un derecho reconocido por la Ley de Contrato de Trabajo, las vacaciones,
expresamente comunicado e instrumentado en los términos legales y asimismo el
hecho de cumplir la actora sus tareas en el establecimiento de la empleadora”.
Jurisprudencia de la Provincia de Chaco. "Maiogcri María Elena. c/Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia del Chaco. s/ Falta de
Preaviso etc. S CATSL1 Resistencia 0000 000067 21-08-91 [] Urrutia de
Rajoy".
[40]
Conf.: La Sala III de
la C.N.A.T., resolvió el rechazo de una demanda por cuanto el médico de
cabecera “se hizo suplir en la prestación personal de tareas y que pagó en
forma personal a quien lo reemplazaba, quedando entonces descartada la
existencia de un vínculo laboral pues para que éste exista debe haber prestaciones
de servicios personales e infungibles”. (CNTr., Sala III, autos “Pereyra, Oscar
Osvaldo c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados s. Despido”. Idem: Sala Ia. , en autos “Lombardo, Carlos Alberto c.
P.A.M.I. s. Despido”, 22 de marzo de 1999. Expediente 6663/96). En contra se expidieron teniendo en cuenta
esas circunstancias como significativas en contra de la existencia de la
relación laboral: La Sala III de la C.N.A.T., autos “Pereyra, Oscar Osvaldo c.
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s.
Despido” , y también Sala Ia. De la
misma CNAT , en autos “Lombardo, Carlos Alberto c. P.A.M.I. s. Despido”, 22 de
marzo de 1999. Expediente 6663/96.
[41]
Ver: “La
relación de dependencia o subordinación, como elemento determinante del contrato
de trabajo, se presenta no sólo en el clásico operario o trabajador, sino
también en los profesionales cuando no determinado por sí mismo el tiempo
trabajado, ni su medida o modo de ejecución, percibe retribuciones en forma de
sueldo y no asume o participa en riesgo empresarial alguno”. (Jurisprudencia de
la Provincia de Rio Negro- "Sartori, Jorge c/ Sanatorio Austral S.R.L. s/
Reclamo s/ Inaplicabilidad de ley". S STRNSP VIEDMA 00LA 000039 30-03-90
sd Iglesia Hunt S STRNSP VIEDMA 00LA 000039 30-03-90 sd García Osella).-
[42] La vía
recursiva del recurso de inaplicabilidad de ley (art. 288 del C.P.C.C), debería
quedar habilitada por cuanto el tema a decidir, en lo esencial, no es una
cuestión de hecho y prueba. Se trata de la correcta aplicación de normas de
derecho común que hacen a la regulación del trabajo de los médicos en
situaciones en que se cuestiona la relación de dependencia.
[43] Conf.:
“Admitida por la demandada la prestación de servicios por parte de la actora,
pero con la alegación de que en un primer período dicha relación constituía una
locación de servicios y que recién con posterioridad la vinculación se
transformó en un contrato de trabajo, no obstante haberse realizado siempre las
mismas tareas, incumbe a la accionada la prueba de la locación de servicios que
invoca (art. 375, C.P.C.C.) pues es de aplicación la presunción del art. 23 de
la L.C.T.”. SCBA, L 33119 S 10-8-84, Juez SALAS (SD). "Traverso, Nilda J.
c/ Massey, Arturo H. s/ Despido". MAG. VOTANTES: Salas - Ghione -
Rodríguez Villar - Cavagna Martínez – Vivanco. Idem: SCBA, L 65987 S 22-12-98,
Juez DE LAZZARI (SD). "Rossi, Oscar Luján c/ Calera Avellaneda S.A. s/
Indemnización por despido, preaviso". MAG. VOTANTES: de Lázzari-Salas-Hitters-Pettigiani-Negri).
[44]
Conf.:
"Queda desvirtuada la presunción iuris tantum que surge del art. 23 de la
Ley de Con-trato de Trabajo y que resulta de la admisión en el escrito de
responde de la prestación de servicios -aunque alegando contrato de locación de
servicios- si la prueba deducida, demuestra que las tareas prestadas por la
actora no lo fueron en relación de dependencia." SCBA, L 45738 S 7-5-91,
Juez PISANO (SD). "Sepúlveda Riquelme, Leticia Jeannette c/ Instituto
Superior de Cosmética Integral de Bs. As. s/ Diferencia de salarios etc.".
AyS 1991-I, 683. Mag. votantes: Pisano - Salas - Rodríguez Villar - San Martín
- Laborde.
[45]
Véase
GATTI, Ángel Eduardo: Ley de Contrato de Trabajo, Editorial B de F,
Buenos Aires, 2000, pág. 44.
[46]
Ver:
"En los casos de profesionales universitarios, no rige la presunción del
art. 23 de la LCT, ya que siendo exteriormente idénticos los comportamientos de
quienes prestan servicios en virtud de un contrato de trabajo, uno de locación
de obra y/o servicios o uno de mandato, no existe el modelo de conducta social
que justifique -tal como ocurre en el caso de los trabajadores industriales-
presumir que la prestación de trabajo personal en una empresa ajena, reconoce
como fuente a un contrato de trabajo válido". CNAT, Sala VI, sentencia
17-02-1994, Juez Fernández Madrid. "Pianko, Mónica c/ PAMI s/
despido". Mag. votantes: Fernández Madrid - Capón Filas.
[47] Conf.:
“Si la demandada admitió el hecho de la prestación de servicios, pero negó la
existencia de una relación laboral argumentando una de distinta naturaleza -en
el caso, locación de servicios-, a ella incumbía la prueba de la alegada vinculación
en virtud de lo dispuesto por el art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial
y no habiéndolo hecho, rige la presunción que los trabajos se efectuaron en
relación de dependencia (art. 23, L.C.T.).” SCBA, L 50658 S 10-12-92, Juez
SALAS (SD). "Swida, Wojciech c/ Expreso del Sud S.A. de Transporte s/
Despido". AyS 1992 IV, 499. Mag. votantes: Salas - Rodríguez Villar -
Negri - Laborde - San Martín
[48] Ver el
voto en minoría de Morando, en CNAT, Sala VI, 23 de agosto de 1996, “Frank,
Sonia B. y otros c/ Sanatorio Güemes S.A.”, D.T., 1996-B, pág. 2371. Y también:
“La presunción del art. 23 LCT no es operativa cuando quien alega la condición
de trabajador es un profesional universitario ya que en esa hipótesis no se dan
las razones que permiten erigir al contrato de trabajo como modelo normal de
contratación, desde que tales profesionales pueden comprometer sus servicios
tanto a través de contratos de trabajo, como de locación de obra o de
servicios, como de mandato y ello determina la inexistencia de un modelo al que
remitiese en los casos ambiguos”. CNAT Sala Vi, sentencia 26-07-1991, Juez
Morando. "Zerega, Alicia c/ SBA Subterráneos de Buenos Aires s/
despido". Mag. votantes: Morando – Capón Filas.
[49] Ver: “El silencio de la actora no obstaculiza la
existencia de la mencionada relación. La teoría del llamado
"consentimiento tácito" fue expuesta en el país durante la dictadura
militar por algunos profesores universitarios que, ante el exilio, el silencio
o la cesantía de otros catedráticos de naciente prestigio y fuerza intelectual,
encontraron campo propicio para el discurso post/moderno. Dicha teoría fue
receptada en varios precedentes jurisdiccionales y continúa su camino porque,
lanzado a rodar un error, cuesta sofrenarlo. Parafraseando a Goebells ("miente,
miente, algo queda") se puede decir: "equivócate muchas veces,
alguna vez parecerá verdad".
“Si bien las pretensiones de los
trabajadores suelen aparecer casi automáticamente con la cesación de la
prestación laboral, de ninguna manera significa que el silencio anterior genere
una presunción contraria a sus intereses. Mientras subsista el temor al
desempleo, los trabajadores silenciarán sus problemas, incluso de salud, ya que
exponerse a las represalias de los empleadores les puede ocasionar la pérdida
de ingresos necesarios a la subsistencia personal/familiar. En el caso de los
médicos, sometidos a una dura lucha por la subsistencia, con la misma o tal vez
con mayor intensidad que los restantes trabajadores, les significará, además,
la casi absoluta imposibilidad de ejercer su profesión que será muy
sacerdotal, como se suele decir, pero necesita concretarse para que los
estudios y el esfuerzo realizado tengan sentido. El trabajador no se encuentra
obligado a intimar el cumplimiento del empleador, salvo que pretenda liberarse
de la prescripción en curso, lo que no sucede en este caso. Desde un ángulo
estrictamente normativo, el silencio de los trabajadores no es un "bill de
inmunidad" para el empleador o el desconocimiento del problema (si es que
existe, obviamente). Siendo así, el silencio de la actora no perjudica su
derecho, no beneficia al empleador y no implica a favor de éste indicio alguno.
El silencio suele estar relacionado con la situación personal/familiar del
silente, como agudamente señala Amartya Sen, Premio Nobel de Economía 1998 y
Director del Trinity College (Cambridge, U.K.): ”Juzgar el bienestar de una
persona exclusivamente por la felicidad o la satisfacción del deseo comporta
limitaciones en el contexto de las comparaciones interpersonales de bienestar,
ya que el grado de felicidad refleja lo que una persona puede esperar y cómo la
situación social aparece en comparación con esto. Una persona que ha tenido una
vida desdichada, con muy pocas oportunidades y con bastante poco esperanza, se
puede conformar más fácilmente con las privaciones que otras personas que han
crecido en unas condiciones más afortunadas. Por lo tanto, la métrica de la
felicidad puede distorsionar el grado de privación de una manera específica y
sesgada. El mendigo desesperado, el jornalero en situación precaria, el ama de
casa dominada, el parado endurecido o el cooli exhausto pueden disfrutar con
pequeñas cosas, y conseguir suprimir el intenso sufrimiento por la necesidad de
continuar sobreviviendo, pero, desde el punto de vista ético sería un grave
error atribuir un valor proporcionalmente reducido a la pérdida de su bienestar
por esta estrategia de supervivencia. El mismo problema surge con la otra
interpretación de utilidad, a saber, la satisfacción del deseo, ya que los
desheredados carecen del coraje para desear mucho y sus privaciones se
amortiguan y debilitan en la escala de la satisfacción del deseo” ("Sobre
Etica y Economía", Ed. Alianza, Madrid, 1999, pág. 62). (del voto del
doctor Capón Filas). CNAT, Sala VI, sentencia
definitiva n° 53.682, expte. n° 15.726/98, Juzgado N° 11, autos: “González,
Lorena Viviana c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ despido”.
[50] Lo dicho implica una
crítica de nuestra parte a este fallo: “La jurisprudencia y la doctrina son
claras al sostener que, en el caso de profesionales universitarios, no rige la
presunción del art. 23 de la L.C.T., ya que siendo exteriormente idénticos los
comportamientos de quienes prestan servicios en virtud de un contrato de
trabajo, uno de locación y/o servicios o uno de mandato, no existe el modelo de
conducta social que justifique -tal como ocurre en el caso de trabajadores
industriales- presumir que la prestación de trabajo personal en una empresa
ajena reconoce como fuente un contrato de trabajo válido (cfr. C.N.A.T., Sala
VI, sent. del 17.02.94, "Planko, Mónica c/ P.A.M.I." -voto del Dr.
Morando). De allí que cuando no es clara la configuración jurídica de la
relación, no cabe presumir de la prestación o realización de una actividad
propia de la especialidad o profesión del individuo involucrado, que se está en
presencia de una relación de trabajo. Al respecto, en el ámbito previsional se
ha sostenido que "la presunción del art. 23 de la L.C.T. no puede ser
interpretada globalmente si se persigue el cobro de aportes omitidos basándose
en una supuesta relación de dependencia, por lo cual el organismo actuante debe
acreditar dicha relación en cada uno de los casos en que pretenda que la
supuesta vinculación laboral genera obligaciones previsionales (cfr.
C.N.A.S.S., Sala I, sent. del 04.07.98, "Consorcio Hidrocervice Hidrenid
c/ C.A.S.F.E.C."). (Autos: "ASOCIACION DE BENEFICENCIA DE HNOS. HOSPITALARIOS
SAN JUAN DE DIOS c/ D.G.I." (F.-E.) 27/05/98 C.F.S.S., Sala II, C.N.A.T.)
[51] Así
se lo tiene resuelto sosteniéndose que "incumbía la prueba de la alegada
vinculación en virtud de lo dispuesto por el art. 375 del Código Procesal Civil
y Comercial y no habiéndolo hecho, rige la presunción que los trabajos se
efectuaron en relación de dependencia (art. 23, L.C.T.)". SCBA, L 50658 S 10-12-92, Juez SALAS (SD).
"Swida, Wojciech c/ Expreso del Sud S.A. de Transporte s/ Despido".
AyS 1992 IV, 499. MAG. VOTANTES: Salas - Rodríguez Villar - Negri - Laborde -
San Martín.
[52] En
la Jurisprudencia de la Provincia de
Entre Ríos se resolvió con acierto: "El contrato de locación de servicios
invocado por la demandada es inidóneo por sí solo para acreditar los extremos
sostenidos por la demandada, y debió ser acompañada de un cúmulo probatorio que
efectivamente indique que nos hallamos en presencia de un verdadero contrato
civil. Por otra parte resulta imposible concebir la figura del director médico
-de un servicio de emergencia- como locatario de servicios, cuando el papel que
él desempeña implica jerarquía y responsabilidad, toma de decisiones, personal
a cargo, etc., todas circunstancias que únicamente se presentan dentro de una
empresa cuando la persona que asume un cargo directivo lo es exclusivamente en
relación de dependencia. Ello no es desvirtuado por el hecho de que el actor
haya percibido su retribución a título de honorarios, si con los recibos se
acredita que la modalidad de pago era de forma periódica y fija, lo que hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo." (CCPA03 PA, 301 4625 S
20-3-98, Juez NARDIN (SD). "LLENSA JULIO E. c/ CAJA FORENSE DE E.RIOS s/
COBRO DE PESOS". MAG. VOTANTES: NARDIN - MUZIO - REVIRIEGO).
[53] En
la Jurisprudencia de la Provincia de
Chaco, se lo resaltó así: "No prospera el agravio de la demandada negando
la existencia del carácter subordinado de la relación laboral aduciendo una
locación de servicios. Ello así, ya que existen pruebas en autos que evidencian
que existió relación laboral; las mismas están referidas al cumplimiento de
horario que la actora efectuaba en forma matutina diariamente, a los recibos de
pago confeccionados en formularios de la Ley de Contrato de Trabajo y con rubro
propio de la actividad dependientes, también el hecho de comunicarse a la
actora que hará uso del goce de un derecho reconocido por la Ley de Contrato de
Trabajo, las vacaciones, expresamente comunicado e instrumentado en los
términos legales y asimismo el hecho de cumplir la actora sus tareas en el
establecimiento de la empleadora." (CATSL1 RS, L000 67 S 21-8-91, Juez
URRUTIA DE RAJOY (SD). "Maiogcri María Elena. c/ Consejo Profesional de
Ciencias Económicas de la Provincia del Chaco. s/ Falta de Preaviso etc.".
MAG. VOTANTES: Urrutia de Rajoy, Yolanda - Siri, Eduardo).
Y también en la Jurisprudencia de la
Provincia de Santa Fe: "La exigencia constitucional de que los fallos se
motiven, no impone al juzgador desarrollos minuciosos, bastando que, mediante
las proposiciones formuladas en torno a los hechos y el derecho del caso, la
sentencia se sostenga a sí misma, como pronunciamiento razonable y objetivo, o
lo que es lo mismo, no aparezca como pura afirmación dogmática caprichosa y
subjetiva de la voluntad judicial. En ese orden, resultan inadmisibles para
operar la apertura de la instancia extraordinaria, los reproches del recurrente
si Tribunal de Alzada brindó los motivos en orden a concluir que de acuerdo a
la sana crítica, la lógica y la experiencia, y a tenor de las pruebas
aportadas, no obstante que el actor había suscripto recibos como si lo hubiera
ligado un contrato de locación de servicios con la demandada, en realidad entre
las partes había mediado un contrato de trabajo con relación de dependencia,
por cuanto no resulta razonable que una locación de servicios sea abonada
aplicando por analogía las normas de un convenio colectivo de trabajo y que a
quien presta el servicio se le pague el importe del sueldo anual
complementario. (Citas: CSJSta.Fe, AyS T 65 p 424/428; T 99 p 195/197; T 102 p
236/241). (C.S.J. NRO. 133 AÑO 1999, 10/08/99. "MAG. VOTANTES:ALVAREZ -
IRIBARREN - ULLA - VIGO".