En
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, año XIX, tomo
XVII, n° 214, pág. 487.
LA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.
INTRODUCCIÓN.
2.
CONCEPTUALIZACIÓN.
3. SÍNTESIS
CONCEPTUALIZADORA DE LA REFORMA.
4. DOS
ETAPAS DE LA REFORMA.
5. NECESIDAD
DE UN PROYECTO SUPERADOR.
6. DESARROLLO
CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD COMO IDEA FUNDAMENTAL QUE SE OPONE A
LA REFORMA LLEVADA A CABO.
7. EL
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU ARTICULACIÓN CON EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
8. PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD Y DERECHO INTERNACIONAL Y CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO.
9. LA
RECIENTE CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA.
10. EL
ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
11.
EL
DIVORCIO ENTRE LOS DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES Y LAS NORMAS REGRESIVAS.
1.- INTRODUCCIÓN.
A más
de una década de producirse en el derecho positivo laboral sudamericano, y en
particular, en el argentino, un quiebre manifiesto en cuanto a lo que eran sus
tendencias históricas, es conveniente que la doctrina intente una teorización general
que explique a la reforma como sistema.
Quien
profundice en las formas operativas de la reforma de este último período, sabe
que las mismas responden a un núcleo de principios.
Estas
ideas inspiraron a las normas que se fueron instrumentando y buena parte de la
doctrina y jurisprudencia se cuidaron de apuntalarlas.
Hay
coherencia en la reforma. No se contradice a sí misma. Gana identidad a partir
de sus diferencias con el pasado.
Para
sus defensores es una revolución en marcha o una reforma profunda. Para sus
críticos, se trata de una subversión o una involución regresiva. Unos la miran
como una anticipación del futuro. Otros la observamos como un retorno manifiesto
de viejas prácticas.
Desde
nuestra posición crítica, hemos tratado de conceptualizarla. Teorizamos en
torno a ella, entendiéndola como el resultado de un proceso histórico, que ha
producido normas en el derecho positivo, doctrina y jurisprudencia, acordes con
la funcionalidad de ese sistema de ideas.
Precisaremos, por lo tanto, los principios
generales que la guían (entendiendo por tales a las grandes líneas directrices
que la impulsan), con el propósito de que nos sea posible entonces, apreciar la
escala de valores sobre la que se sustenta.
2.-
CONCEPTUALIZACIÓN.
La
reforma se basó en los siguientes principios generales:
a) Ajenización del
riesgo empresario.
La
legislación y doctrina anterior hacían al empleador responsable del riesgo de
empresa. Esto fue precisado a partir de la teoría del riesgo profesional, que
colocó al trabajador en el infortunio obrero en situación de poder reclamar la
reparación de los daños sufridos en ocasión o con motivo del trabajo.
Esta carga ha sido transferida por la
reforma a los propios trabajadores o a la sociedad. Se han hecho soportar las
consecuencias dañosas de la actividad apropiativa del trabajo ajeno.
En
Argentina, es un ejemplo paradigmático la Ley sobre Riesgos de Trabajo 24.557,
que entrara en vigencia en 1996, externalizando y socializando el riesgo de la
empresa, a costa de crear un verdadero impuesto social y de atacar el principio
de indemnidad de los trabajadores.
Además,
la socialización de los costos laborales fue instrumentada a favor de un
negocio privado. Y éste, aprovechado por un oligopolio de aseguradoras a las
que se les brindó un mercado cautivo. De esta forma, a un grupo de tecnócratas
de las finanzas, se les otorgó cuantiosos fondos sociales para que los
intermediaran parasitariamente.
b) Disponibilidad
colectiva de derechos adquiridos a la baja.
Con
un discurso sugerente y engañador, se dio prioridad a la autonomía colectiva
como fuente por sobre la ley laboral; pero únicamente para regular la pérdida
de derechos adquiridos en etapas históricas anteriores.
Ello
fue notorio a partir de la sanción de la ley 24.013, con sus mecanismos de
promoción de las modalidades contractuales, por vía de la habilitación por convenios
de esa práctica modal nefasta.
La
instrumentalización del principio alcanza un pico alto con la ley de Pymes
24.467, orientando a la micronegociación y la negociación del sector, en
función de la búsqueda de importantes rebajas de derechos en un selecto agrupamiento
de institutos.
Y se
ahonda con las leyes 25.013 y 25.250 y sus reformas de la ley 14.250. Con el
ataque a la ultraactividad del convenio vencido y la promoción del convenio de
empresa a la baja sobre el de actividad.
c) Jerarquización
del orden económico en detrimento del orden público laboral.
En
esto fueron determinantes los criterios economicistas de una Corte Suprema de
Justicia de la Nación, sensible en demasía a la orientación pro-empresarial que
el poder político tomaba, desde un modelo propio de la llamada revolución conservadora.
Aun
las normas del período anterior a la reforma eran cambiadas, por vía de
interpretación en su sentido general, para adecuarlas a los nuevos vientos,
disponiendo de los derechos adquiridos de los trabajadores, a partir de una
encendida fe de conversos.
De
todo ello puede ser un buen ejemplo el caso: "Rodríguez c/ Embotelladora",
que atacó claramente el principio de solidaridad responsable de la actividad
empresaria, a partir de burlar formas de responsabilidad objetiva refleja.
d) Flexibilidad
regresiva.
Se afirmó
como postulado del modernismo, la necesidad de desregular, cuando las
regulaciones poco o nada habían conseguido o eran causantes de la
disfuncionalidad del sistema económico.
Claro
que la fiebre desreguladora llevó, como nunca antes se había visto, a la
regulación desmedida.
Todas
las normas de la reforma fueron afirmando técnicas de desregulación protectoria
de los trabajadores.
La
batalla engañosa de la flexibilidad, como la llamara Gerard Lyon Caen,
implicaba una transferencia del poder regulatorio, y esta transferencia, un retorno
al fortalecimiento del poder empresario.
La
reforma está impregnada por un esperanzado regreso a un pasado remoto, en el
que la libre contratación del trabajo sirvió para consolidar la existencia de
un capitalismo salvaje.
Aunque
para ello se debiera arrasar, subvirtiéndolo, al estado constitucional de
derecho social.
e)
Intervencionismo estatal en cuanto a la disposición del patrimonio individual y
social de los trabajadores.
En
Argentina, por medio de la ley 24.013 (que data de 1991), se practica una
masiva condonación de deudas por cargas sociales, para quienes simplemente,
reconocen haber actuado en fraude a las leyes laborales y de la seguridad
social. La práctica se mantiene con la ley 25.250 (del año 2000) y sus subsidios
empresarios.
f) Abandono del
principio de estabilidad.
Primero,
con los llamados contratos basura (leyes 24.013 y 24.465).
Más
adelante, con la modalidad selectiva a favor del empresario de las Pymes (ley
24.467). También con la rebaja en la indemnización por antigüedad, el preaviso
y la eliminación del instituto de la integración del mes de despido, en la ley
25.013.
Finalmente,
con la potencialización del período de prueba en la ley 25.250.
g) Debilitamiento
del principio de irrenunciabilidad.
Se
promovieron diversos mecanismos para la conciliación laboral de derechos
irrenunciables; pasando por alto la contradicción implícita en ello, y aprovechando
el estado de necesidad de los trabajadores, cuando la fuerza negocial de los
empleadores se ve potencializada por el desempleo.
Se
atacó la litigiosidad laboral como un mal, sin atender a sus causas,
consolidando tendencias represivas propias de un estado autoritario, que desconfía
del otorgamiento de garantías procesales y el derecho de defensa para los
débiles.
Se
hizo de la privatización de la justicia un elogio, cuando debería avergonzarnos.
Ello es notorio con las reformas del procedimiento laboral capitalino y con los
procedimientos acogidos en la L.R.T. 24.557, en materias tan delicadas como la reparación
de la enfermedad o el accidente laboral.
h) Aplicación
inmediata de la norma laboral menos protectoria.
Se
dispuso por ley, en perjuicio de los dañados, de los derechos patrimoniales de
los créditos reparatorios de los trabajadores.
Cuando
el origen de la doctrina de la aplicación de la ley laboral en forma inmediata
respondía a los principios de progresividad y la norma más favorable,
desvirtuando su funcionalidad sistemática, se le dio imperio temporal a las leyes
menos favorables, para disponer de derechos adquiridos y atacar condiciones más
beneficiosas. Así se lo hizo, imponiendo a la ley 24.557, para regular los
infortunios acaecidos durante la vigencia de la ley 24.028.
3.- SÍNTESIS CONCEPTUALIZADORA DE LA REFORMA.
Armando Caro
Figueroa, quien se constituyó en el más claro expositor de la flexibilización
en el país, resumió el espíritu de la reforma, replanteando los roles del
Estado y la Ley, y restándole imperatividad a esta última en beneficio de un
garantismo colectivo que supere al estadio actual de garantismo individual.
Con ello, la
expresión jurídica de la llamada revolución conservadora, defiende a un
corporativismo de la entrega, por sobre las garantías de los individuos. Lo que
nos hace sospechar que el afán desregulador sólo encubre el propósito de
regular a favor de la capacidad de imponer la mayor fuerza negocial de los
poderosos, todo con visos de defenderse la libertad contractual. Como si ella
en materia de trabajo dependiente, alguna vez hubiera existido.
En teoría, los flexibilizadores,
plantean este programa para transformar el derecho vigente:
"Se trata, en
definitiva:
·
de reformular las relaciones entre las fuentes reguladoras incrementando
el recurso a las normas de disponibilidad individual y colectiva,
·
de introducir cambios en los principios de solución de los conflictos de
concurrencia o sucesión de normas, admitiendo la autonomía negocial como fuente
de regulación in peius (aun de los consagrado en determinadas normas legales, y
desde luego respecto de otros derechos reconocidos en convenios colectivos),
·
de reformar la estructura de la negociación colectiva para promover su
descentralización y articulación, de revisar incluso los principios generales
tradicionales del derecho del trabajo (como de inderogabilidad, el de la norma
más favorable, el de la condición más beneficiosa)". [2]
Un derecho del
trabajo que resultare de la aplicación de estos principios, no merece el nombre
de tal. Tampoco serviría para hacer operativo el programa de la Constitución.
Se pone al servicio de un proceso económico de alta concentración de capitales,
a costa de la población trabajadora en su globalidad. Si se lo midiera en
función de ella, veríamos que un proceso de ese tipo afirma la dependencia
nacional, deshumaniza al trabajo y a la empresa, segmentariza al colectivo
laboral, aumenta el desempleo, reduce la calidad del empleo, reparte riqueza a
unos pocos y pobreza para muchos.
Lo paradójico del
caso es que si objetivamente se pueden reconocer esas condiciones de vida y
trabajo en la población argentina, el principio de progresividad no pierde
sustento racional y lógico. En realidad lo gana. En esta hora de descreimiento
y falta de principios, decidimos resaltar su existencia y valorizarlo en
función de una escala de valores que el economicismo nunca podrá entender.
El principio de
progresividad existió siempre en el derecho del trabajo desde que éste tiene
identidad propia, aunque algunos pertinazmente sigan sin visualizarlo. Hoy
tiene más que nunca la función de preservar a ese derecho, hasta que el rescate
de la desposesión en la sociedad se haya producido. Recién entonces, su razón
de ser dejará de ser tal. Mientras tanto, la funcionalidad del derecho del
trabajo depende del correcto funcionamiento del orden público laboral con que ese
principio se instrumenta.
4.- DOS ETAPAS DE LA
REFORMA.
Resulta
apreciable que la reforma tuvo dos claras etapas en el período en el que se
plasmara.
En la
primera, se advierte en sus normas, que la reforma se instrumenta subsidiando a
los empleadores con recursos sociales de los trabajadores. Hay en su
intervencionismo pro-empresario, un disponer generoso de los recursos de los
más débiles.
En la
segunda etapa, el legislador reformista advierte que esa generosidad con lo
ajeno tiene límites, por cuanto el Estado debe finalmente tapar los baches que
va generando su dispendio.
Aparece entonces un criterio fiscalista distinto.
Como si por fin se hubiese advertido que el jolgorio anterior tenía precio. Y
que los fondos sociales dilapidados, eran propios de categorías sociales que
por vía indirecta, sin esos recursos perdidos, debían ser auxiliadas por fondos
fiscales públicos. Y que ello sucede cuando los organismos de crédito
internacional reclaman no ahondar el déficit de las cuentas del Estado.
Mientas
tanto, nadie indemnizará a los expropiados de las dos etapas. Y mucho menos lo
harán los destinatarios de las transferencias, cumplidas muchas veces por vía
de condonaciones de deudas.
5.- NECESIDAD DE UN
PROYECTO SUPERADOR.
Conceptualizadas
las reglas liminares que fueron inspirando a la reforma, puede articularse un
proyecto alternativo que supere sus contradicciones manifiestas. Que construya
a partir de sus errores.
Es
necesario en tal sentido operar:
A
favor de la democratización del poder en la empresa, reconociendo derechos a la
propiedad en el cargo, que personalicen al trabajador como dador de trabajo, en
su relación con la patronal, que está legitimada para apropiarse de ese trabajo
ajeno.
Dar
seguridad en el puesto, a través del principio de estabilidad, apostando al
desarrollo responsable de la carrera profesional. Ello permitiría que el trabajador
alcance poder a partir del conocimiento y la economía nacional se afirme en el
aprovechamiento racional de las fuerzas productivas de la población.
Esto
nos lleva a la democratización de la empresa, lo que nos reencontraría con el
reconocimiento de los derechos humanos sociales.
Estos
derechos no existen sin la plena vigencia del principio de indemnidad del
trabajador.
La
prevención del daño comienza con la reparación justa del dañado y la sanción
económica del dañante, a nivel aleccionador, para que la conducta no pueda
repetirse sin claro perjuicio económico.
Tanto
en los derechos que hacen a la integridad física y psicológica del trabajador,
como los que hacen a su puesto en el lugar de trabajo, reconociéndole un rol en
la democratización de la empresa que la Constitución programa.
La
prevención se efectúa con el control cierto de las normas de seguridad, por un
Estado eficiente, dotado de medios suficientes y afirmado en una clara voluntad
política para ejercer el poder de policía, en todo lo que haga a la protección
de la salud de la población.
Finaliza,
con la construcción de una red de seguridad social ante todos los riesgos de la
vida moderna, construida a partir de los poderes y derechos públicos subjetivos
de las víctimas.
Un
sistema de seguridad social que respete el programa constitucional, con su
carga estatista y su cuota de cogestión democrática programada para un estado
social de derecho. Conforme a lo prescrito en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional.
Aunque
ello implique eliminar el lucro intermediativo y parasitario en el manejo de
los fondos sociales. Desarmando el accionar interesado de los grupos de interés
afectados y de sus personeros en los poderes públicos y los medios informativos.
Lo
cual debe hacerse, desarticulando la falsa antinomia entre derecho de daños
versus seguridad social. Y por supuesto, construir una seguridad social en
serio, destruyendo el corrupto e ineficiente sistema vigente.
La
defensa de los derechos subjetivos de las categorías sociales, en la democracia
social, se articula a partir de reconocer el estado de desposesión en que se
encuentran los trabajadores.
Por
lo tanto, la organización de las acciones sociales pasa por la articulación de
un régimen de asociaciones profesionales, que admitiendo la importancia del
sistema de representatividad, advierta que lo más representativo no es lo único
representativo. Y que no se es más democrático porque se cuente con el visto
bueno del gobierno para representar a todos, si con ello se está frustrando la
acción de los no reconocidos. Entre ellos, el sindicato no inscripto o el
simplemente inscripto, y la función autónoma de las comisiones de empresa, el
de los consejos de empresa y el de los comités de seguridad e higiene.
El
renacimiento del sindicalismo democrático en el país, empieza por el sindicato
que existe, y especialmente, por el que existiendo, es tratado como si no
existiera. Pasa también por las minorías discriminadas y arrojadas fuera del
sistema. Pero esencialmente, por el apoyo al sindicalismo de base. Ese, al que
las fuerzas de la reacción temen y que a los gobiernos conservadores espanta.
No
hay reconstrucción del sindicalismo, sin desarticular las formas represivas que
un acuerdo entre el poder reaccionario y la burocracia sindical han concretado
para administrar la corrupción implícita en nuestro sistema económico.
Ello
implica también, entender a la negociación colectiva como forma instrumental del
cambio; pero articulada a la alta, en la conquista de derechos, y no en la
plasmación de un orden regresivo que disponga del patrimonio social de los argentinos.
Es
una apuesta a la negociación colectiva en las bases, incluso en la pequeña
empresa; pero con el claro impedimento de renunciar a los derechos alcanzados
por los grados más altos de la representatividad sindical, y por supuesto, de
los consolidados en las leyes de protección obrera.
Es,
en definitiva, una apuesta a construir una cascada articulada de normas, que
lejos de postergar y reprimir el conflicto social (implícito en la sociedad
capitalista afirmada en un orden de dominación), comience a paliar sus efectos.
A augurar la posibilidad de un mañana distinto.
Ese mañana deberá
afirmarse en un orden de valores, que en el mundo del trabajo, lo constituyen
los principios generales del saber jurídico, destinados a su regulación.
Estudiemos este
ambivalente y contradictorio presente, sin ignorar nuestro pasado. Y en función
de ello, observemos el proceso de constitucionalización del principio de
progresividad, idea liminar al servicio del garantismo.
6.- DESARROLLO CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD COMO IDEA FUNDAMENTAL QUE SE OPONE A LA REFORMA LLEVADA A CABO.
El principio de
progresividad se corresponde con la idea de que el derecho del trabajo, a
partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios sectores de la
clase trabajadora, cumple la función de rescate racional de la desposesión
implícita en la relación de trabajo del orden económico capitalista. Relación
de subordinación que legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de
trabajo y las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los
riesgos que asume quién lo explota en su beneficio.
Este principio
funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda
retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.
Tiene por función
la de impedir en el tiempo, el retroceso a condiciones propias de períodos
históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.
Para cumplir la
función protectoria, se expresa articuladamente con el principio de la
irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más
beneficiosa.
Américo Plá
Rodríguez, enseña que esas dos reglas son los instrumentos jurídicos del
principio protectorio. Nosotros preferimos desprenderlas del principio de
progresividad, que es el que da las características de movilidad paulatina,
dinamismo y rescate de un estado de desposesión e hiposuficiencia, sin perjuicio
de que ellas y todos los demás principios generales (los que Plá Rodríguez
estudiara, y otros que no alcanzara a analizar), funcionen con las notas
generales del protectorio, que les resulta común y los compendia.[3]
Alcanza este
principio la categoría de tal, por cuanto impregna a todo el sistema normativo
laboral de sus notas características y excluyentes. El sistema adquiere
coherencia en función del principio. Las normas se deben al mismo y lo
expresan, de lo contrario resultan asistémicas e irrazonables.
De ello se
desprende la fuerza vinculante del principio, que llega ser tal no como una
regla de interpretación (que también lo es), sino como una fuente material
normativa.
Aunque la doctrina
no haya advertido aún con madurez esta circunstancia, lo cierto es que su
importancia para el funcionamiento armónico del sistema, ha superado en mucho
el modesto papel que le asignaba Mario L. Deveali. Este autor lo
conceptualizaba como un principio de la ciencia de la legislación laboral,
debiendo inspirar al legislador en la técnica de la aprobación de normas.[4]
En el intrincado
mundo de los intérpretes del derecho, la relativización suele ser una velada
forma de negación.
Las notas características
del principio de progresividad, sirven para sacrificar la naturaleza del
sistema de relaciones laborales regido por el derecho del trabajo. También para
determinar la naturaleza de su opuesto, el principio de regresividad. Estas
notas son:
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
PRINCIPIO DE REGRESIVIDAD
A) regulación protectoria
Desregulación protectoria
B) reconocimiento de derecho patrimoniales
a los trabajadores
Desconocimiento de esos derechos, que
implica fortalecimiento de los derechos patrimoniales del empleador
C) ingreso paulatino de los trabajadores a
los sistemas de seguridad social y construcción generalizada de los mismos
Destrucción del sistema de seguridad
social
D) aumento de los trabajadores en la
participación que tienen en los recursos del P.B.I.
Aumento de los empleadores en la participación
que tienen en el P.B.I.
E) regulación orientada al pleno empleo
Regulación que asegure el libre juego de
la ley de la oferta y la demanda en el mercado de trabajo.
F) desarrollo operativo de los principios
y garantías del articulo 14bis de la Constitución Nacional.
Desconocimiento del programa constitucional.
Diferimiento del mismo en función de medidas de corte economicista.
La consecuencia
sistémica de la existencia de estas notas características en las regulaciones
laborales y económicas, que se producen por vía de las distintas fuentes
(estatales y no estatales), determina la vigencia de un orden público laboral o
de su opuesto, un orden público económico.
El principio de
progresividad se afirma en valores constantes en el tiempo y relativos en el
espacio social. Y se lo mide a partir de los poderes que legitima.
Es constante: por cuanto
hasta tanto no se logre el objetivo procurado, no puede ser dejado de lado.
Es relativo: por
cuanto sólo refiere a uno de los sectores sociales. Aquel al cual protege.
Se mide por los
poderes que regula, por cuanto espacio y tiempo cobran sentido, sólo en la
racionalidad de los enfrentamientos de esos poderes.
Para el derecho del
trabajo, el principio no existe en términos de un desarrollo progresivo de todos
los sectores sociales, como fórmula general del progreso humano.
Es tan sólo un
instrumento liberador a partir de la constatación alcanzada desde la toma de
conciencia de la cuestión social por la humanidad.
Procura que el
sector social desposeído, alcance los instrumentos necesarios para liberarse de
la desposesión que sufre, y por lo tanto, puede ser aplicado en épocas de
progreso o regresión social, en la medida en que el estado de desposesión
exista. De hecho, en términos de crisis y regresión, su razón de ser (su
racionalidad intrínseca), se afianza. A mayor crisis económica y social, mayor
necesidad solidaria de proteger contra los efectos expoliadores de una brecha
social existente, que tiene su razón de ser en un proceso de apropiación de los
poderes de los más por los menos.
En una época propia
de una sociedad y estado afirmados en el progreso, el ingreso y los poderes
legitimados de todos crecen, pero no por igual. En ella, el estado de
desposesión se disimula y los efectos de la desposesión se atenúan por el
crecimiento general. Hay una feliz cordialidad generalizada. Pero en una
sociedad y estado declinantes y regresivos, es antifuncional transferir la
crisis a los desposeídos, afirmando la necesidad de que éstos la resuelvan
ahondando la brecha social natural. La sobrevivencia no se consigue por la
miserabilidad extorsiva. Y los poderes legitimados de los trabajadores se miden
en el tiempo, siendo el principio de progresividad el vallado que no ahonda las
diferencias implícitas en la desposesión reconocida.
Cuando al principio
de progresividad se lo relaciona con la evolución de la técnica en la
humanidad, se lo está enfocando desde la concepción puramente económica, y a
partir de una conciencia creada, que refiere al hombre con respecto a un plano
cultural. El propio del capitalismo avanzado.
Aquí, progreso es
bien común a partir de la generación de bienes de consumo, desde la apropiación
del trabajo y por los capitalistas. Y esto no es suficiente para explicar la
historia del hombre. Ni sirve para crear una regla fundante de corte universal
a la que tenga que someterse.
Si no se quiere
anclar al derecho (y en particular el del trabajo), en los estrechos límites de
la cultura del capitalismo, como si ésta fuera la única posible, esto no puede
hacerse, por cuanto de hacerlo, se genera una contradicción en sí misma. El
principio estalla por inútil. Sirve al progresismo de la explotación.
Del principio de
progresividad del que podemos hablar en términos de una revolución democrática,
es el de la liberación del hombre a partir del trabajo.
Busquemos por lo
tanto, los límites del principio de progresividad, en su relación con el
progreso del hombre en la conquista del conocimiento. Y hagámoslo a partir del
trabajo, ya que al conocimiento sólo se llega por el trabajo. No porque se haga
relativo el progreso del hombre en el consumo de los alimentos, sino porque la
satisfacción de una necesidad, ineluctablemente lleva a la creación de otras necesidades.
Y la regla fundante de un sistema de normas, tiene que tener valor universal y
desmedidas pretensiones de atemporalidad.
7.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU ARTICULACIÓN
CON EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
El principio de
progresividad se articula especialmente con el de razonabilidad, que determina
que en las relaciones laborales, el ser humano debe proceder conforme a la razón.
Carlos Javier
Spaventa Domenech, sostiene: "La doctrina del progreso supone un elogio a
la razón. Si en la historia hemos avanzado, y si es posible cualquier otro
adelantamiento, se debe en gran medida a la razón, que constituye la base del
progreso. La razón es la facultad de conocer. A través de ella descubrimos y
solucionamos problemas; cuestionamos a la tradición, a nuestros hábitos y
costumbres; criticamos las ideas, los prejuicios y emociones; discernimos las
experiencias útiles de las inútiles; creamos o inventamos más allá del dato
sensible; elaboramos nuestros ideales y determinamos los medios adecuados para
alcanzarlos. Por medio de la razón construimos el método científico y así,
mejorando la facultad, perfeccionamos sus resultados, desarrollando las artes y
la técnica, que nos facilitan la producción de mayores bienes y servicios”.
“Y el avance
material aumenta la posibilidad del progreso moral, de la libertad y de la igualdad.
La razón es entonces una excelente guía de la acción humana, que nos facilita
el dominio de la naturaleza y vivir en una sociedad a partir de principios
demostrados que, a su vez, nos permiten la mejora continua de nuestras
costumbres y el acrecentamiento de la felicidad".
Y más adelante
concluye: "Y la Constitución Nacional como lo he indicado ... recogiendo
la doctrina del progreso, al que expresa en general y a través del principio de
la progresividad, que manda avanzar y prohíbe retroceder en el reconocimiento
estatal de los derechos humanos".[5]
Cuando una norma
asistémica, regulando la conducta laboral, se afirma en disposiciones
regresivas, también suele darse la violación de la razonabilidad y en ello se
produce la contradicción de una garantía de la Constitución.
La carta
fundamental fija el programa social por medio de los artículos que consignan la
protección al trabajo y en particular por el 14 bis. A tal efecto, ordena que
la leyes servirán para asegurar los derechos de los trabajadores, que detalla
luego.
En esto la
Constitución reformada en 1957, profundizó para los más necesitados, el
principio de progresividad que consagrara para todos en conjunto, desde su
mismo preámbulo, que ordena "promover el bienestar general".
Pero la reforma
constitucional de 1994, vinculó al principio de progresividad en el connubio de
los derechos humanos y sociales afirmados en la idea del desarrollo. Y a ésta
la refirió especialmente al derecho ambiental (tan naturalmente propia del
trabajo), prescribiendo en el nuevo art. 41: "Los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano".
Toda norma que
contradiga el programa, especialmente en aquellos derechos que revisten el
carácter de operativos (aunque el legislador no haya cumplido con su obligación
de reglamentarlos), por colisionar con la norma superior, debe ser desactivada
por vía de la declaración de inconstitucionalidad.
Pero
cuando en ejercicio del poder legislativo, la reglamentación operativa alcanzó
un estadio de vigencia (por ejemplo, las normas con que la ley de contrato de
trabajo desarrollan la protección contra el despido arbitrario), la derogación
de los mismos resulta doblemente inconstitucional.
Por contradecir el
derecho programado y revestir la pérdida de un derecho adquirido. Es el caso de
las contrataciones modales de la Ley de Empleo 24.013, la Ley de Pymes 24.467 y
la ley 24.465, que objetivamente derogaron determinados niveles de estabilidad
de la Ley de Contrato de Trabajo. Y lo es particularmente en el caso de la Ley
25.013, que dividió el colectivo de trabajo a partir de la aplicación a los nuevos
contratados de un estatus regresivo.
En estos casos, la
ley laboral, que según el art. 14 bis debe ser dictada para asegurar los
derechos que en esa norma superior se consagran y reconocen, sólo es válida en
la medida en que el art. 28 de la Constitución manda ("Los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio").
8.- PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y DERECHO
INTERNACIONAL Y CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO.
El principio de
progresividad tiene su manifestación más simple en el derecho internacional del
trabajo.
Es norma aceptada internacionalmente, que
los estados no pueden recorrer regresivamente la historia en materia de
derechos humanos y sociales.
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos. "Pacto de San José de Costa Rica",
firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
aprobada por la República Argentina según ley 23054 (B. O. 27/3/84), regulando los derechos económicos,
sociales y culturales, impone a los estados firmantes la obligación de actuar
en pos de su desarrollo progresivo.
En su art. 26,
prescribe: "Desarrollo progresivo. Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados".
Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmado en la
ciudad de Nueva York, el 19 de diciembre de 1966 y aprobado por la República
Argentina según ley 23.313, (B. O. el 13/5/86), dispone en su art. 2, apartado 1: "Cada uno de los
Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados partes en el presente Pacto
se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3.
Los países en vías de desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos
humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán
los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean
nacionales suyos”.
Las
instituciones del derecho del trabajo reclaman un tratamiento igualitario y
progresivo. Las Cartas Internacionales siempre se han preocupado porque los estados
se sometan al compromiso del desarrollo progresivo de los diversos institutos
que alcanzan un mínimo grado de aceptación o consenso.
Esto es
particularmente notorio en las materias de innovación, que vienen a conmover
las regulaciones preexistentes.
Un buen ejemplo de
ello lo podemos encontrar en los derechos de información y consulta de los trabajadores.
En el Acuerdo
sobre política social, celebrado entre los estados miembros de la Comunidad
Europea (con excepción del reino unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte), el art. 2 sostiene la necesidad de apoyar la política social de los
estados miembros en materia de información y consulta, y a tal fin, dispone que
el Consejo podrá adoptar mediante directivas, las disposiciones mínimas que
habrán de aplicarse progresivamente, teniéndose en cuenta las condiciones y
regulaciones técnicas existentes en cada uno de esos estados miembros.
En octubre de 1993,
se conoció la que se llamó Tercer Versión del Proyecto de Carta de Derechos
Fundamentales del Mercosur", con la que los expertos de los distintos
países que integran el Mercosur, vienen plasmando, en cumplimiento de los
compromisos establecidos, la Carta Social, con la que tratan de cumplir un
compromiso integracionista, con el propósito de concretar un proceso de
desarrollo con justicia social, conforme a los Considerandos del Tratado de
Asunción.
Este Proyecto
consignaba como Art. 54: “A los efectos de la interpretación de esta Carta,
deberán ser aplicados los principios que se enuncian a continuación:
a) Principio de
interdependencia de los Tratados.
b) Principio de
progresividad de los derechos laborales y sociales.
c) Principio
protector.
La propia Carta en
su integridad, incluyendo su Preámbulo, constituye un instrumento para
interpretar cualquiera de sus partes".
La
norma proyectada es un ejemplo de la esquizofrenia social en que estamos sumidos
los argentinos. Mientras en lo internacional proyectamos obligarnos, en función
de la progresividad social, en lo interno, incumpliendo el programa proyectado,
sancionamos reformas laborales, que revisten un contenido contrario. Pero sin
embargo esto no deja de ser lo patológico. Y las naciones cuando obran
razonablemente se reencuentran con el principio de progresividad.
Esta forma de
operar el garantismo internacional, asegurando que las instituciones del saber
jurídico sean flexibles en una única dirección, la progresiva por protectoria,
también se la podría ver operar en el derecho interno, en los estados federales,
con referencias a fuentes de similar jerarquía.
Nuestras primeras
leyes laborales fueron leyes locales, que crearon estándares de protección que
luego fueron alcanzados por las leyes nacionales. Lo mismo sucedió con las
constituciones provinciales, que con mucha anterioridad promovieron el
constitucionalismo social en nuestro país.
Y esto no debe ser
considerado la manifestación de un estado de inmadurez y atraso. Por el
contrario, expresa la conquista de estándares de protección, escalonados en
forma expansiva.
Podríamos reiterar
el ejemplo, a partir de las más recientes constituciones provinciales y sus
cláusulas sociales. Incluso con referencia al propio principio de
progresividad, de reciente acogida en la reforma de 1994 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires. Su positivización es útil y profundiza el nivel
de protección que se desprende del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Es
mandato a cumplir para los jueces en la interpretación y aplicación de todas
las fuentes normativas del derecho.
El principio de
progresividad recepta la única mecánica posible de instrumentar racionalmente
el garantismo, a partir de las notas de expansividad y con el objetivo de
rescatar un estado de desposesión denunciado a partir de la cuestión social.
A esa mecánica
progresiva del garantismo, se le debe adjudicar otras de las notas
características de la relación interfuentes en el derecho social. En esta área,
la flexibilidad es sólo protectoria. Se puede ser más flexible, sólo para ser
más protectorio. Ya que el piso de protección se expresa en la Constitución
Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales y las
Constituciones provinciales, que deben competir entre sí para mejor proteger en
sus respectivos ámbitos.
Esta competencia
hacia la protección se expresa con mecanismos de este tipo:
a) Cuando las
constituciones provinciales reiteran las instituciones protectorias de la
Constitución Nacional, no agregan otra cosa al estándar de protección
garantista, que el compromiso de permanencia del instituto, aun en caso de derogación
del mismo en la ley de leyes nacional.
b) Cuando las
constituciones provinciales desarrollan a los mismos institutos admitidos en la
C.N., operando en la dirección protectoria que ellos tienen (por ejemplo
límites máximos a la jornada limitada en las constituciones de Río Negro y Córdoba).
Y aquí se está
formulando una apreciación a favor de la regla más garantista y progresiva, que
implica la condena por inconstitucional de las disposiciones de la Ley de Contrato
de Trabajo limitantes de ello
c) Finalmente,
cuando mayor sentido alcanzan las normas constitucionales progresivas de las constituciones
provinciales, es cuando regulan a partir de lagunas o institutos inexistentes.
Admitido el
principio de progresividad como regla funcional del garantismo, la norma de
mayor protección se legitima por sobre la de menor protección, aun en contra
del orden jerárquico tradicional de las fuentes, que en el derecho del trabajo
cede, a mérito del fin tuitivo del mismo.
Y entonces comienza
a operar la regla de igualdad de trato, que imprime también a partir de la
progresividad el sentido expansivo de la legislación social.
Con el tiempo, se
da entonces que la igualdad de trato se impone, a mérito de la conquista
alcanzada por la parte, al conjunto.
Podemos por lo
tanto predecir, que la mayor parte de los institutos progresan desde fuentes de
menor jerarquía, hacia otras de mayor. Y que la positivización del derecho
social se expresa así, en una escalada ininterrumpida.
Para seguir con el
juego del mismo instituto, el principio de progresividad, positivizado en la
Constitución de la provincia de Buenos Aires, sancionada en la reforma de 1994,
es admisible que con el tiempo, alcance jerarquía constitucional nacional, en
una fórmula similar o de mejor sentido protectorio.
Lo que no quiere
decir que su única fuente de poder real pueda depender de esa positivización.
En realidad, el secreto de la razón de ser de su poder está en el programa
social incumplido de la Constitución Nacional y en el correlato del mismo, con
el derecho internacional enrolado en la dirección del garantismo.
9.- LA RECIENTE CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA.
En
la positivización del principio de progresividad, la República de Venezuela, en
su reciente Constitución, dio otro paso trascendente.
Lo
consagró en relación con los derechos humanos (en el artículo 19º) y los
derechos del trabajo (en el artículo 89º).
Esto
sucedió desde el marco referencial de haber constituido un Estado Democrático y
Social de Derecho y Justicia (art. 2º).
Previéndose que ese Estado “propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida,
la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos,
la ética y el pluralismo político”.
Es
con referencia a esa superestructura jurídica y modelo de sociedad, que el
pueblo venezolano relacionó en su Constitución a los derechos humanos con un
orden garantista. Al punto que el tercer título de su ley de leyes lleva por
nombre “De los deberes y derechos humanos y garantías”. En el Capítulo I del
mismo, titulado “Disposiciones Generales”, prescribe el Artículo 19: “El Estado
garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin
discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía es obligatorio
para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los
tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las
leyes que los desarrollen”.
Esta República
adopta, por lo tanto, un compromiso para vedar el retorno a épocas en que el
agravio a la esencia del hombre en el convivir social, se encontraba incluso en
las políticas de estado. Como lo fuera la aceptación de la doctrina de la
seguridad nacional, con su horrenda estructura represiva instrumentada en toda
Latinoamérica.
Por su parte, y con referencia
a los derechos del trabajo, el artículo 89 prescribe: “El trabajo es un hecho
social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para
mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores
y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los
siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que
alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios
laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad
sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables,
es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos
derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la
relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3.
Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o
en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al
trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no
genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones
políticas, edad, raza, o credo o por
cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el
trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral.
El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social”.
La
disposición es otro paso elogiable en épocas en que a la sombra de la doctrina
de la flexibilidad laboral, se intenta usar a la ley para legitimar conductas regresivas.
Aunque
todavía no se advierte en la norma que la progresividad condiciona no sólo a la
ley, sino a todas las fuentes del derecho del trabajo, en función de la
protección de un estado y condición asumida por los trabajadores; la norma avanza
por el camino correcto.
10.- EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
La positivización
del principio de progresividad dio un paso importante en la reforma
constitucional de 1994 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, con
la sanción de su nuevo art. 39, que transcribimos:
"El trabajo es
un derecho y un deber social.
1. En especial se
establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de
trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual
remuneración por igual tarea y al salario mínimo vital y móvil.
2. A tal fin la
Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador
y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral;
propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de
trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores, y la
solución de los conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales
especializados para solucionar los conflictos del trabajo.
2. La Provincia
reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios
colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los
representantes gremiales.
3. En materia
laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad,
justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador,
primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda,
interpretación a favor del trabajador.
4. Sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 103 inciso 2 de esta Constitución, la Provincia
garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus
condiciones de trabajo y la substanciación de los conflictos colectivos entre
el Estado Provincial y aquellos a través de un organismo imparcial que
determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías
reconocidas en el presente inciso será nulo".
Fue importante que
en el primer estado argentino se convalidara el instrumento por excelencia del
garantismo en una hora de visibles regresiones. Recordando que lo que está
vedado en los estados de derecho sociales, es desproteger, no intensificar las
protecciones necesarias. [6]
Entonces, las
cartas provinciales (que ya antes los habían consagrado), los ratificaron y
continuaron su desarrollo y
profundización. El garantismo, en el plano constitucional, no retrocedió desde
entonces. Y especialmente puede destacarse su vigor, a partir del retorno de la
democracia en 1983. Es una nota común de las reformas constitucionales
practicadas y también en la constitución de la Provincia de Tierra del Fuego.
Pero este juego del
garantismo, lejos está de agotarse sólo en el plano constitucional.
Particularmente se expresa en el juego armónico de las fuentes normativas,
expresado en su entrelazamiento. Todas las fuentes confluyen: ley laboral,
convenio colectivo, voluntad de las partes, usos y costumbres, principios
generales de la materia y derecho común en subsidio. Y este es en definitiva el
material esencial del derecho del
trabajo, que no deja de ser un derecho común, con un destino manifiesto: el de
compensar las desigualdades reales para concretar el rescate de una situación
de alienación y explotación de los trabajadores.
Si algunos se han
apresurado en firmar el acta de defunción del derecho del trabajo, en el plano
de su asimilación provincial, lo cierto es que la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, dictada en 1994, vino a dar fe de su vida y vigencia.
Y en el ámbito
nacional, los derechos sociales vinieron a recibir al mismo tiempo una
ratificación y legitimación que contradice esta etapa de descreído pragmatismo.
Los impugnadores del garantismo, las regulaciones protectorias y los estados
sociales, contaron con la oportunidad de imponer un modelo acorde con sus
tendencias. No pudieron imponerlo y resulta claro que tampoco contaban con el
mismo. Además de sus críticas a la eficiencia del modelo del garantismo, poco o
nada han podido construir en su reemplazo. Pero sin embargo se han dedicado con
ahínco a destruirlo, ignorando que carecen de la sustentación necesaria para la
ingrata tarea que realizan. Siembran así el caos y la inseguridad jurídica.
Los intentos de
subversión del orden constitucional garantista, no pueden pasar por alto que el
art. 14 bis de la Constitución Nacional salió indemne, fortalecido y legitimado.
Si a su sanción, en
1957, la convocatoria del poder militar impidió la participación del actual
partido de gobierno, en 1994, la reforma practicada con su activa
participación, lo ratificó.
Además, al
consagrarse en la reforma constitucional la jerarquía supra legal y
constitucional de los tratados internacionales y declaraciones que en sus
textos expresamente consagran derechos y garantías sociales, el programa del
garantismo viene a tener un nuevo apoyo legal en el cual fundarse y repechar la
cuesta de la crisis extorsiva que lo ataca.
Queda pues en
claro, que desde el marco del estado de derecho, el contenido programador de
las constituciones y el derecho internacional acogido con rango constitucional
y supra legal, es el de la vigorización de la regulación protectoria practicada,
y además, el de la implementación de políticas legislativas y judiciales
destinadas a operativizar la voluntad del legislador constitucional, y también
el de los legisladores provinciales que marcharon por el mismo andarivel.
En síntesis, el
derecho constitucional de Argentina, provincial y nacional, y el internacional,
al cual este país ha adherido reconociéndole el rango supra legal, imponen
comprender a todo el orden jurídico a partir del principio de progresividad.
Ello es imperativo
para la jurisprudencia y polo orientador de la doctrina, aunque en ambos campos
se puede advertir como articulan posiciones desde su opuesto (el principio de
regresividad), los que responden a los poderes constituidos a los que esta
forma de progresividad agravia.
Sin embargo, hacer
ciencia jurídica sin respetar el principio de progresividad es un contrasentido
manifiesto. Es restar al derecho su justificación razonable.
El principio de
progresividad opera como transformador de la realidad en el único sentido justo
posible. En la única orientación admisible por un orden democrático.
Se dirige hacia la
libertad del hombre y resiste a la regulación estática de un orden sin futuro.
Es el principio de
progresividad el que instrumentó el garantismo social. Y éste operó a partir de
determinadas reglas instrumentales.
Así como la regla
de irrenunciabilidad nació para asegurar los derechos a la reparación por daños
en la legislación de los infortunios del trabajo, las reglas "in dubio pro
operario", de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa,
sirvieron para instrumentar el garantismo social, en la marcha progresiva del
rescate de un estado de desposesión implícito en las condiciones objetivas de
la clase trabajadora.
La relación
sistémica de estas reglas es de tal naturaleza, que la doctrina ha tratado de
distinguirlas sin conseguir suficiente claridad conceptual hasta ahora, y
muchos se extravían en su conceptualización.
Este primario y
criticable desarrollo conceptual, se advierte en especial en el texto de la Ley
de Contrato de Trabajo, y en muchos fallos que no distinguen con claridad el
rol de cada una de esas reglas, y en ocasiones, fundan criterios protectorios a
partir de confundirlas. Con lo que sólo logran que la protección se torne débil
y dogmática.
La vigencia
efectiva del principio de progresividad, dependerá en gran medida, de como se
respeten y apliquen esas reglas.
11.-
EL DIVORCIO ENTRE LOS DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES Y LAS NORMAS
REGRESIVAS.
El operador
económico que formuló las regulaciones propias de la reforma laboral, con el
propósito central de evitar costos internalizados de la empresa, demostró un
cabal desconocimiento de la materia abordada, y en especial, de la verdadera
situación de los trabajadores.
Esta falta de
conocimiento de la realidad social regulada, tampoco garantiza un correcto
resultado en cuanto fines puramente económicos, como por ejemplo, la
incentivación de la producción en la empresa (microeconomía) o en la Nación
(macroeconomía).
Pero además, ese
operador económico, en condición de legislador social, operó con crueles
mecanismos que obstaculizan o impiden el acceso a la justicia, por lo que la
impunidad se consigue a mérito de la norma regresiva, agravando las limitaciones
reales que la pobreza produce.[7]
En términos del
debate jurídico por excelencia que se dio en los finales de la década de 1980,
en Argentina, flexibilidad era la antítesis de regulación.
El legislador de la
reforma se inspiró en ello para concretar sus fines. Un liberalismo económico
salvaje, instrumentó sus políticas en términos de normas de dominación social,
que significaron una burla de la libertad y su avasallamiento.
En la Argentina
modelada por ese mismo liberalismo económico, en términos de una nación
agro-exportadora y dependiente, que alcanzara sin embargo cierto grado de
desarrollo industrial, la crisis en este último sector de la economía, se
intensificó a niveles alarmantes. Contra la crisis, y pese a la extorsión que
se practicara para dictar las nuevas normas laborales, la regulación sigue
siendo instrumento de liberación real.
La pregunta que
debió formularse el legislador argentino antes de dictar esas normas, era si la
flexibilidad era un concepto ecuménico, y antes de plagiar como se hizo a la
legislación española en la materia, debió respetar a los compromisos culturales
e históricos de las fuerzas democráticas argentinas. Entre esos compromisos, el
fundacional, es la base ineludible que importa el programa constitucional.
Hoy el choque entre
el programa social de la Constitución y la legislación dictada es manifiesto.
Queda al operador
del derecho construir a partir de las contradicciones y con respeto a la
jerarquía de las normas, las soluciones superadoras a partir del principio de
racionalidad, descalificando las normas infra constitucionales cuando corresponda
y rectificando las tendencias de la jurisprudencia que revelan total acatamiento
a una política económica que no respeta el pacto básico de la convivencia
social.
De lo contrario no
hay funcionamiento armónico del sistema. No existirá el estado de derecho con
sus connotaciones sociales. La regulación de lo laboral sólo será el imperio
del poderoso. Ello ni siquiera garantiza mayor producción. Solo es un orden
autoritario, en una actividad que es demasiado seria y trascendente para todos
como para dejarla únicamente a cargo de la clase empresarial. Así como la
guerra le queda grande a los militares, la economía y el trabajo supera a los
patrones. Aunque estén representados por gestores de créditos internacionales,
inversiones extranjeras o expertos en finanzas.
Desde la doctrina,
que sigue siendo el motor de lo jurídico, es necesario y oportuno desenmascarar
la operativa regresiva, que en lo instrumental se apoya en la desactivación de
un concepto fundamental: el orden público laboral.
Dar fortaleza a
este concepto sin embargo, es una necesidad primaria del sistema. Porque el
mismo es consecuencia de una constitución que lo programara y porque además,
los pueblos sólo se realizan aprovechando todas sus potencialidades a partir del principio de progresividad.
[1] Ponencia del autor presentada en el “Forum: O mundo
do trábalho no Brasil. CLT 60 años”, celebrado entre el 24 y 26 de abril del
2003, en Porto Alegre, Brasil. Organizado por Fundacao Escola da Magistratura
do Trabalho/RS. AMATRAIV- Associacao dos Magistrados do Trabalho da IV Regiao.
En esa oportunidad fue el autor invitado a exponer sobre el tema “El mundo del
trabajo en América Latina” . Fuente: el libro del autor Reforma Laboral. Análisis crítico.
Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis, Editorial
La Ley, Buenos Aires, 2001. Puede consultarse del autor, sobre los temas abordados
en este trabajo: El orden público laboral y el principio de progresividad,
en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI,
n° 121, tomo IX, pág. 645; El principio de progresividad, publicado en
el Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados convocado por la
Central de Trabajadores Argentinos: “Hacia nuevas formas de defensa de los
trabajadores”, celebrado en el Salón Germán Abdala, Buenos Aires, los días 10 y
11 de octubre de 1997, pág. 11 y Reflexiones sobre el principio de
progresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149.
[2] Véase
CARO FIGUEROA, Armando: La
flexibilidad laboral, Editorial Biblos, Buenos Aires, 1993, pág. 49.
[3] Véase PLÁ RODRÍGUEZ, Américo: Los
Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 2° edición,
1990, pág. 40, refiriéndose al principio protectorio sostiene: "Entendemos
que este principio se expresa en tres formas diferentes:
a)
La regla "in dubio pro operario". Criterio que debe utilizar el juez
o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel
que sea más favorable al trabajador.
b)
La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya más de
una norma aplicable, deba optarse por aquella que sea mas favorable, aunque no
sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía
de las normas.
c)
La regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de
una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más
favorables en que pudiera hallarse en trabajador.
De esta exposición surge que son tres reglas distintas,
resultantes del mismo principio general, sin que pueda considerarse una regla
subordinada o derivada de otra".
[4] Véase DEVEALI, Mario: Lineamientos
del derecho del trabajo, Buenos Aires, 1948, pág. 55.
[5] Conf.: Carlos Javier Spaventa Domenech: La idea del progreso y el derecho, trabajo inédito que nos facilitara el autor.
[6] Expresa Jorge R. Vanossi: "Debe
buscarse el perfeccionamiento de las garantías, porque si bien el capítulo de
los derechos tiene su origen en la Constitución nacional, nada impide que las
Constituciones Provinciales -partiendo de ese umbral- protejan más que aquellas
y no menos dado que lo que el art. 5° expresa. Es que está vedado desproteger,
pero no está prohibido proteger más a través de nuevos mecanismos de
garantías". Ver: Reforma de las constituciones provinciales, Dirección
de Publicaciones del Senado de la Nación, 1985, pág. 200.
[7] Roberto O. Berizonce sostiene, resaltando la
importancia del movimiento contrario al tipo de medidas instrumentadas por
nuestro economicismo: “… se ha gestado la existencia en los diversos confines
del mundo contemporáneo de un vasto movimiento por el “acceso a la justicia”,
que no se limita a la justicia en un sentido judicial, sino que abarca áreas
mucho más vastas, como el acceso a la educación, a la salud, al trabajo, al
descanso, etc., es decir a las distintas reivindicaciones consustanciales al
Estado Social. Empero ha sido en el campo jurisdiccional donde con mayor empeño
se han postulado las reformas, aparecidas a través de una sucesión de
“oleadas”, la primera de las cuales ha intentado superar las barreras impuestas
por la pobreza, con intervenciones del Estado encaminadas a realizar reformas
más eficaces de la asistencia jurídica de los pobres.”