129.- La proletarización de los médicos, la simulación de sus contratos de trabajo y el fraude a la legislación social - RJCornaglia

Sumario.

1. LOS SERVICIOS DE LOS MÉDICOS Y SU CONTRATACIÓN.

2. EL ENCUADRAMIENTO ESTATUTARIO.

3. LA CRISIS Y LA CONTRATACIÓN DE LOS MÉDICOS.

4. EL USO FRAUDULENTO DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.

5. NOTAS DETERMINANTES DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS MÉDICOS.

6.   LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y LOS MÉDICOS DEL PAMI.

7.   CONCLUSIÓN.

1.- LOS SERVICIOS DE LOS MÉDICOS Y SU CONTRATACIÓN.

Desde la más remota antigüedad, el soberano trató siempre de regu-lar el ejercicio de las profesiones.

Así lo llevó a cabo Hammurabi, el sexto hijo de la dinastía amorrea de Babilonia, que en el 40° año de su reinado, promulgó las leyes que la posterioridad conoció como su Código.

En ese cuerpo legal de 282 artículos, inagotable fuente de conoci-mientos de la antigüedad (que sólo pudo ser superado, en su complejidad, extensión y sistemática, por el Código de Justiniano)  se dedican los artícu-los 215 a 223, a la regulación del precio de los servicios de los médicos, a los que se tarifan en siclos de plata.

En ese tipo de sociedades, regidas por monarquías teocráticas, el trabajo no era un derecho, sino una concesión dada a los súbditos por el soberano absolutista en ejercicio de su poder divino. Sin perjuicio de ello, el monarca advirtió que hacía a los fines del buen gobierno de la sociedad, re-conocer un tratamiento especial a ese tipo de trabajos, a fin de asegurar la reproducción de las fuerzas laborales y la transmisión de los conocimientos especiales, útiles para la subsistencia misma de la sociedad y el interés del reino.

En esa época bastaba la regulación del trabajo a partir de la obra y el servicio prestados y a ello refirieron por siglos y siglos las prácticas res-pectivas.

No varió mucho la situación cuando el soberano se transformó y el pueblo sentó las bases del moderno estado de derecho.

La libre contratación pasó a ser el instrumento en el que se afirmó la burguesía y los médicos se alojaron en su seno y beneficiaron con ella. Enrolados en la estructura económica al servicio de los intereses de las nuevas clases gobernantes, encontraban en los pliegues de la economía capitalista cómo supervivir y realizarse. El ciudadano solía acceder al poder gracias a la universidad, por medio de las profesiones liberales.

Con el desarrollo económico de la sociedad en la era del capitalis-mo, la afirmación del contrato de trabajo se cumplió en forma expansiva, desde las profesiones propias del industrialismo y abarcando a casi todo el tráfico apropiativo del trabajo humano, a partir de dos premisas:

1. El carácter permanente de las relaciones vinculares alcanzadas por ese tipo de contratación.

2. La naturaleza alimentaria de la prestación remuneratoria, única forma de garantizar la subsistencia de la fuerza de trabajo dispo-nible.

Cuando esas dos premisas se daban en la relación laboral de los médicos, la doctrina y la jurisprudencia fueron reconociendo los contratos de trabajo de esos profesionales; y la compleja organización de la medicina como servicio público y privado, se encargó de hacer cada vez más común este tipo de conductas.  

Circunstancia ésta que es común a todas las formas del trabajo inte-lectual, tradicionalmente caracterizadas como la profesión liberal.

2.- EL ENCUADRAMIENTO ESTATUTARIO.

En el derecho positivo nacional, a esa recepción doctrinaria y juris-prudencial, se la remató con el dictado de una norma estatutaria.

El encuadramiento de la relación laboral cumplida por los médicos quedó determinado por el Estatuto de Profesionales del Arte de Curar, de-creto-ley 22.121/45, ratificado por ley 12.921.

Este Estatuto fue dictado hace más de medio siglo, en una época en que se entendía que las normas estatutarias reguladoras de las profesiones tenían por sentido protegerlas, dentro de las peculiaridades de las formas especiales que hacían a las respectivas daciones de trabajo.

Sus previsiones determinan para los médicos una reducida jornada de trabajo máxima legal; se regula su actividad con clínicas y sanatorios, y en su artículo 6°, se establece que gozarán de estabilidad en sus cargos y no podrán ser separados sin sumario previo.

Este cuerpo normativo, vigente, pero poco respetado, retrata una época en la que el contrato de trabajo se mostraba pujante y venía a fortale-cerse, con referencia a las prestaciones de los médicos y otros trabajadores de la salud.

3.- LA CRISIS Y LA CONTRATACIÓN DE LOS MÉDICOS.

La situación cambió sustancialmente con la crisis de la economía en la sociedad capitalista, afectando a los profesionales de todo tipo, los que en los últimos años, han sufrido una proletarización manifiesta con perniciosas  consecuencias para la calidad de vida que pueden alcanzar.

A muchos de ellos las necesidades económicas por las que pasan, también les acarrean dificultades de todo tipo, comenzando con el deterioro de su propia salud a causa de las condiciones en las que trabajan.

Lo que provocó que el doctor Héctor Nieto, titular de la carrera de postgrado en medicina del trabajo de la U.B.A., señalara lo que ocurre respecto del riesgo de accidentes y de las enfermedades contempladas en la ley de Riesgos del Trabajo 24.557, a la que sólo acceden aquellos a quienes se les reconoce la relación de dependencia. Sostuvo: “Somos vulnerables a cuanta infección ande dando vueltas por ahí: tuberculosis, hepatitis, VIH/sida, citomegalovirus’, enumera. A ellas se suma una larga lista de pato-logías causadas por radiaciones, gases anestésicos y agentes esterilizan-tes”.  

La situación se agrava por las magras remuneraciones y la natural consecuencia de que con ellas es imposible acceder al necesario perfeccio-namiento o a la simple puesta al día, en actividades en las que el avance científico los acosa y las responsabilidades por mala praxis los acorralan. Para peor, esta situación se socializa generando un inferior nivel de presta-ciones, en perjuicio de la población en general.

En la medicina, el proceso de concentración de capitales, señala la existencia de empresas cada vez más poderosas en el área, pero, paradoja mediante, con un notable empobrecimiento de los trabajadores de la salud.

Grandes hospitales, obras sociales, importantes clínicas y sanatorios privados, organizaciones de la medicina pre-paga, aseguradoras de riesgos del trabajo, contratan a estos trabajadores sobre la base de sueldos regidos por la ley de la oferta y la demanda, en un momento en que las tasas de desocupación llegan a valores antes nunca alcanzados.

Los contratan a partir de variadas formas jurídicas y, cada vez más, lo hacen desde figuras en fraude al contrato de trabajo, aceptando muchas veces los profesionales la situación por estado de necesidad, y en algunos casos, por patéticas formas de rechazo cultural a las condiciones regulado-ras del trabajo dependiente.

En estos casos cobra relevancia el principio de primacía de la reali-dad y el operador jurídico debe relativizar el “nomen iuris” con que las partes califican a sus relaciones contractuales, haciendo pleno uso del principio “iu-ra curia novit” si es necesario llevando a cabo el encuadramiento legal con-forme a las prestaciones cumplidas.

Como hemos señalado, la contratación que une a médicos e institu-ciones refiere a variadas formas jurídicas y responde a relaciones vinculares de distinta naturaleza. Nos interesan ahora los vínculos que se relacionan con el tráfico apropiado de los servicios profesionales.

En torno a esos servicios formula agudas consideraciones André Gorz, sosteniendo que, en su criterio, toda actividad de servicio a las perso-nas es una actividad servil en la que uno se vende. Entendiendo que se vende un “don de sí”, sometiéndose a la voluntad de otro, por un fin primario: la remuneración.

Pero distancia a esos servicios de los profesionales –de ayuda y de cuidado, en particular- ofrecidos en interés del otro. Cree que el terapeuta, el que atiende a un enfermo, el docente, actúan a favor de los intereses de personas que les son confiadas, pero no lo hacen para nada según la volun-tad y el placer de ellas. Sostiene que el profesional actúa según una deonto-logía y procedimientos que les aseguran el dominio de sus actos. En los lími-tes de una relación abalizada y objetivada por los procedimientos profesiona-les que ponen en juego, el terapeuta, el docente, etcétera, sirven a los inter-eses o las necesidades de los otros. No están allí para darles placer y les niegan el derecho y la competencia de definir lo que les deben dar. Están en posición dominante.

Infiere de todo ello que, “aquí está la ventaja y la desventaja de las relaciones profesionalizadas. El profesionalismo y la posición dominante que le confieren al prestatario del servicio lo protegen contra los deseos de sus clientes y contra el estatuto de servidor. El pago despersonaliza las relacio-nes y limita la deuda de gratitud de la persona a la que ayuda o cuida. Pero ésta –y ése es el revés de la medalla- tampoco puede exigir o esperar del profesional la solicitud, la ternura, la espontaneidad en la devoción, en resu-men, el don incondicional”.

No podemos compartir íntegramente el planteo de Gorz, que en su corrimiento a la izquierda de la crítica del contrato de trabajo, terminó justifi-cando la existencia de figuras para-laborales no dependientes como para-digma superador del capitalismo, pero que en la práctica de las relaciones apropiativas, sólo sirven para generar condiciones de mejor apropiación de la plusvalía.

Por otra parte, la apropiación del trabajo humano, siempre que refie-re a tareas de alta especialización, coloca al trabajador, en cuanto a las for-mas de cumplimiento de las mismas, en la relación física con su esfuerzo, en situación de dominación, con la naturaleza e incluso los apropiadores. No es imaginable, por ejemplo, que un chofer conduzca únicamente guiado por el deseo de su cliente o que un aviador realice sus tareas inspirado no en las reglas del uso prudente de su experiencia, sino del capricho, comodidad o goce de su empleador. Esta zona de soberanía del trabajador y de exclusión de dominio del empleador, no obsta a la existencia de los contrato de trabajo dependientes, y en ellos prima el interés social que se expresa en el sentido tuitivo y direccionado del orden público laboral.

Esa especial relación de apropiación del servicio profesional, puede ir acompañada de otras de tipo asociativo, en el marco de relaciones propias de sociedades comerciales o cooperativas, acompañar a la relación propia del mandato, u otra de corte educativo o formativo (como en determinadas pasantías), producirse en función de un vínculo puntual ajustado a una con-tratación de obra o referir a una relación de servicios permanentes.

En todos esos casos, el contrato de trabajo puede estar presente o no. En caso de que el vínculo se ajuste en sus notas características a la re-lación contractual propia de la dependencia, la misma puede pluridimensio-nar o complementar los vínculos existentes u operar como un desactivador de ellos.

En las alcanzadas por vínculos relacionados con formas asociativas, la cuestión refiere a la relación propia de la consideración del socio emplea-do (art. 27 de la L.C.T.) y el contrato de trabajo tiene plena efectividad, sin perjuicio de que los vínculos sociales estén regidos por los derechos societa-rios respectivos dando lugar a acciones independientes de las laborales. A derechos de distinta naturaleza, que no se oponen entre sí, corresponden distintas acciones, que pueden determinar diversas competencias jurisdic-cionales.

En el caso de las relaciones contractuales de pasantía, obra y loca-ción de servicios, las mismas no pueden coexistir con el contrato de trabajo. La existencia del contrato de trabajo excluye la posibilidad de la vigencia de esos otros tipos. Se supone que dada la existencia de la relación de depen-dencia, la activación de los otros tipos tiene un sentido fraudulento; cumple las funciones de simular el contrato de trabajo-realidad, como lo llamaba Ma-rio de la Cueva.

El orden público laboral impone la necesidad de encuadrar al vínculo como un contrato de trabajo, cuando el vínculo resulta permanente, la parte que da el trabajo apropiado está sujeta al poder de dirección de la otra, se cumple el tráfico en forma personal e infungible y la remuneración tiene un sentido oneroso y alimentario. En algunos casos, el reconocimiento del con-trato de trabajo es excluyente de la existencia de otras figuras que encua-dran el tráfico apropiativo. Así, la existencia del contrato de trabajo excluye la posible vinculación locativa. En otros casos, el contrato de trabajo coexiste con otras formas jurídicas, imponiendo a la relación la obligación de respetar las formas de prestaciones laborales que puedan ser consideradas encua-dradas en locaciones de obras o servicios.

Es decir, las locaciones quedan reemplazadas y su uso responde contra “legem” a un fin fraudulento, cuando:

- el tráfico apropiativo es permanente;

- “intuitu personae”;

- se torna cotidiano;

- integra al dador de trabajo en la organización empresaria;

- se lucra apropiándose del servicio profesional cumplido;

- existe sujeción del dador del servicio a un poder de dirección, or-ganización y disciplinario ejercido por el apropiador;

- la remuneración percibida por la dación de tareas cumple con una función alimentaria para el dador.

La ley laboral fortalece la situación del débil con la presunción del artículo 23 de la L.C.T., y quien plantea estar exceptuado de su imperio, de-be cargar con la prueba de demostrar la falta de dependencia en el caso, con el rigor propio de la prueba de la excepción. Ya que el texto es preciso, “la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de tra-bajo”, y si bien se reconoce que en el caso de que lo ameriten las circuns-tancias podrá intentarse la prueba en contrario, a renglón seguido se reafir-ma la presunción aun en el caso de la utilización de figuras no laborales, como lo es el contrato de locación de servicios.

Por lo tanto, no cabe hacer distinciones no contempladas en la ley, entre los servicios, por la condición del trabajador, como impropiamente se lo ha intentado hacer, al considerar que la presunción deja de operar en los casos de las profesiones liberales.

No resulta razonable el criterio seguido por Juan Carlos E. Morando, en posición minoritaria, cuando integraba la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y artificiosamente construía una oposición entre la situación de los profesionales universitarios y los trabajadores industriales, sosteniendo que para las profesiones liberales lo común es la autonomía y para los otros la dependencia.

Esa posición resulta anacrónica, ya que hoy se constata una situa-ción diferente a la presumida. Además, la prestación libre del servicio médico es plena cuando refiere a la relación apropiativa del servicio con los pacien-tes, pero deja de tener las supuestas connotaciones de autonomía y liberali-dad, cuando el servicio es intermediado y apropiado por un tercero que se trata de una poderosa empresa.

Por lo que más criticable todavía nos resulta el escamoteo intelectual practicado cuando, montándose en tal débil argumentación, se sostiene co-mo una situación ya esclarecida, la desactivación del artículo 23 de la L.C.T., ya que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia no se estructuran a partir de posiciones que discriminen a los profesionales liberales, con el objeto de beneficiar a los apropiadores del trabajo intelectual.  

Correspondiendo por lo tanto, que en las circunstancia de hecho ya anotadas, se imponga la presunción de existencia del contrato de trabajo, operando plenamente el artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo y las locaciones cedan el paso al contrato de trabajo que simulan.

Tampoco fortalece a la posición desactivadora de la presunción legal ya descripta, otra índole de argumentos basados en inadecuadas considera-ciones referidas a la “teoría de los actos propios”.

Ya que resulta ajeno al sentido protectorio (que debe imperar en la interpretación y aplicación de la norma laboral), sostener que por tratarse de un profesional universitario, su silencio ante la situación que lo agravia debe considerarse como una nota confirmadora de una relación que objetivamen-te simula la existencia de un contrato de trabajo.

Las necesidades de empleo en la era presente son tan acuciantes para el trabajador intelectual como para el manual. Por repetido no deja de ser un mal chiste dirigirse al conductor de taxi llamándolo arquitecto o doctor.

En esos términos, acudir a la doctrina del acto propio, demuestra que el operador jurídico está ignorando la situación real por la que pasa la sociedad en la que vive y es insensible a la dispensa de las conductas resul-tantes de un estado de necesidad.

En la articulación artificiosa de la teoría del acto propio, como en la desactivación de la presunción legal del artículo 23, existe una discrimina-ción por la condición de universitario y profesional que viola al artículo 16 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho de igualdad para los igua-les en igual situación. Con referencia al contrato de trabajo, al que se niega que lo ampare, el médico es un igual a cualquier otro trabajador, al que se le adjudica un trato discriminatorio.

En la materia juega el artículo 42 de la C.N. que prohíbe "cualquier forma de discriminación"; también el Pacto de San José de Costa Rica, que consagra derechos humanos y sociales con rango supra legal y prohíbe las discriminaciones por la condición social o económica, y el artículo 17 de la L.C.T. 20.744, reformada por la norma de facto 21.297 (t.o. dto. 390/76) y la Ley contra la Discriminación 23.592.

4.- EL USO FRAUDULENTO DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.

Suele ser condición para el ingreso al trabajo en centros asistencia-les de salud, la firma de un contrato de locación de servicios, con todas las características de un contrato de adhesión. Pero ocurre en la mayoría de los casos, que dicha contratación simula una relación de trabajo dependiente.

A fines del siglo XIX, respondiendo a los requerimientos de la cues-tión social, la legislación y la doctrina que remozaba al saber jurídico, con-ceptualiza la existencia del contrato de trabajo para las relaciones laborales del asalariado, alcanzado con ello a la figura de la locación de servicios, in-terviniéndola primero y desplazándola después.

En el desplazamiento de la locación de servicios por el contrato de trabajo se dio un paso progresivo y un salto dialéctico.

Las notas propias del principio de progresividad, inherentes al dere-cho del trabajo, se consiguieron al compás de perfilar la figura del contrato de trabajo.

Cuando en el presente se procede a revitalizar a la locación de ser-vicios, en este contexto social e histórico, se opera desde el principio propio de la restauración conservadora. Desde el principio de regresividad, se intenta volver a retrotraer la situación, en beneficio del poder empresario y burlando la legislación social dictada. Una legislación que trasciende a valores propios de la lógica del mercado, como bien se encargó de señalarlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un rapto de lucidez extraño a las doctrinas que inspiradas en el economicismo viene implantando.

También los médicos vienen siendo arrastrados por la desregulación regresiva, y para ello se opera con supuestas locaciones de servicios, en franca contradicción con el programa constitucional.

Con ello se acompaña a la recreación del poder autoritario en la em-presa, y se facilita el fraude laboral y previsional, con agravio del modelo del estado de bienestar.

Cuando en la opción entre encuadrar la relación de trabajo conforme al Código Civil (con sus normas referidas a la regulación de la locación de servicios) y la legislación laboral, el operador opta por la primera, lo hace a favor de una desregulación regresiva, violando las previsiones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que ordena: "el trabajo en sus diversas for-mas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor..." y una zaga de derechos de segunda generación, que no alcanzan a los contratos regidos por el derecho civil.

Las normas laborales fueron dictadas perfilando al contrato de traba-jo como un instituto que consiste en la superación histórica de la relación de trabajo antes únicamente regulada por la locación de servicios.

Las protecciones que consagra a favor del trabajador este contrato de trabajo, considerado por Carnelutti el más importante de la era moderna, hacen al orden público laboral y desplazan a las normativas contractuales propias del Código Civil, como la locación de obra o la locación de servicios. Reducen el ámbito de aplicación de estas opciones en las relaciones de la apropiación del trabajo a un muy modesto rol residual.

5.-  NOTAS DETERMINANTES DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS MÉDICOS.

Determinar si entre un médico y una empresa existe o no relación de trabajo es siempre una cuestión de hecho a decidir en cada caso concreto.

La situación debe decidirse en función de conductas variables que en algunos casos son difíciles de precisar. Deberá definirse de acuerdo con los elementos esenciales que primen.

En cada caso es pues necesario distinguir si median en las relacio-nes que hacen al tráfico apropiativo de las tareas del médico, las notas de la relación de dependencia técnica, la dependencia económica y la dependen-cia jurídica.

Aceptamos el método tradicional de análisis partiendo de tres cate-gorías de conocimiento. Categorías éstas que no dejan de ser abstracciones que cobran sentido e importancia, cuando se puede, desde las formas, descubrir el discurso del poder. Y atento a eso deberemos sumar el análisis propio de la categoría que refiere a la dependencia política (que refiere a las relaciones de poder en el seno de la relación contractual).

Dependencia técnica: se da cuando el empleador se reserva el po-der de organizar las prestaciones comprometidas por el trabajador, dando  indicaciones y órdenes acerca de la forma de realizar la tarea encomendada, prescribir medicamentos, ordenar estudios radiológicos, de laboratorio, pedir la intervención de especialistas de segundo nivel, etc.  Como así también el ejercicio de la facultad de dirigir y controlar, mediante la actividad de los au-ditores médicos, la actividad a cumplir. También cuando el profesional se encuentra sometido a un orden disciplinario que debe acatar bajo la posibili-dad de sanciones que podrían alcanzar a la resolución del vínculo contrac-tual. La relativa independencia profesional con que cuentan y deben obrar los médicos, es cooptada por la empresa que se apropia de sus servicios y con ellos lucra para el logro de sus fines.

Dependencia económica: consistente en el hecho de que el trabajo realizado se efectúe enteramente por cuenta ajena para una organización u  empresa (puede ser una obra social, un sanatorio u hospital, o subcontra-tando servicios propios de una red de atención primaria) y por una retribu-ción. El que  manda, a través del ejercicio del poder de dirección, lo hace, en definitiva, porque tiene un poder económico que lo coloca en una situación de superioridad de hecho con relación al que obedece. La remuneración percibida tiene funciones alimentarias y la existencia del trabajador y su familia terminan dependiendo de su percepción.

Dependencia jurídica: la dependencia jurídica se advierte en la facul-tad del empleador de organizar el trabajo y de dar ordenes a sus trabajado-res, a través de normativas que él mismo crea, ejerciendo el poder de direc-ción y adecuando las prestaciones concretas del trabajador a los fines y ne-cesidades propias y con la obligación del trabajador de aceptar el ejercicio de dicha facultad.

Dependencia política: refiere a la condición de dominación que sobre el trabajador se ejerce a partir de la apropiación del trabajo que compromete. A la relación de poder consentida en el contrato, que coloca a una de las partes sometida a la coacción de no poder trabajar libremente. Tanto en cuanto a la apropiación previamente enajenada, como en cuanto a pérdida de autonomía en la creación, que queda sometida a la organización prede-terminada del apropiador, y su lógica, que responde a la ley de maximización de los beneficios.

En una línea afín de razonamientos, Arias Gibert , para distinguir el trabajo autónomo del dependiente, señala la importancia que tiene en la re-gulación del trabajo, la distinción entre el trabajo coactivo (entre el cual en-cuentra el trabajo esclavo, servil y dependiente) y el libre, que consiste en el trabajo para sí. Llevando estos conceptos a las consideraciones propias de la dependencia política, en lo que hace a los médicos, es que reservamos el espacio del trabajo independiente a las relaciones laborales que se cumplen sin el rol dominante de la apropiación intermediativa, cumplida por el apro-piador de servicios profesionales médicos, que se prestan a terceros y a par-tir de los cuales se lucra a mérito de la intermediación organizada.

Con lo que se advierte, que esta clásica forma de estructurar el juicio de valor sobre la dependencia, a partir de la trilogía que hace a las conduc-tas técnicas, jurídicas y económicas, a la que sumamos el enfoque político, adquiere notas propias y distintivas.  

Si se dan los presupuestos fácticos en esas categorías de conoci-miento, el trabajador queda inserto en el ámbito de una organización empre-saria que tiene por objeto la prestación de servicios asistenciales de la salud. Y cuando así sucede, el médico, para realizar su trabajo, se incorpora a di-cha organización y queda sujeto al cumplimiento de reglamentos, órdenes y directivas que recibe del empleador. Y que responden, en definitiva, al pro-pósito de poder apropiarse de sus servicios, sin los cuales la explotación de la actividad empresaria no podría realizarse.  

En definitiva, está sometido a la facultad de dirección que ejerce su empleador, de la manera que considere apropiada a sus intereses, políticas y estrategias determinadas por sus directivos. Y siempre que la actividad prestada sea intransferible y personal ("intuitu personae"), referida al ejerci-cio de la profesión de curar.

La incorporación del médico a la organización de la empresa es un acto libre (acordado) para el dador de trabajo y su apropiador, que obliga a ambos en términos y condiciones diversas, a la simple relación vincular entre el médico y el paciente, ya que en esos casos, los pacientes siguen siendo del médico, pero también refieren y actúan en función de una relación de servicios contratados con la empresa que intermedia la relación.

La autonomía del quehacer profesional queda limitada, y de los lin-des de esas limitaciones, surgirán también notas determinantes de la exis-tencia de la dependencia, que generan, en este contrato de tracto sucesivo, un estado de dominación.

Esto último no deja de relacionarse, con que el ejercicio de una pro-fesión, reglada y regida por complejas normas, condiciona a las partes, y existe un área en el que el poder de dirección se encuentra restringido por las reservas que genera el respeto al libre ejercicio de la medicina, aun dentro del tráfico propio de  la dependencia.

Así se ha señalado, que las exigencias mismas de las notas de la dependencia, no cabe exigirlas con la nitidez de los requerimientos posibles para otras actividades, “ya que cuanto menos, la dependencia técnica ordi-nariamente aparece atenuada en la medida en que se dispone de una inde-pendencia, que no desaparece desempeñándose en relación subordina-da”.

Remarcamos que quien contrata a un médico, lo hace para que cumpla sus tareas dentro del marco normado de una profesión limitada por reglamentaciones de orden público y también por las reglas que rigen a la actividad conforme las pautas de su buen ejercicio. Por lo que la limitación en el poder técnico a ejercer que restringe al apropiador, también limita al trabajador, no pudiendo éste comprometerse a enajenar libremente conduc-tas profesionales ilícitas y contrarias al buen ejercicio de su profesión.

Entre las notas que sirven al efecto de determinar la existencia de un contrato de trabajo, se encuentran conductas que cumplen un fin indiciario. Orientan y, relacionadas con otras pruebas, hacen razonable el juicio de va-lor a partir de las consideraciones de la realidad probada.

Estos indicios no son determinantes de por sí, pero cobran mayor o menor importancia en función de las restantes prestaciones reconocidas. En ellas se potencializan y las potencializan.

Ejemplo de ello, es el carácter exclusivo de las prestaciones enaje-nadas. Cuando el profesional presta con exclusividad sus servicios gracias a la intervención de un tercero y de ello depende para vivir, la nota de la de-pendencia se hace más nítida y perceptible. Por contrapartida, con el riesgo propio de los razonamientos e interpretaciones a contrario sensu, si el profe-sional enajena sus trabajos intermediados por varias empresas que los apropian, se supone, en algunos fallos, que no está trabajando bajo relación de dependencia.

La Corte se ha encargado de sostener la importancia que revisten las cuestiones de hecho y prueba que refieren a esas conductas indiciarias, descalificando fallos que se fundaban en otorgarle a algunas de ellas un va-lor primordial, en desmedro de otras.

Por ejemplo, hizo lugar a un recurso de queja de la demandada, descalificando por arbitraria una sentencia, en la que consideró que no se había examinado con propiedad, en el caso, si había existido un ejercicio del poder de dirección empresario, en el caso de un odontólogo que se sometía a horarios y reglas de ejercicio, pero prestaba sus tareas en su consultorio y las facturaba como profesional independiente.  Optó entonces el Tribunal por ordenar se dicte nuevo fallo, teniendo en cuenta que el profesional pue-de estar operando por su cuenta como un prestador inserto en la estructura empresarial de la obra social, sin necesidad por ello de ser exclusivamente un trabajador dependiente. Esto nos lleva a concluir que lo relevante, será la relación sistémica que las prestaciones guardarán en un complejo haz de conductas.

Con las prevenciones que lo anteriormente impone, advertimos que la jurisprudencia ha reconocido la plena existencia de relaciones laborales en casos en que las tareas son prestadas desde el consultorio del profesio-nal o su propio domicilio.

Sin que obste a la situación de dependencia, la circunstancia de que el médico atienda en forma indistinta tanto a sus propios pacientes, como a los que le asigna la empleadora.

Ni tampoco obsta a ello, que el pago de las consultas correspondiera a honorarios por cada una de ellas, ya que se entiende que esa remunera-ción no deja de estar comprendida en las previstas en el artículo 104 de la Ley de Contrato de Trabajo, como retribución por rendimiento, “circunstancia que lo hace esencialmente variable y subordinado al resultado que aquí ob-tenga, pero sin perder su carácter salarial”.  

La relación de dependencia es reconocida estatutariamente para los trabajadores a domicilio en el caso de la Ley 12.713, con lo que se evidencia que, en ciertas actividades, que el lugar de trabajo sea el hogar o la oficina del trabajador, no puede ser lo que defina la existencia de la relación de de-pendencia. Ya que al propio empleador ello le puede ser conveniente a los fines de la organización de su empresa. En el caso de los médicos, contando con servicios prestados desde sus consultorios, complejas redes de asisten-cia y obras sociales logran contar con bocas de prestación de servicios que alcanzan a sus afiliados en regiones en la que no deben costear nodos o consultorios propios para atenderlos.

Además, como ya se detallara en el caso de los médicos, la cuestión ha merecido recepción y tratamiento en numerosas oportunidades y también reconoce antecedentes en otras profesiones, como la del abogado.

Y aún la falta de concurrencia de pacientes en forma circunstancial, ha sido interpretada como una nota más de la relación de trabajo dependien-te.

La enajenación del tiempo del médico, en el cumplimiento de la pres-tación laboral dependiente, refiere, como en los restantes contrataciones de este tipo, a partir de la puesta a disposición de la fuerza de trabajo.

Por lo que no resulta determinante que el médico trabaje en guardias activas o pasivas. Claro que si la guardia activa se cumple en consultorios del apropiador del trabajo, ya en esos casos la cuestión refiere a nítidos con-tratos de trabajos.  

En cambio, la cuestión se complica en la guardias pasivas en el pro-pio consultorio del médico, ya que en esos casos, la situación puede estar más claramente vinculada a formas de trabajo no dependiente.  En esos casos, el conjunto de las circunstancias que relacionan a las partes definirán la situación dudosa, cobrando importancia al respecto las cuestiones proba-torias.

Tampoco resulta gravitante que la remuneración se abone mediante una suma asignada teniendo en cuenta un sistema de capitación, por el cual el médico contrae la obligación de atender las consultas de un número de pacientes asignados dentro de una zona geográfica determinada.

También resulta intrascendente que se abonen las remuneraciones a mérito de facturaciones, ya que sobre las formas que adopten las partes al respecto, prima la realidad de las prestaciones cumplidas en cuanto al traba-jo realizado (principio de primacía de la realidad).

En cambio se le ha dado importancia a la circunstancia de que el médico pueda ser reemplazado por otro en sus funciones, ya que se produ-ce  con ello una quiebra de la regla que refiere a que el contrato de trabajo es “intuitu personae”.

Además cobra significación que la conducta del médico se cumpla en el seno de la actividad empresaria y con ajenidad al riesgo de la empre-sa.

Y también se ha considerado relevante, la circunstancia de que el anestesiólogo integre el plantel permanente de un hospital, aunque sus tare-as no sean exclusivas para el mismo y sus remuneraciones sean percibidas mediante la intermediación de la Asociación Argentina de Anestesiología.

6.- LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y LOS MÉDICOS DEL PAMI.

Se advierte en la jurisprudencia laboral una contradictoria actitud en cuanto a los médicos que prestan servicios contratados por la obra social de los jubilados y pensionados.

Los mismos hechos merecen sentencias opuestas, llegándose al es-cándalo jurídico de que la protección de las leyes del trabajo, al mismo tipo de trabajadores, dependa en cuanto a su reconocimiento, en la justicia labo-ral capitalina, de la Sala de la C.N.A.T. que le tocara en el sorteo al deman-dante.

Los criterios enfrentados de distintas Salas de la Cámara de Apela-ciones del Trabajo, en demandas de médicos del P.A.M.I. contratados me-diante el sistema de capitación (admitido como una de las formas de contra-tación de prestaciones de profesionales en la Ley 22.269, en forma indepen-diente de la relación de dependencia), debería haber motivado la realización del plenario que terminara con el escándalo de situaciones idénticas, con sentencias que se contradicen entre sí en la misma Cámara.

La vía recursiva del recurso de inaplicabilidad de ley (art. 288 del C.P.C.C), puede y debe intentarse, por cuanto el tema a decidir, en lo esen-cial, no es una simple cuestión de hecho y prueba. Se trata de la correcta aplicación de normas de derecho común, que hacen a la regulación del tra-bajo de los médicos, en situaciones en que se cuestiona la relación de de-pendencia.

Sin perjuicio de la revisión por vía del recurso extraordinario por in-constitucionalidad (art. 14 de la Ley 48), ya que si bien para la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación las cuestiones de derecho común son en princi-pio extrañas, por lo que el recurso extraordinario planteado sería ajeno a la vía intentada, éste sería uno de los casos en que la excepción funciona co-mo habilitador del remedio procesal a recorrer. En una situación en la que está en juego el orden público laboral, a partir de la consideración de que, siendo el trabajador un universitario, la autonomía de la voluntad, en su ca-so, operaría como un factor eximente de la aplicación de esas normas de protección al trabajo.

7.- CONCLUSIÓN.

En la era de la apropiación sistémica del trabajo intelectual, el res-guardo de la protección legal al dador de tareas, se impone por razones pro-pias de los derechos humanos más elementales y en salvaguardia de la ca-lidad de las tareas y servicios.

La compleja red empresarial que actúa apropiándose de esos servi-cios, responde a las necesidades del mercado y de la empresa. El médico, como trabajador intelectual al servicio de la salud pública y de pacientes, no deja de estar sometido al medio, y es objeto de prácticas de dominación con fines lucrativos y de apropiación de sus facultades creadoras.

Negarle la protección de las leyes sociales, a mérito de la maraña creada a partir de la organización de los complejos mecanismos de la indus-tria de la salud, termina ineludiblemente en la afectación de sus derechos constitucionales como trabajador; pero, además, en la desprotección y ex-plotación de su condición va implícito, que la sociedad termine por contribuir al deterioro de la calidad de la medicina que necesita.