137.- EL CONTROL CONSTITUCIONAL DEL DECRETO 50/2002 A MÉRITO DE LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA CON EFECTOS RETROACTIVOS. - RJCornaglia

1.-  LOS EFECTOS NEGATIVOS DE UNA MEDIDA BIEN INTENCIONADA.

La ley 25.561 fue sancionada el 6/1/2002 y publicada en el B.O. el 7/1/2002.

La norma, a mérito de la emergencia pública y la crisis social y económica reconocida, en su art. 16, había suspendido las facultades de despedir sin causa, por 180 días.

Su intención era clara y razonable. Trataba de regular una medida destinada a evitar que el desempleo se agravara, cuando había alcanzado la tasa más alta registrada.

Pero el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones. Como suele suceder cuando el legislador se deja llevar por las prácticas ins-piradas en el economicismo, opera ignorando los efectos negativos que pueden ocasionar ciertas medidas mal instrumentadas en lo social.

Para colmo, una situación tan compleja como la propia de la aplica-ción inmediata de la norma laboral en el tiempo, está más allá del discerni-miento que demostró ese legislador, al que tampoco lo ayudó para alertarlo tener memoria de similares errores anteriormente cometidos.

Esto es lo que sucedió con la ley 25.561, que como medida restricti-va de los despidos, al imponer el aumento de la tarifa indemnizatoria como sanción, implicaba un instrumento similar al que se utilizara en otras oportu-nidades, que tenía ya experiencias de problemática aplicación. La ignorancia de la historia social y del derecho del trabajo, acompaña como natural ladero al escaso discernimiento.

2.- LA REITERACIÓN DE UN ERROR POR OMISIÓN.

En un régimen flexibilizado de despidos, caracterizado por sancio-nes leves (la tarifa indemnizatoria en ocasiones roza lo irrisorio), una medida como la adoptada, si es preanunciada antes de su entrada en vigencia, en vez de evitar los despidos, abre un corto pero crítico período de inseguridad en el que ellos se intensifican.

Es así que si no se opera prolijamente, se cree estar combatiendo el desempleo cuando en la realidad se promueven los despidos en determina-do período, lo que resulta en sí contradictorio.

Muchas medidas económicas generan mecanismos de este tipo, que demuestran la delicada naturaleza conflictiva de la cuestión social, que, cuando es abordada por el legislador con improvisación y ligereza, en lugar de aliviarse sólo se empeora.

Al anunciarse en el año 1945 la reforma que instauró el trigésimo mes de sueldo como aguinaldo se habilitó uno de esos períodos críticos. La respuesta enardecida de algunas organizaciones empresariales, alcanzó a la amenaza del “lock out” y la adopción de medidas de despidos masivos. El gobierno para neutralizar la coacción, aumentó transitoriamente al doble la indemnización por despido incausado o arbitrario, llevándola, en el decreto 33.302/45, al mes de despido por año de antigüedad.

Otro episodio directamente vinculado como antecedente análogo al presente, fue el de la sanción de la norma de facto mal llamada ley 17.391 (B.O. 28 de agosto de 1967), que operó en la tarifa indemnizatoria por des-pido, elevando un tope que resultaba ridículamente bajo.

En esa norma, expresamente se dispuso (en el art. 5) que la ley en-traría a regir a partir de su promulgación.

Con ello se acortó el plazo crítico en que los despidos se podían precipitar, si la ley hubiese quedado comprendida en las previsiones del art. 2° del Código Civil.  

El legislador no tuvo la precaución de precisar cuándo entraba a re-gir la norma 25.561, a la que calificó de norma de orden público, y los despi-dos que se produjeron desde que se anunció la medida y se cumplieron los ocho días de su publicación, pasaron a ser materia discutida en cuanto a la norma con la que deberían regirse.

Algunos empleadores especularon con la inminencia del cambio producido. La situación desafiaba el propósito de la legislación consagrada.

3.- EL DECRETO 50/2002.

El decreto 50/2002 fue dictado en uso de las facultades atribuidas por el art. 99 inciso 3° de la Constitución Nacional (previsión excepcional a mérito de necesidad y urgencia), que habilita excepcionalmente al Poder Ejecutivo a actuar como legislador.

La norma contaba con un único artículo que preveía: “Establécese el día 6 de enero del 2002 como fecha de entrada en vigencia de la ley N° 25.561”.

El citado decreto se sancionó el 8 de enero del 2002 y se publicó al día siguiente. La norma trató de salvar la situación generada por el legislador parlamentario que operó sin registrar las experiencias anteriores.

Se sostenía la vigencia de la ley desde la fecha de promulgación, por otra norma con rango de ley, que para algunos fue considerada de efec-tos retroactivos. Pero la validez de la norma retroactiva es un tema abierto a la polémica.

No se trataba por lo tanto de una situación idéntica a los casos de las leyes 17.391, o de la ley 24.557 de riesgos del trabajo, cuando dispuso la entrada en vigencia desde la promulgación, de las Disposiciones Adicionales consignadas en las cláusulas primer y tercera, conforme lo dispuesto en el punto 2 de cláusula tercera de las Disposiciones Finales. Ya que en esos casos, era la propia ley la que preveía en su texto, que determinadas dispo-siciones de su cuerpo normativo, entrarían en vigencia sin respetar las previ-siones del art. 2° del Código Civil.

La situación guarda diferencias formales, a partir de una iniciativa excepcional del poder ejecutivo, que si no hubiese sido adoptada, habría confirmado los crueles efectos antes detallados.

4.- ENCONTRADA JURISPRUDENCIA DE LAS SALAS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

En función de la aplicación de la ley 25.561 y el decreto 50/2002, al-gunas cuestiones fueron resueltas en sede laboral capitalina, declarando la inconstitucionalidad del decreto antes citado.

Por ejemplo, la Sala IX de la C.N.A.T., resolvió:

“La ley 25.561 que en su art. 16 establece la doble indemnización para los despidos incausados no establecía expresamente su fecha de en-trada en vigencia por ello al ser sancionada y promulgada el 6/1/02 y publi-cada en el B.O. el 7/1/02 debió regir desde el 16 de enero de 2002 (Conf. arts. 2 y 3 del C. Civil). El decreto 50/02 que establece su vigencia retroacti-va a partir del 6/1/02 es inconstitucional toda vez que vulnera la garantía constitucional establecida en el art. 17 de la C.N. afectando derechos adqui-ridos anteriores a la sanción de la norma y las prescripciones del art. 99 inc. 3°, en cuanto el Poder Ejecutivo no puede asumir facultades legislativas sin que existan razones excepcionales para ello, limitándose al dictado de de-cretos de necesidad y urgencia que en el caso tampoco se justificaban toda vez que las cámaras estaban en actividad”.  

Dicho fallo se apoya en dos argumentos. El primero es sostener dogmáticamente, que siendo la norma retroactiva, pasa a ser inconstitucio-nal; obviando toda la problemática implícita en la cuestión de determinar qué se entiende por retroactividad de la ley, por la vía de invocar sin más preci-siones el concepto de derechos adquiridos.

Sobre este punto en especial, recordaremos que Guillermo Borda, quien fuera el autor de la reforma del art. 2° del Código Civil por la norma facto 17.711, sostenía, cuando comentaba esa norma, que la doctrina de los derechos adquiridos “estaba desahuciada”.  Por lo que la invocación de esa doctrina, sin mayores precisiones, puede transformarse en el dogmatismo del “desahucio”.

O como sostenía Roubier, cuestionando la doctrina de los derechos adquiridos, citando a Hoffman: "Basta de ilusiones, no nos equivoquemos por más tiempo. Nosotros podremos dar vueltas y más vueltas a esta propo-sición, en virtud de la cual los derechos adquiridos deben ser respetados por el legislador, pero nada obtendremos de ella. Es simplemente una palabra; porque bajo este término, derechos adquiridos, entendemos justamente los derechos que deben ser respetados por el legislador; es, pues, idem per idem. Es necesario saber qué deben ser respetados y sabremos entonces qué es un derecho adquirido".  

El segundo argumento esgrimido consiste en sostener que la norma también es inconstitucional, por cuanto funcionando el Congreso, no debió el Poder Ejecutivo haber utilizado las facultades de necesidad y urgencia que invocara.

Este argumento demuestra un celo en cuanto a velar por la división de los poderes, que siendo encomiable, sin embargo, no encuentra sustento en el texto de la Constitución emanado de la reforma de 1994.

Donde la ley no distingue, no debe distinguir el Juez. Y la norma constitucional a interpretar (el art. 99, inciso 3°), no restringe el uso de las facultades que se reconocen al Poder Ejecutivo para que ellas sólo puedan ser ejercidas en época de receso del Congreso. Solo se impone el uso ex-cepcional durante el período en que está funcionando el parlamento, cuando impone la obligación de elevar al Congreso la norma dictada dentro de los diez días de la sanción para su tratamiento. En la sistemática de la Constitu-ción, esa es la forma en que el Poder Legislativo podrá ejercer el control del decreto de necesidad y urgencia, en cuanto a que con el mismo hubiera obrado irrazonablemente o invadido las competencias ordinarias y naturales propias de sus facultades. Cuando una norma de ese tipo deja de ser tratada por el parlamento, se supone que el silencio del mismo equivale a su ratifi-cación.

Recientemente, una posición contraria a la del decisorio que antes comentáramos, adoptó la Sala VII de esa misma C.N.A.T., revocando una sentencia de primer instancia que había declarado la inconstitucionalidad de dicho decreto. Fundando el decisorio, el doctor Néstor Rodríguez Brunengo, sostuvo: “.... cabe preguntarse si el decreto de necesidad y urgencia 50/02 dictado por el P.E.N. cumple con las condiciones específicas que la Consti-tución Nacional impone para este tipo de decretos. En mi opinión, el decreto en cuestión cumplió una función que ya no podía ser tomada por el Congre-so con la suficiente celeridad, cual era, que efectivamente se lograra la sus-pensión de los despidos incausados de manera inmediata. Por ello, la deci-sión del P.E.N. estaba totalmente justificada, dado que conocido el contenido de la ley, el cumplimiento del plazo de 8 días previsto en el art. 2 del Código Civil para su entrada en vigencia conspiraba con este objetivo de hecho, podía provocar el efecto contrario, me inclino entonces por la validez del de-creto 50/02 en el caso (art. 99 inc. 3 de la C.N.)”.

Por nuestra parte, pensamos que esta es la decisión correcta, pero se nos ocurre otra razón para fundarla, además de las que expusimos pre-cedentemente. Ella es que el error cometido por el legislativo, venía causan-do agravios, a mérito de una especulación posible, que en experiencias simi-lares anteriores, ya había tenido lugar.

Se necesitaba por lo tanto de una medida que condenara la manio-bra y ésta se encontraba entre las funciones extraordinarias y de excepción que la Constitución consagra, que también habilita un mecanismo de contra-lor que pudo ejercer el Poder legislativo (y no lo ejerció), al que se le estaba enmendando la plana, justificadamente por cierto. El silencio guardado por ese poder con posterioridad, es un humilde reconocimiento de lo justificado de la medida adoptada.

En otro orden de razonamientos, que es el que particularmente nos interesa ahondar, el doctor Rodríguez Brunengo, en su voto, trajo a colación el antecedente referido a la entrada en vigencia desde su promulgación de la ley 17.391 y el Plenario 151 de la C.N.A.T., dictado el 7 de mayo de 1971, en autos “Jerez, Gabriel c/ La Vascongada S.A.”.  

A partir de este antecedente, encontró que la fecha de promulgación de la ley, a mérito del decreto que impone efectos retroactivos, es la que de-be respetarse para aplicar la norma más favorable dictada, en función del bien protegido por el legislador al dictarla.

Antes de ese plenario, la C.S.J.N., en autos “Suárez, Mario A. c/ Ce-lia S.A.”,   había sentado por doctrina que la promulgación y la publicación de la ley no son actos susceptibles de identificarlos. Y que la ley 17.391, con su nuevo régimen indemnizatorio de los despidos, regía desde la fecha de promulgación, conforme lo disponía expresamente el artículo 5º de ese cuerpo normativo, y con indiferencia de su fecha de publicación y sus ocho días posteriores (previsión del art. 2º del Código Civil).

En esa ocasión, y en el posterior plenario de la C.N.A.T., la cuestión  pasó por discutir la fecha en que comenzaba a regir la ley en cuestión, pero esto debe ser claramente distinguido del tema de la validez de la norma re-troactiva. En el caso del decreto 50/2002 esa es la cuestión esencial y tras-cendente, que hace al principio general del derecho del trabajo y al vigor de la legislación social como norma de orden público.

En definitiva, la resolución de estas cuestiones servirá para saber si en los juicios de despidos, la reparación establecida en la norma, puede aplicarse a las situaciones pendientes, por tratarse de consecuencias de un hecho dañoso anterior a esa misma norma.

Interesa saber si el negocio jurídico litigioso regulado por la norma, se agotó al momento del distracto o se agota al momento de la reparación. Razones de peso confluyen en función de la última alternativa.

a) La indemnización llega a ser tal únicamente cuando es abonada. Una indemnización pendiente de satisfacer, es sólo una virtualidad. Una promesa legal, no un derecho agotado.

b) La ley laboral se presume declarativa y constitutiva de un derecho re-paratorio de un daño, que como tal debe ser estimado en forma iguali-taria y siguiendo el principio de la norma más favorable en el tiempo.

5.- LA RETROACTIVIDAD PERMITIDA EN LA LEY DE ORDEN PÚBLICO.

Esta cuestión ha sido particularmente debatida con referencia a re-formas de los regímenes legales que reparan los despidos incausados o ar-bitrarios acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma. Pero en definitiva, si se admite la aplicabilidad en cuanto a la repara-ción de los despidos, el mismo criterio debería seguirse en relación a la re-paración de otros daños, como podría ser el accidente de trabajo.

Particularmente se discute, si la ley de orden público laboral (aún aquella que no cuente con expresas mandas en cuanto a su vigencia y las relaciones que alcance), debe ser aplicada en forma inmediata en las causas pendientes de resolución o en las situaciones en curso de ejecución, o, utili-zando los términos del Código Civil, a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Y cómo, en ese caso particular, juega esto con los derechos afectados por garantías constitucionales.

Es decir, cuál es el alcance que debe dársele a la aplicación del art. 3º del Código Civil.  

El principio de derecho positivo que ese artículo consagra es claro, la retroactividad de la norma es válida en la medida que se cumplan estos dos requisitos:

a) Que la norma expresamente disponga la aplicación retroactiva.

b) Que no queden afectados derechos amparados en garantías constitucionales.

En el decreto 50/2002, la primer condición está cumplida, porque expresamente se ordena aplicar otra ley desde una fecha anterior a la publi-cación de la ley de referencia y el plazo de ochos días. La norma es de apli-cación retroactiva porque la manda de la misma lo es.

La segunda condición es la que ofrece mayor dificultad a la interpre-tación, pero en los juicios de reparación de daños, a nuestro criterio, debe ser conceptualizada así.

Esas normas tienen por fin la reparación misma y los derechos que consagran son los que determinan el control razonable constitucional de la norma. No hay derecho constitucional a dañar, ni existe valor permanente e inamovible reparativo de los daños, a mérito de leyes que se reforman por ser reputadas injustas. La valoración de un daño hecha por la nueva ley vale para la reparación pendiente.

En este caso, una coherente aplicación de la regla de la aplicación inmediata de la ley más favorable en el tiempo, pasa a tener importantes consecuencias prácticas. Por ejemplo, en la aplicación de los mejores regí-menes reparatorios por daños por despido (ley 25.877) y accidentes de tra-bajo (decreto 1278/2000) a las causas pendientes.