144. Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad - RJCornaglia

                                                 Por Ricardo J. Cornaglia.[1]

         En el mes de septiembre del 2004, tres fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,[2] merecieron títulos de tapa de los principales diarios argentinos e innumerables notas de medios radiales y televisivos, que denunciaban a partir de conjeturas e inexactitudes, desde la afirmación de un estado de desocupación perpetua, hasta la vuelta de la industria del juicio o la inminente desaparición de las pequeñas y medianas empresas. Lo menor que se sostuvo de esos fallos fue calificarlos de populistas y demagógicos.

         Con datos falsos y vanalidades manifiestas, se está llevando a cabo una verdadera operación mediática tendiente a deformar a la opinión pública.

         Desde el pensamiento crítico, formular el análisis objetivo de esos fallos, irremediablemente nos condena a tener que enfrentar esa campaña, con los riesgos que ello implica. Pero bien lo vale esta tarea, que nos permite  resaltar que la Corte, en su discurso y doctrina, se ha reencontrado con la Constitución que tiene el deber de resguardar, y comienza a controlar la legislación subversiva que la estaba tornando tan solo en una promesa de fariseo. En materia de derechos sociales, hacía tiempo que venía relegando ese deber.

         Estas sentencias se atreven a ingresar en temas de gran importancia, como lo son el acceso irrestricto de la ciudadanía a la justicia ante el juez natural; los límites del poder central y el avasallamiento de las provincias; la vigencia plena del principio “alterum non laedere”; la discriminación social; el control del tarifarismo como instrumento jurídico-económico de imposición legal; la teoría general de la responsabilidad y el rol del derecho de daños laborales y los seguros sociales obligatorios; el principio de progresividad y su raigambre constitucional.

         La trascendencia institucional de la jurisprudencia que a partir de la Constitución se interna en estos temas, es innegable.

         En este trabajo no podremos agotarlos, pero trataremos de hacer algunos aportes que simplifiquen su abordaje y transmitan a la opinión pública datos objetivos de la realidad.

         Lo primero a destacar es que en materia de derecho de daños, hay valoraciones que no son propias de la política económica, y en especial, no pueden corresponder nada más que a los costos laborales de las empresas.

         La Corte, como corresponde, elige entre las leyes del mercado y la Constitución, y pone el saber jurídico al servicio de valores sin los cuales no tendría razón de ser.

         Ya circunscriptos a las relativas valoraciones económicas de la cuestión y sin perder de vista que en esta materia la interpretación y aplicación del derecho no puede quedar reducida a métodos propios del economicismo; el segundo aporte pasa por advertir cuál es la real significación económica que los fallos tendrán y si es cierta la que los medios le han adjudicado.

         En cuanto a esto, es evidente que la significación económica que estas sentencias alcanzan, para las víctimas, en la reparación de daños que hacen a los más elementales derechos humanos y sociales, es de singular importancia y significan una respuesta razonada que el orden jurídico brinda al sector más débil de la sociedad actual: los despedidos, enfermos o accidentados por causas laborales o sus derecho habientes cuando fallecieron.

         Otro es el cantar cuando se evalúa la trascendencia económica que tendrán estos fallos, en cuanto a las economías de las empresas dañantes, al régimen de seguros obligatorios de la misma y al costo laboral medido en términos macroeconómicos.

         En este último plano distinta consideración merece el tema de los despidos, del que refiere a los infortunios laborales.

         En cuanto al fallo “Vizzoti” al revisar el tope de la tarifa por despidos, impuesta por el legislador, hay que señalar que dentro del universo de los trabajadores bajo relación de dependencia, el antecedente sólo puede gravitar sobre una ínfima minoría de casos y que ésta se compone, para una especie muy calificada de trabajadores dependientes. Los beneficiarios directos del fallo, son los integrantes de la tecnoburocracia empresaria.

           Es el sector de la población ocupada en el empleo privado, que percibe las más altas remuneraciones. En la empresa moderna, estos trabajadores ejercen el rol que antes cumplía el titular del capital. En la gran empresa internacional, constituyen una elite de gestión, cuyo poder se está por sobre el de los accionistas.

         Para que se advierta que el antecedente judicial no refiere a la gran mayoría de los trabajadores, señalamos que en julio del 2004, el INDEC informó que el promedio de las remuneraciones de los asalariados registrados (sin considerar el servicio doméstico) era de 634 pesos mensuales; para los no registrados (sin servicio doméstico) era de 408 pesos y para los trabajadores de servicio doméstico era de 237 pesos. Finalmente que el ingreso promedio de los argentinos es de pesos 592 por mes.[3]

         Poco tiene de relacionable esta situación general, con la propia del actor en el juicio de marras,  un director médico de una gran empresa de la medicina prepaga, que ganaba una remuneración mensual de 11.000 pesos, cuando en su actividad los trabajadores regidos por el Convenio Colectivo No. 042/89, suscripto por la Federación de Trabajadores de la Industria de la Sanidad y la Confederación Argentina de la Industria de la Sanidad, tenía un promedio de sueldos mensuales regulados de pesos 290,86 y el tope conformado por los tres sueldos de ese tipo alcanzaba a pesos 872,58 mensuales.

         Además, la cuestión que promueve las situaciones litigiosas en ese tipo de casos, sólo alcanza a un grupo de convenios colectivos, entre los cuales se encuentra el del gremio de la sanidad, pero lejos está de alcanzar a toda clase de convenios.

         No todos los convenios colectivos quedaron atrasados históricamente por la resistencia de los empleadores a actualizar las remuneraciones vía negociación. En aquellos convenios en que se actualizaron las remuneraciones, el tope de los tres meses promedio de la grilla, alcanza una virtualidad razonable, aún para los tecnoburócratas que en la escala del poder empresario ejercen funciones intermedias, no sin dejar de constituir personal jerárquico, al que el empleador coloca en situación de personal de confianza y trata como no convencionado colectivamente.

         Ejemplos de convenios actualizados:

o      Asociación Bancaria c. Banco Nación: Tope $ 4.719.

o      Personal del Banco Hipotecario: Tope $ 4.588.

o      Unión del Personal jerárquico de empresas telefónicas c. Telefónica Argentina- Tope: 4.776 y con Telecom: Tope: $ 5.730.

o      Sindicato del Seguro con Asoc. de Aseguradoras Extranjeras. Tope: $ 2.874.

         Ejemplos de convenios desactualizados:

o      Convenio para los trabajadores papeleros: tope $ 572,80

o      Federación de la Industria de la carne: tope $ 644.

o      U.O.M. (general). Tope: $ 854.[4]

         Es entonces, ante el despido injusto, que esos privilegiados trabajadores se refugian en la legislación social y reclaman lo que de ella les corresponde.

         Ese fue el caso del convenio no actualizado atacado en la demanda y habiendo sido defendido el actor por uno de los mejores abogados asesores de empresa y cámaras empresaria del país (no es lo que se llama precisamente un abogado laboralista), se consiguió el control de razonabilidad de las normas, que la cuestión ameritaba.

         Otra circunstancia que quita significación macroeconómica a este tipo de juicios, hace al bajo nivel de litigiosidad imperante en las relaciones de los tecnoburócratas y las empresas. Ya que aquellos cuentan con un poder negocial muy superior que el de los trabajadores no jerárquicos y lo hacen valer ante sus empleadores. Muchas empresas sabiéndolos en el conocimiento del trabajo en negro y las corruptelas propias, antes de confrontar a la salida del contrato de trabajo con quienes se desvinculan, prefieren  construirles un puente de plata para la retirada. En la sociedad moderna el conocimiento es poder y hay que pagarlo, hasta para el silencio. Y esta lamentable realidad se traduce en que el litigio solo es una manifestación patológica, evitada por una enfermedad distinta, no procesada judicialmente.

           Es por eso que sostenemos que el caso “Vizzoti” refiere a una situación excepcional. El tope de los tres meses por año de  antigüedad, será operativo y razonable, en casi todos los casos de despido que la realidad provoque, salvo la especial situación antes apuntada, para un muy reducido número de trabajadores que conforman la categoría social de los teconoburócratas.

         Si esto es así ¿por qué entonces llegar a hablar de que el fallo promueve la “desocupación perpetua” en la prensa supuestamente especializada en economía? [5]

         ¿Por qué asociar la suerte de las pequeñas y medianas empresas, como lo hacen reiterados artículos de prensa, con una situación que no alcanza a sus directivos y tecnoburócratas, por cuanto no abonan a los mismos salarios de ese tipo?

         En materia de infortunios de trabajo, distinta función cumple el caso  “Castillo”, que al desactivar las normas que impedían el acceso a la justicia ordinaria en materia de derecho común por daños laborales en infortunios, facilitó la revisión de los procesos administrativos de éstos en las jurisdicciones locales. Es cierto que ahora un trabajador de la quebrada de Humahuaca o Pico Truncado podrá litigar en su provincia agotando en ella el proceso judicial ordinario, sin tener que prolongarlo por vía de recursos en Capital Federal. Esto permitirá que las acciones que antes no se ejercían por imposibilidad material de las víctimas para ejercer el derecho a la jurisdicción que les estaba vedado. Si se pretende sostener en esta causa, la existencia de una industria del juicio, en un estado de derecho, bienvenido este tipo de actividades, que sirve al control de la conducta de los dañantes.

En segundo lugar porque las posibilidades de litigar, también objetivamente quedan reducidas a un sector determinado del colectivo de trabajo, que es el que a partir del caso “Aquino” podrá posicionarse para el litigio con algunas posibilidades de éxito. Contra lo que se puede presumir, la litigiosidad potencial por lo irrazonable de las prestaciones de la ley 24.557, está acotada también a una minoría de casos.

         La sanción del decreto 1278/2000, fue procurada por las propias Aseguradora de Riesgos de Trabajo. Estaban advertidas del desquiciamiento del sistema que usufructuaban y del peligro que corría el negocio asegurador en cuanto al descrédito que provocaba las míseras reparaciones. Por eso promovieron y aceptaron esa reforma, que para las bajas remuneraciones de trabajadores, implicó un aumento justificado de las indemnizaciones, en los graves infortunios.

         Ese aumento justificado por cierto, determinó que a pautas de comparación con las indemnizaciones posibles de reclamar conforme los criterios generales que imperan en la jurisprudencia de daños en el país, sólo terminen por ser irrazonables una minoría de casos.

         Como en la situación de los despidos, la tarifa opera sólo irrazonablemente para un segmento limitado, que desde el decreto mencionado, queda reducido significativamente.

         El módulo salarial (sobre el que opera básicamente la tarifa), refleja el retraso histórico de las remuneraciones de los argentinos y gravita en el reconocimiento de un valor vida más que moderado, misérrimo, pero los criterios que guían a la jurisprudencia, no están lejos de esas consideraciones, salvo para contadas situaciones.

         En el fuero civil y comercial, ninguna víctima de daños sufridos, en relaciones extrañas a los contratos de trabajo, si es desempleada o empleada común y en consecuencias de bajos ingresos, puede aspirar a valores muy diferenciados de los que la tarifa que consagra la ley 24.557, reformada por el decreto 1278/2000.

         Contra lo que se suele sostener, el derecho de daños civil y comercial nacional, lejos está de ser generoso en el reconocimiento del valor vida.

         Por lo que la aspiración de las víctimas laborales, debe estar relacionada con antecedentes judiciales que ameriten las pautas del cotejo de razonabilidad y en esa materia, los jueces civiles, como los laborales, no sometidos al imperio de la tarifa legal, parten de pautas determinadas y operan con tarifas implícitas, no siempre sinceradas en sus sentencias. Aquellos que cultivamos el derecho de daños, sabemos a qué nos podemos atener al respecto. Nuestros fueros, demuestran más que prudencia, cierto temor a sobrevalorar la vida y la incapacidad de las personas y mucho más el daño moral.

         Un esfuerzo para sincerar los criterios, se llevó a cabo en la Cámara Civil y Comercial de Rosario, que a partir de las Salas que tarifaban el valor vida con prescindencia de los perjuicios probados, fracasando la posición de la minoría de así lo proponía.[6]

         La cuestión queda reducida a determinar cuales son las categorías en las que el control de constitucionalidad puede operar declarando la irrazonabilidad, en forma excepcional.

         Esto se da esencialmente de nuevo con relación a los trabajadores con altas remuneraciones, con el agregado de que deben ser jóvenes.  Lo insuficiente e irrazonable de la tarifa, solo adquiere significación en esos casos y en función a la relación que el daño mantiene con las condiciones existenciales de esas víctimas, desde la consideración de los perjuicios sufridos en relación con los vínculos sociales perjudicados y chances frustradas.

         Las razonabilidad de las reparaciones tarifadas tiene que ver con estas pautas de remuneraciones:  

         Para los trabajadores de sesenta y cinco años con sueldos de hasta 3.396 pesos de ingreso básico mensual , el valor vida, está alcanzado por el monto de la tarifa en sus dos asignaciones complementarias (una suma de pago único de 50.000 pesos y 53 ingresos básicos de 3.396 que suman los 180.000 pesos de tope, con los que se constituye un fondo para una renta vitalicia).

         La aplicación del coeficiente etario, que aumenta las reparaciones estimadas, (65 dividido la edad de la víctima), reduce proporcionalmente los valores que el tope legal limita al punto de determinar que en relación con la edad, se pueda llegar al límite de los 180.000 pesos gradualmente como se los señala en estos ejemplos:

         Trabajador de 20 años de edad: coeficiente etario 65 / 20 = 3,25.

         Trabajador de 40 años de edad: coeficiente etario 65 / 40 = 1,62.

         Trabajador de 50 años de edad: coeficiente etario 65 / 50 = 1,30.

         

         Desde la sanción en el año 1915 de la Ley de Accidentes de Trabajo 9688, se consagró en el derecho argentino la doctrina del riesgo profesional y se impuso que la acción especial laboral, limitara la indemnización por daño, con el uso de una tarifa complementada por un segundo límite constituido en un tope determinado.

         En 1934, con la sanción de la ley 11.729, que reformara al Código de Comercio, se reiteró el uso de la tarifa, por imposición legal, como forma de estimar el daño que el despido incausado o arbitrario produce al trabajador y también la adopción de un tope limitante.

         Como se advierte, en los juicios laborales más comunes, los que corresponden a infortunios y despidos, se adoptaron formas tarifarias para determinar la cuantía de los daños.

         En la jurisprudencia laboral, se sostiene que la tarifa, como instrumento jurídico adoptado por el legislador es en principio constitucional. Que está dentro de las atribuciones del legislador operar como lo hizo. Pero de ello no puede inferirse que siempre y en toda circunstancia esto es así. La práctica judicial demostró en ciertos casos, que el uso de la tarifa no sirve para cumplir con la reparación de los daños y que con ella se termina por violar el principio “alterum non laedere”, que tiene raigambre constitucional (art. 19 de la Constitución Nacional).

Cuando la tarifa en lugar de reparar el daño y proteger a la víctima, sirve al efecto de desproteger, el principio cede su significación legitimante. El problema pasa por determinar los criterios que permitan habilitar el trato excepcional y esto tiene directa relación con una garantía constitucional.

         La Constitución establece la garantía de la “retribución justa”, para los trabajadores, en el art. 14 bis.

La retribución es la recompensa o pago de una cosa por otra. Alcanza por lo tanto a las remuneraciones o las indemnizaciones reparativas de daños sufridas. Justas deben ser ambas categorías de créditos.

El tarifarismo, suele poner a prueba la razonabilidad de las retribuciones que se discuten en las relaciones que regula.

La cuestión ha sido debatida muchas veces en el derecho del trabajo argentino y ahora vuelve a raíz de recientes fallos de la Corte. Está presente en los casos “Vizzoti” y “Aquino”, en los que se decidió reparar daños por sobre las previsiones tarifarias que las leyes laborales consagraban.

Distintas causas pueden llevar a la disfuncionalidad del método tarifario de estimar daños.

         Pero existieron otros períodos, en los que ellas fueron discutidas por haber perdido la razonabilidad que las legitimaba de acuerdo a su función.

         Pero lo cierto es que desde 1998, hasta ahora, nunca la Corte  ejerció el poder de revisión que su doctrina ameritaba y esto funcionó como un mecanismo censurador para muchos magistrados que terminaron por rechazar causas en que la inequidad era manifiesta, proclamando los méritos de una obediencia debida en función de un criterio arbitrario que construían  por su propia cuenta.

         Esa es la situación en definitiva revertida e implica un voto de confianza a quienes como los magistrados de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se atrevieron a ejercer el control difuso de la Constitución, por sobre la uniformidad castrante de un disciplinamiento colectivo. Además, la sentencia redactada con el lenguaje cauto de la Corte, también implica una autocrítica saludable, que la honra.

Al ser los juicios por accidentes y despidos, reclamaciones de montos tarifados, cierto sector de la doctrina, con ligereza que no compartimos, sostuvo que el derecho del trabajo es esencialmente transaccional y tarifario,[8] lo que constituye una verdad a medias que se transforma en una grosera inexactitud.

         El derecho del trabajo, como otras ramas del derecho, tiene algunas instituciones transaccionales y tarifarias, pero no se reduce a ello. Para conseguir sus altos objetivos no puede reducirse a un reparto negociado. Esto resulta obvio si se advierte que los derechos de las víctimas están especialmente protegidos por el orden público laboral y la regla de irrenunciabilidad, a la que la doctrina ha terminado por considerar un principio general. Muy especialmente si se advierte que la indemnidad de los débiles es lo que está en juego.

         Confirmado que el derecho del trabajo no puede ser reducido a un mero orden transaccional y que sus normas guardan un sentido protectorio, en los recientes fallos comentados, la Corte hizo uso de las facultades con que cuenta, para controlar los actos de poder legislativo, atento a que el art. 28 de la C.N., prescribe que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

         Con la sagacidad que lo caracteriza Hugo R. Carcavallo[9] advirtió, que en el caso “Villarreal”, la Corte había decidido apartarse del control de razonabilidad a ejercitar. Ahora, despojándose de las tendencias economicistas que la inspirara en los últimos tres lustros, el Tribunal volvió a ejercer su potestad de razonar, observando al orden jurídico en su plenitud.

         El legislador ha operado en múltiples ocasiones consagrando o modificando tarifas legales. Las inicialmente impuestas por las leyes 9688 y 11.729, fueron modificadas en reiteradas ocasiones.

         Ejemplo de ello se dio cuando la tarifa indemnizatoria del infortunio laboral propia de la ley 9688, se le adicionó el coeficiente etario (dividir el número 100 por la edad de la víctima en la ley 23.643), lo que determinó un ajuste a la alta de valores indemnizatorios que se habían tornado en míseros.

         Sancionada la ley 24.028, que derogara la anterior, retaceando sus niveles de protección en forma regresiva, se varió el índice 100, rebajándolo a 65, para calcular el coeficiente etario. Esa sola medida, implicó de un plumazo una reducción  generalizada de las indemnizaciones tarifadas que podía estimarse en un tercio de las mismas, variando en su significación según  la edad de las víctimas. La L.R.T. 24.557, mantuvo el módulo rebajado del coeficiente etario que se sigue aplicando en esos términos.

         En materia de despidos la Ley 23.697 (sancionada el 1 de septiembre de 1989), ley de emergencia económica, modificó el art. 245 de la L.C.T., suprimiendo el tope máximo, que antes refería a tres sueldos mínimos vitales y móviles. Durante su vigencia la tarifa retributiva del despido injusto operó sin topes. Sus únicos módulos fueron el salario y la antigüedad. La reforma que implicó la ley 24.013, significó el desaseguramiento de un derecho y una condición adquirida por una categoría de trabajadores a partir de la legislación anterior vigente.

         En el derecho laboral, el tarifarismo parte del salario.

         Para el saber jurídico el salario es un objeto conceptual complejo, que puede variar en su aplicación según el ángulo desde que se lo observe.

         El salario refiere a un vínculo de dominación y reviste caracteres diferenciados cuando del mismo se sirven los distintos sujetos de esa relación.

         Cuando el módulo salarial, deja de ser conceptualizado como forma de remuneración del trabajador (con su contenido alimentario básico que asegura la continuidad del prestador y su clase como fuerzas de trabajo) y pasa a ser un instrumento de regulación económica de los costos de la empresa, pierde su virtualidad racional como elemento pacificador del conflicto implícito en la explotación estructurada como industria o actividad lícita.

         Es decir, si el salario como módulo, es observado desde la óptica del trabajador, actúa como elemento racionalizador de los conflictos (desde la época en que la retribución con la sal aseguraba la no deshidratación). Cuando la regulación del módulo funciona estrictamente en relación al empleador, la conflictividad se acentúa y la suerte de la actividad por capitalización, puede afirmarse en la propia destrucción de la fuerza de trabajo.

         Ese juego sistémico, se evidencia en numerosas ocasiones en relación a la tarifa que fija el valor vida y la capacidad laboral de los trabajadores haciendo que en determinadas épocas, al no existir reparación válida de los daños, por razones de subsistencia se tenga que ingresar en la marginalidad y el lumpenaje social, ya que las víctimas sobrevivientes del infortunio o sus derechohabientes, pasan  a dejar de integrar las categorías sociales a las que pertenecían y a depender estrictamente de la sociedad toda (en ocasiones amparándose sólo con los recursos del asistencialismo).

         Cuando el legislador, a partir de prácticas economicistas, ignora la funcionalidad protectoria del salario y las tarifas que al mismo refieren, se interna por el camino de la irracionalidad y el absurdo.

         Es bueno tener presente, que la existencia de las tarifas, como previsión establecida en la norma, contiene siempre un grado de desconfianza en cuanto a la capacidad del juez para estimar el daño. Es un criterio preestablecido que se le impone al magistrado y que éste en principio no puede discutir y debe acatar.

         Las tarifas cumplen una función protectora de los dañados, en cuanto determinan un valor de reparación, al que el juez no podrá variar “im peius”. Pero, en principio, también limitan como un techo el monto de lo reclamable, reduciéndolo al valor tarifado.

         En consecuencia también sirven al dañante en cuanto determinan con precisión las consecuencias económicas que su conducta puede acarrearles.

         Estas reglas básicas, no dejan de ser generales y por vía excepcional se las puede sortear, cuando determinados presupuestos atributivos de mayor responsabilidad son probados.

         En materia de accidentes, la cuestión se permitía sortear a partir de las acciones comunes. El infortunio laboral, podía determinar una reparación mayor, si el dañado optaba por cargar sobre sí la prueba de los presupuestos atributivos de la responsabilidad del daño, contemplados en el derecho positivo ajeno a la acción especial de la Ley de Accidentes. Este derecho a la reparación integral fue perdido regresivamente en función de la Ley 24.557, como lo señala ahora, con propiedad la Corte, violándose el principio de progresividad, reconocido en los Tratados de Derechos Humanos y Sociales.

Ante la imputación infundada de conductas dolosas, fraudulentas, delictivas o maliciosas, se resolvió en la jurisprudencia, condenar al resarcimiento del daño moral, por la C.S.J.N.,  en los autos, "Fontal, Alberto c/ corporación Argentina de Productores de Carnes y/u otro"[10]; en Plenario de la C.N.A.T., "Katez de Echazarreta c/ ENTel" [11] y por la S.C.J.B.A. en "Weinzettel c/ Stoppiello"[12], entre muchos otros antecedentes de los más diversos tribunales.

         La consagración de un nuevo tope aparece en el fallo “Vizzotti”, en reemplazo de los criterios considerados no razonables que el legislador había determinado.

         Prudentemente, la Corte mantuvo la intención del legislador, de limitar las altas remuneraciones, por la vía de un  tope que opere sobre el cálculo tarifario que parte de los promedios de las remuneraciones mensuales de los convenios. Pero sostuvo que esa normativa no puede operar más allá de lo que el principio de razonabilidad autoriza, ya que los derechos reglamentados no puede ser desnaturalizados por vía de esa reglamentación.

         Ese tope hace al valor confiscatorio, que puede alcanzar la aplicación del criterio legal, con relación al salario real de referencia.[13]

         En ese caso la Corte sostuvo, que si por la aplicación de la letra de la ley se llega a un resultado irrazonable, que cumple una función confiscatoria, se desnaturaliza el fin reparatorio y protectorio.

         A mérito de la natural influencia que ejerce la Corte sobre los restantes tribunales del país, su criterio gravitará sin ninguna duda en la solución de las causas en  el futuro. Y así será, no porque la Corte en esta materia opere como un Tribunal de Casación, que no lo es, sino porque el derecho constitucional aplicado, estaba en colisión con una norma de derecho común.

         Es este un caso de criterio inducido por la jurisprudencia, para corregir un forfatarismo legal de resultados que afectan derechos constitucionales, en casos concretos.

         Contra algunas de las críticas que ya se escuchan al respecto, no objetamos la facultad del juez ejercida, de crear el derecho en función de llenar el espacio no normado que crea justificada declaración de inconstitucionalidad.

         Es ésta una facultad y un deber inherente a la función institucional de la Corte, que por supuesto no la coloca en condiciones de legislar libremente, sino tan sólo en la de afirmar el derecho subjetivo de la víctima en el caso especial y desde sus propias pautas.

Sin embargo debemos señalar, que si la Corte hubiese sido coherente en la causa “Vizzotti”, con el principio de progresividad, que resulta enunciado en el meduloso voto de sus ministros doctores Petracchi y Zaffaroni, en la causa “Aquino”, debería haber optado por la desactivación de ese tope, que aparece con la Ley 24.013 que dejara sin efecto la condición legal antes alcanzada, que era la de la reparación tarifaria sin presencia del límite, cualquiera fuere la remuneración abonada.

Optó sin embargo, por respetar la voluntad del legislador regresivo, manteniendo su criterio limitante, de lo que antes no estaba limitado.

Ser coherente con el principio de progresividad, después de los años de legislación regresiva e inconstitucional pasados, constituirá uno de los más difíciles desafíos para el juez que se atreva a reconocer ese instrumento sistémico y garantista del Estado social de derecho.

En este caso, la prudencia se enfrenta a la coherencia.

La sentencia “Vizzotti” vino a corregir un caso de inequidad, que afecta a la relación sinalagmática que deben guardar los contratos de trabajo.

En ellos, a quienes más responsabilidad el sinalagma contractual exige, no se los desproteger en función de indemnizaciones menores, determinadas por los mismos intereses patronales, que imponen mayor dedicación y responsabilidad como deber.

Un trabajador  calificado o jerarquizado, es objeto de mayores requisitorias en cuanto a las tareas que debe prestar, cuenta con personal a su cargo y bajo supervisión, una mayor responsabilidad funcional y ausencia de limitación horaria, por lo que una tarifa se torna arbitraria si determina que el daño por el despido incausado, lo cuantifique sin compensar esas prestaciones exigibles.

La función sinalagmática en el contrato de trabajo, con todas las funciones equilibrantes de las relaciones laborales, fue resaltada en un fallo aleccionador de la C.S.J.N, en el caso "Valdez, Julio H. c/ Cintioni, Alberto D.", [14] para corregir las distorsiones, que una norma de facto había establecido en la actualización de los créditos laborales. En el caso “Vizzoti”, es evidente que la solución aportada también trata de restablecer el desequilibrio producido.

La norma que la Corte declaró inconstitucional, no puede contradecir irracionalmente el fin de proteger ante el despido arbitrario, que la Constitución impone y es el bien procurado (y en el caso conculcado), por el instituto programado en la legislación infraconstitucional.[15]

En especial, en cuanto al tema abordado en el fallo comentado (el tope indemnizatorio), la inconstitucionalidad del sistema había sido acogida con referencia a la tarifa resarcitoria del despido, cuando a partir de la Ley de Empleo 24.013, se receptó legislativamente un tope asociado al promedio de los convenios colectivos de la actividad, ya que de hecho diversos convenios han quedado claramente retrasados de actualización, y se han distanciado de los valores remuneratorios reales alcanzados por los trabajadores.

La aplicación del tope en esos casos, también implica una grosera violación del derecho de igualdad, en cuanto la tarifa cobra sentido a partir del módulo mensual, como forma de estimar la remuneración en ese período, y no existe razón que justifique que a algunos trabajadores se les tome en cuenta la remuneración percibida, y a otros no, que la de beneficiar a los empleadores, ante el menor monto por el despido del trabajador más calificado. Esto margina a la situación de la regulación de la protección contra el despido injusto y torna a la regulación una norma no laboral, dictada al margen del garantismo social.

           Pero en lo esencial, lo más importante del fallo está la relectura de nuestro artículo 14 bis, comenzando por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en estos términos:            “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.

Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.

Si la modernidad tiene por marca al derecho del trabajo, la post modernidad retoma el derecho al trabajo, como una cuestión que no puede ser más postergada.

No es poco que la Corte eligiera el concepto que hoy interesa a la ciudadanía del trabajo, por el que se estructura trabajosamente y pese al mercado, una red de seguridad básica en la sociedad. Una garantía que llega a plantearse el derecho al salario de subsistencia, compensación por el empleo escaso, que construye el mercado su funcionamiento insolidario, es hoy tema abordado en los países centrales y avanzados.

Que se comience a vislumbrar en fallos que llegan después de la lluvia ácida de normas y doctrinas judiciales inspiradas en la regresividad, nos permiten esperanzarnos. Creer que el cambio es posible. Que aún de lege lata, respetando la Constitución, se puede reconstruir lo destruido y construir sobre las cenizas.