147.- El principio de progresividad y su conceptualización en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema - RJCornaglia

Por Ricardo J. Cornaglia.

Sumario.

1. EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESI-VIDAD.

2. LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICIÓN LEGITIMAN-TE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS.

3. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEM-NIDAD.

4. LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.

5. LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

1.- EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRA-BAJADOR Y PROGRESIVIDAD.

Hemos propuesto en nuestra obra “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”,  el re-planteo del estudio del derecho del trabajo desde la óptica de dos principios generales de la materia, el de indemnidad y el de progresividad, a los efec-tos de demostrar como la indemnidad de los trabajadores y las garantías de su progreso hacen al flujo ordenado del poder en la sociedad moderna.

Creemos que la doctrina tiene pendiente un debate en materia de los principios generales de indemnidad de los trabajadores y de progresividad y su raigambre constitucional. Un debate en el que se juega el futuro de la dis-ciplina, de grandes consecuencias prácticas en materia legislativa y jurispru-dencial. Debate inevitable y al que tenemos el deber de aportar.

Ese discurrir necesario de nuestro saber jurídico, se hace más nece-sario que nunca, a partir de los recientes fallos de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, que auguran un saludable reencuentro de ese tribunal con el control de constitucionalidad de los derechos sociales. Y en especial, a partir del fallo “Aquino”, en el que se registra entre sus fundamentos, el papel que juega el principio de progresividad con referencia a la legislación que lo agraviara.

En ese importante decisorio, la Corte señaló la raigambre constitucio-nal de este principio general en el que se inspira el derecho social, para co-rregir la regresión de las disposiciones de la ley 24.557 que lo violentaron.

Lo hizo la Corte con cita de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, de resoluciones de Tribunales como la Corte de Arbi-traje Belga y el Tribunal Constitucional de Portugal y el Consejo Constitucio-nal francés.

Por otra parte, este principio también fue incorporado a la Constitución de Venezuela, que en su reciente reforma lo positivizó en materia de dere-chos humanos (en su art. 19) y de derechos del trabajo (en su art. 89). Y en nuestro derecho, en el derecho interno, el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en 1994, también consagró ese principio en for-ma explícita.

           En el voto de los ministros doctores Zaffaroni y Petrachi, se llevó a cabo una inteligente aplicación de nuestro artículo 14 bis, comenzando por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constitu-yente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en estos términos: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no so-lamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello 'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.

Y proyectándose desde la Constitución hasta el Derecho Internacional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, para condenar el retroceso implícito en la ley 24.557, en aquellas de sus disposi-ciones en que se des protegió a los trabajadores. Sosteniendo:

“Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectó-nico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente infor-mado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Par-te se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obliga-ciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explí-cita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la con-sideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con refe-rencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el con-texto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y es-pecíficamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)”.  

El derecho del trabajo, por medio del principio de progresividad, opera a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar racionalmente la despo-sesión implícita en la relación de trabajo del orden económico capitalista. Relación de subordinación que legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de trabajo y las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los riesgos que asume quién lo explota en su beneficio.

Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.

Se expresa articuladamente para cumplir la función protectoria con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.

2.- LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICION LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTE-NEMOS.

Un derecho del trabajo regresivo, es impensable, asistémico e incons-titucional; y bueno resulta que la Corte comience a reconocerlo.

El carácter progresivo de esa rama del derecho no es una nota pasa-tista a la que corrientes conservadoras de política social puedan borrar.

El avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajado-res, no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas, sin afectar la naturaleza misma del sistema. En realidad, las normas que corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden público económico o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho laboral. En definitiva son la nega-ción del mismo. Y ello agravia a la Constitución.

G.H Camerlynck y G. Lyon-Caen, afirman: "Se ha podido decir que el derecho del trabajo, al rechazar toda regresión, evoluciona ‘en sentido uní-voco’". Y también anotan con agudeza que, "la idea de los derechos adquiri-dos ha penetrado profundamente en los trabajadores".  

Esa nota característica de la legislación laboral, está determinada por lo que en la doctrina alemana se denomina:  “regrezionsverbot” (prohibición de regresión)

Es de enorme consecuencias prácticas en la revisión de la reforma laboral regresiva, que desde hace más de una década, viene conmoviendo los cimientos de un derecho que naciera para dar respuestas a la cuestión social y que hoy se pretende orientar en función de los intereses de la em-presa.

       Es por eso que venimos defendiendo en la doctrina estas tesis:

a) Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.        

b) Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la  primera.

c) Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.

d) Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador, y las normas que a ellos refie-ren son la base del derecho de daños laborales.  

e) Que el contrato de trabajo lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.

f) Que el contrato de trabajo del futuro deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva, y sometido a las ins-tituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraven-ta de energía, información y conocimiento.

g) Que el principio de progresividad es esencial para el Estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo.

3.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD.

El orden público económico se sustenta sistémicamente en la norma de optimización de los beneficios para alcanzar el progreso.

La norma de optimización, expresa el fundamento del principio del progreso, respondiendo a la requisitoria de la maximización de los beneficios para alcanzarlo.

Por ende, no toda maximización de los beneficios, queda circunscripta en el principio del progreso como ordenador de la sociedad en la era de la modernidad.

Las normas de orden público alcanzan sustento, en lo económico (or-den público económico), cuando están justificadas por su eficacia en la maximización del fin procurado, que es el mayor producto social.

Ahora bien, no existe valor suficiente para someter a ciertos daños a algunos, para que todos (idealmente considerados), alcancen el desarrollo social posible, si es cierto que los derechos humanos existen como tales.

Cornelius Castoriadis explica: “Esta maximización, este progreso on-tológico de la sociedad medible por el producto social potencial, corre pare-jas con la servidumbre del sujeto que ella presupone y genera, sujeto con-vertido en cosa y perdido en el océano extraño y hostil de las cosas que no deja de “producir”.

Cuando el progreso económico se transforma en un fin último y totali-zador en si mismo, aun como el medio de constituir a la Nación, se genera la axiología del orden público económico.

Moisés Meik enseña que “El derecho del trabajo, fue institucionalizado como limitación racional del poder empresarial, desde una cosmovisión éti-ca, pensada, ésta, no desde un romanticismo ingenuo, sino como intento permanente de equilibrar medios y fines, instrumentos y objetivos”.  

Cuando el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progreso económico, como un fin supremo válido en sí mismo, termina operando en función de una ideología fascista.

Cuando el progreso deja de ser un fin y se lo conceptualiza como un   medio de realización del hombre en la sociedad, en la Nación o en la empre-sa, adscribe a una ideología liberal y democrática. El jurista que no quiere someterse al totalitarismo fascista debe interpretar y aplicar la ley en función del progreso, desconfiando del bienestar general construido sobre la explo-tación o el daño de los débiles.

La regla de la progresividad del orden jurídico, en este sentido, acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en función de los que más necesitan.

Ese es el numen del orden público laboral.

El orden público económico, en cambio, se torna en un concepto to-talizador y totalitario, cuando cabalga sobre el progreso de los débiles.

4.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.

Desde la óptica flexibilizadora, siempre hay un escalón más para descender en materia de desregulación regresiva.

El obrero mexicano de la maquila operaba a la baja del obrero esta-dounidense y se regocijaba por encontrar empleo. En tres años 1.062.000 trabajadores en esas condiciones se vieron reducidos en número de 250.000 a partir de las descentralizaciones que emplearon obreros chinos o de paí-ses de América Central.

El desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecológica de la humanidad, también alcanza al principio de progresividad.

Así como son necesarias tecnologías limpias, debe proveerse de le-yes limpias que respondan al respeto de estos principios.

Los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del cual dependen hoy los pueblos más vulnerables del globo, tiene su correlato en el tratamiento de las clases en cualquier espacio del mismo.

5.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.

Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos), en la medida en que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.

Castel señala la importancia de la pertenencia a los colectivos pro-tectores como forma de gozar de esa propiedad social.

Lo hace a partir de Hartzgelf, a quien cita: “Lo que cuenta verdade-ramente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status colectivo definido por un con-junto de reglas”.  

Termina afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, li-brado a sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello, que la pura relación contrac-tual empleador-empleado es un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede imponer sus condiciones porque posee para llevar adelante la negociación a su antojo, recursos que le faltan total-mente al otro. En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el in-dividuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la expresión de un compromiso entre organizaciones sociales representativas colectivamente constituidas”.  

Llega por lo tanto a la conclusión de que “es la instancia del colecti-vo la que puede dar seguridad al individuo”.

Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad. La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad, maternidad, acci-dente, etc.). Algunas de esas prestaciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por el Estado y otras por la red de seguridad social.

La falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social. La carencia de la propiedad social coloca al individuo en la marginalización, en la sociedad del salariado, natural consecuencia de la forma capitalista de apropiación del trabajo.

La concepción sociológica de la propiedad responde al reconoci-miento de la fuerza de los colectivos.

Habla de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo de la modernidad en una sociedad integrada, que avanza hacia la globalización.

La crisis de los últimos treinta años, que alcanzara en especial al poder de los colectivos y al del Estado, atenta contra la identidad de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.

Se traduce en desapropiación de los trabajadores, les reconoce au-tonomía para llevarlos a la marginalización. Es una crisis de seguridad que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La sociedad disciplinaria termi-na en  totalitarismo represivo.

El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la fun-ción de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regu-lación de la inseguridad social.

Esta función de dominar al porvenir es esencial y fundante del Esta-do de derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.

La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la normativa  fundada en el progreso (orden público económico), asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el presente la cuota de des-igualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio ra-cional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más nece-sitados.

Asegura que el mañana será mejor que hoy en la medida de lo po-sible.