151.- La teoría general de la responsabilidad, la opción de acciones y las ilicitudes residuales - RJCornaglia

1.- UNA CRISIS PREVISIBLE. DOS FORMAS DE ENFRENTARLA.

Desde su sanción en el año 1995, la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, ha merecido fundadas críticas, y la jurisprudencia del país se hizo eco de algunas de ellas, declarando la inconstitucionalidad que merecen muchas de sus disposiciones.

Recientes fallos de la C.S.J.N., culminaron un debate, perdido por aquellos que trataron de justificar a ese cuerpo normativo y paradójica-mente   los mismos sectores que se beneficiaron con su aplicación, recla-man reformarlo.

Luego de una batalla judicial más que prolongada, quedó de relieve que se habían conculcado instituciones de derecho público y privado, de singular trascendencia.

En el fallo “Castillo” , la lucha por el acceso a la justicia de los traba-jadores dio un paso de singular relieve. Mientras los poderes públicos pro-vinciales y las representaciones legislativas locales en el Congreso, nada habían observado en resguardo de los avances del poder central, fue el reclamo sordo y postergado de los enfermos y accidentados, el que vino a demostrar que las provincias habían sido avasalladas, con graves conse-cuencias para la ciudadanía. La Corte esta vez, y después de mucho tiem-po, vino a dar la razón a las débiles, contra los poderosos, en el resguardo del federalismo y la República.

Pocos días más tarde de dictarse en fallo “Castillo”, casi como una natural consecuencia de éste, la Corte se pronunció en la causa “Aquino” , a mérito del principio “alterum non laedere”,  en función de la teoría gene-ral de la responsabilidad, resguardando los derechos humanos más esen-ciales. Y  lo hizo en esta ocasión, invocándose por primera vez, el principio de progresividad, que pone límites a los abusos del economicismo, en fun-ción de los derechos y garantías que la Constitución consagra.

Desactivadas por la Corte, las trabas y obstáculos que implicaban los arts. 46, 21, 22,  39, apartado 1 y 14, apartado 2, b, de la Ley 24.557, las víctimas, litigio mediante, haciendo mérito del antecedente, podrán al-canzar el reconocimiento de sus derechos, batallando contra sus emplea-dores y las aseguradoras. Mientras tanto, los empleadores durante ocho años, subsidiaron sus costos laborales transfiriendo las consecuencias de la actividad que generaban a las víctimas.

En ese período, algunos empleadores cumpliendo con la ley contra-taron un seguro social obligatorio de bajo costo y misérrimas prestaciones reparadoras.

Otro sector importante de empleadores, sin asegurarse , igual en-contró el amparo de las prestaciones misérrimas a las que la ley reducía el posible reclamo.

Lo cierto es que la mayor parte de los infortunios, pese las presta-ciones otorgadas  no dieron motivo de reclamos recursivos acatando el sistema o de planteos judiciales denunciando las inconstitucionalidades del mismo. En tal sentido, el decreto 1278/2000, reconociendo el agravio, trató de componer la situación, y aunque en parte lo hizo, sin embargo, quedan múltiples infortunios a los que la reparación no alcanza, o si lo hace, es notoriamente insuficiente.

Muy pocas voces se escuchan, por todos esos perjudicados, que sufrieron daños dejados de reparar. Esa es la suerte que está corriendo el sector más débil de la población, en una sociedad que no está afirmada en la solidaridad y los derechos humanos. Aquellos a quienes se les debería haber hecho lugar a sus reclamos y les fueron rechazados, son las vícti-mas de un sistema judicial poco confiable, cuando se trata de controlar los desvíos del poder administrador o el legislativo.

Habiendo los empleadores usufructuado hasta el hartazgo un privi-legio legal, contrario a todas las normas que inspiran a la teoría general de la responsabilidad y burlado el principio “alterum non laedere” sistemáti-camente, haciendo letra muerta del art. 19 de la Constitución Nacional, sus voceros están deslegitimados  para coincidir con la misma vocación refor-madora de los que articulaban las inconstitucionalidades que la Corte aho-ra, con retraso reconoce. Por lo demás, las reformas que procuran y pro-mueven en los pasillos del poder, son opuestas a las que aspiran quienes desde el vamos denunciaron la situación como contraria al respeto de los más elementales derechos humanos.

Sin embargo, en el mes de noviembre del 2004, los medios de prensa informaron como las más importantes Cámaras empresarias, ele-varon sus propuestas al Ministro de Trabajo, Carlos Tomada y entrevista-ron al Jefe de Gabinete Alberto Fernández en la casa de gobierno. Lo hicieron la Unión Industrial, la Cámara de Comercio, la Cámara de Cons-trucción, la Sociedad Rural, Confederaciones Rurales, Adeba y la Bolsa de Comercio, para evitar lo que llaman el regreso a la “industria del juicio”:

Para ello plantean impedir legalmente la posibilidad de la doble vía, queriendo con ello significar que si el trabajador inicia una demanda civil por reparación de daños, se lo debe tener por renunciado a la prestaciones reparatorias de la ley de riesgos. Y complementariamente determinar un plazo para esa opción.

A renglón seguido la prensa dio a conocer que existe un proyecto oficial que ingresará al Congreso, imponiéndose en el mismo la opción ex-cluyente y disponiéndose expresamente que la iniciación de acciones judi-ciales para conseguir la reparación integral implicará renuncia de la repa-ración tarifada o la aceptación de ésta, implicará renuncia del derecho a procurar la reparación integral.

Las propuestas que pasan por el tema de esta opción impuesta por la ley a sancionarse, se afirman en construir una antinomia entre el dere-cho de los riesgos del trabajo, (que se supone inspirado esencialmente en la protección de los trabajadores víctimas de su actividad) y el derecho común de daños que ampara a cualquier víctima.

En definitiva se apoyan esos intentos en dos premisas:

a) Para mejor proteger a los empleadores de las consecuencias de sus actos, se debe impedir procedimentalmente, por imperio de una norma legal, el procesamiento conjunto de los diversos presupuestos atributivos de responsabilidad propios de un infortunio laboral, cuando respondan a los distintos regímenes que registra la teoría general que rige al derecho de daños.

b) El intentar una vía de reparación de las posibles, debe estar con-dicionado por una disposición legal a consagrar, que implique la automáti-ca renuncia de derechos de la víctima, en cuanto a lo que refiere a otras vías posibles. Por ejemplo, si se repara por un deber contractual de segu-ridad y resultado, no correspondería decidir si el daño fue causado por culpa o dolo eventual.

Este tipo de propuestas, que van contra el libre acceso a la justicia de las víctimas, reiteran artificiosas construcciones jurídicas que arbitra-riamente fueron planteadas durante la vigencia de las leyes 9688 y 24.028, inspiradas también en el propósito de obstaculizar la reclamación repara-ción integral del daño. Lo arbitrario de este artilugio procesal, que agravia al derecho de daños argentino, lo hemos criticado en reiteradas oportuni-dades en épocas anteriores que hoy se tratan de repetir. Remitimos al lec-tor a esos trabajos.

En ese caso seguir sosteniendo la necesidad de obstaculizar el ac-ceso a la justicia de las víctimas, a mérito de operar sobre las acciones por daño propias del derecho común, implicará siempre un tratamiento discri-minador a los trabajadores por su condición. Constituye una violación de derechos humanos y sociales fundamentales.

El artilugio de la opción que no da derecho a más reparaciones que la inicialmente procurada, depende de la ficción impuesta de la renuncia de los irrenunciable a mérito de una disposición legal arbitraria. Insistir en activarlo es desconocer la razón constitucional que obsta al ejercicio del artilugio procesal.

Por contrapartida la acumulación en el mismo proceso de distintas acciones ejercidas en forma complementaria, responde a elementales no-ciones de economía procesal, considerando la conexidad de hechos y de-rechos a los que refiere un infortunio laboral y evitar el peligro del dictado de sentencias contradictorias, generadoras de un escándalo jurídico.

La C.S.J.N. tiene resuelto: "...la acumulación  de procesos pro-cede cuando se configura la triple identidad de sujeto, objeto y cau-sa." Y también: "... si más allá de su objeto específico, se sustancian por hechos estrechamente vinculados, de modo que resulta razona-ble concentrar todas las actuaciones ante un único magistrado, evi-tando el dictado de sentencias contradictorias y favoreciendo la bue-na administración de justicia". (Mag. votantes: Leven, Cavagna Marti-nez, Fayt, Belluscio y Moliné O'Connor, autos "Acovial S.A. c. Salvi, Ubaldo", C.S.J.N., 14-12-93).

Similar criterio de juzgamiento de las reparaciones, con aplicación del principio “iura curia novit” se ha convertido en doctrina legal de la Exc-ma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a partir del 22 de octubre del dos mil tres, en L. 81.216, "CASTRO, Héctor Jesús c/ DYCASA S.A. y otros s/ reparación daños y perjuicios”. Allí, y en numerosas causas que la siguieron, se resolvió que si del cotejo de la in-demnización tarifada por la L.R.T., e impugnada la misma, resultare que existe "una grave insuficiencia en el valor garantizado por el régimen de la ley 24.557 como reparación (a cargo de la A.R.T.), el trabajador que hubiere logrado acreditarla en el marco de un proceso con ampli-tud de debate y prueba como el diseñado por la ley 11.653, podrá ob-tener del patrono la diferencia del valor, según el quantum que el tri-bunal del trabajo reputare suficiente para resguardar los derechos constitucionales inherentes al bien jurídico protegido (arts. 14, 14 bis, 17, 19, 28 y 33, Constitución Nacional)”.

1.- MODERNISMO. DOCTRINA DEL RIESGO Y TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD.

Construir una teoría general de la responsabilidad, a partir del para-digma de la imputación por culpa, base del sistema subjetivo, entró en una crisis manifiesta, desde que se produjo la conceptualización de la doctrina del riesgo profesional.

La teoría del riesgo, objetivó la atribución de responsabilidad, de-jando de lado el considerar a la conducta del dañante como acto volunta-rio, que provoca el daño previendo la existencia en forma inmediata como hecho natural y consecuencia lógica.

Por el contrario, su causa de atribución, axiológicamente, partió del principio de no dejar víctimas sin reparar, en la medida del beneficio de las actividades que provocaban el daño, aún ante el hecho no previsible.

Quedó desactivado el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, ya que ésta dejó de ser el único presupuesto de responsabilidad.

En los nuevos juicios dejaba de tener el rol protagónico que cumplía en el sistema anterior.

Un nuevo régimen de responsabilidad estaba naciendo. Restaba saber hasta qué punto el anterior se oponía al nuevo. Si se avanzaba dia-lécticamente, o se destruía el pasado, renaciendo una teoría, que negara las anteriores.

Este nuevo régimen, interviene a las locaciones de servicio, a partir de un deber reconocido en esos contratos, que consagra la garantía de  seguridad, a partir de una obligación de resultado. La de reparar el infortu-nio, por solo haber sucedido en ocasión o con motivo de las prestaciones del contrato. Los contractualistas belgas y franceses fueron sus ideólogos y a poco nació la doctrina del riesgo profesional, en el que se inspiró la Ley francesa de accidentes de trabajo del año 1898.

Ajenidad del riesgo para las víctimas y atribución de responsabilidad para los dañantes, con asunción de las consecuencias del riesgo, en fun-ción del beneficio de la actividad que generando beneficios, provoca el peligro, fue la clave para el nuevo sistema catapultado masivamente en los juicios de responsabilidad, que el urbanismo y el industrialismo, provoca-ron como testimonio de una era de dominación de las actividades econó-micas, con amplios sectores de la humanidad desprotegidos y lábiles al daño.

La sociedad industrial, afines del siglo XIX, caracterizaría el desarro-llo de la civilización y daría vida a una potencialización nunca vista de la ideología del progreso.

A esa ideología, que se inspiraba en las víctimas, también habían respondido desde otros ángulos la Ley de Responsabilidad Civil del Impe-rio Alemám y Ley de Seguridad Social por Accidentes del Trabajo de 1871 y la Workmen"s Compensatio Act (inglesa) de 1897. El  pensamiento jurí-dico construía paso a paso, el sistema de ideas que culmina en la repara-ción por riesgo, que con el tiempo, confluyendo líneas derivaría del riesgo profesional, al de empresa, al de autoridad, al creado y hoy al social. Las víctimas fueron encontrando nuevos sujetos pasivos de la responsabilidad, en el largo batallar del progreso.

Progreso y doctrina del riesgo, son pues conceptos comunes a una época, en que no es posible entender al primero, sin hacer justicia con las víctimas que provoca. Para ello, el juicio reparativo, transita por las nuevas causas de atribución.

Ahora bien, como muchos cambios, significan siempre alguna pér-dida y aún el progreso, como proceso social, siempre por algunos puede ser observado como un retroceso, la doctrina del riesgo mereció, críticas y debates encarnizados, de los defensores extremos de un sistema de res-ponsabilidad anterior.

Sistema que con todos sus méritos, no había demostrado servir pa-ra asimilar la cuestión social y reparar a sus víctimas. Que en definitiva, no alcanzaba para asistir con justicia, la etapa histórica del industrialismo.

La doctrina del riesgo, fue la respuesta necesaria, a una etapa histó-rica, cargada con la contradicción que el progreso implicaba. Juan José Sebreli, sostiene: "Tanto Hegel como Marx admitieron el carácter contra-dictorio del progreso; cada nuevo avance debe pagarse al precio de una renuncia. Lejos del optimismo iluminista admitían que cada nueva etapa provocaba sufrimientos para muchos seres humanos".  

2.- LA CULPA Y LAS DIFERENCIAS QUE DISTINGUEN A LOS SU-PUESTOS DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD SEGUN ACTUEN EN CADA UNO DE LOS REGIMENES.

El patrón o medida de la culpa no es idéntico cuando opera en lo contractual, que cuando lo hace en la extra contractual por delitos culpo-sos o cuasidelitos.

Con buen criterio Alberto J. Maza sostiene que la culpa juzgada a la luz de las acciones comunes, en los infortunios laborales, no implica dar rigor o endurecer los criterios con referencia a la conducta de la víctima.

Y previene este autor, en los casos del error excusable no hay culpa, lo que se produce en los casos de urgencia y necesidades de tareas impues-tas o por coacción, impuesta por el poder disciplinario.

La medida del obrar lícito en los contratos se encuentra en las pres-taciones de la convención. Las prestaciones convenidas entre las partes lícitamente, (es decir aquellas que no implican una conducta ilícita o con-traria al orden público general o el orden público laboral). Y también aque-llas prestaciones que las partes deben admitir como contenidos ineludibles de los contratos e indisponibles. Reguladas como tales por las leyes y las distintas fuentes normativas con capacidad obligacional, a las que las par-tes debe someterse.

El contrato de trabajo en tal sentido es una compleja red de contra-prestaciones, fuente recipendiaria de las obligaciones que nace de la vo-luntad de las partes y de otras fuentes que condicionan a esa voluntad.

La relación laboral, está siempre pluridimensionada por fuentes normativas de muy diversa índole, que colocan al contrato en situación. Lo concretizan como un juego de poderes en un tiempo y un lugar determina-do, donde la pluridimensión de las fuentes se lleva a cabo, con sus propios fines de poder.

Así las relaciones contractuales, reciben el impacto de las regula-ciones:

a) Que impone la Constitución Nacional en materia de derechos so-ciales, primera gran fuente reguladora de los derechos-poderes de las par-tes, en sus relaciones intersubjetivas.

b) Los Tratados Internacionales ratificados, en materia de derechos sociales y humanos.

c) Las leyes que consagran derechos sociales y sus reglamentacio-nes.

d) Los principios generales del derecho del trabajo.

e) Las leyes de derecho común como fuente subsidiaria de las ante-riores, en la medida en que sus disposiciones no contraríen los principios generales del derecho del trabajo.

f) Las convenciones colectivas de trabajo.

g) Los usos y costumbres.

f) La voluntad unilateral de las partes, (ejemplo: un reglamento de empresa dictado dentro del marco del poder de dirección, que reconoce derechos especiales a los trabajadores por sobre la convención colectiva).

Cuado se quiere conceptualizar una solo culpa esencial, para expli-car la razón de ser de la principal fuente de obligaciones de responsabili-dad, se corre el riesgo de terminar sosteniendo que la medida de las cul-pas es idéntica en cualquier situación a juzgar. En realidad, hay tantas medidas de culpas, como normas a las que referirlas. Y como hemos visto, el contrato se transforma en un cauce principal, al que vuelcan sus aguas, las vertientes normativas de las más diferentes naturalezas. Esas diferen-cia son objetivas: por el tipo de obligación incumplida. Y también subjeti-vas: por directa relación con la fuente de la cual provienen, (poderes públi-cos, sociales e individuales, que son reconocidos en la sociedad).

En el derecho del trabajo, las violaciones por actos ilícitos no con-tractuales, siempre suceden en ocasión o con motivo del contrato.

La única lectura racional que se le puede dar en su ámbito al artícu-lo 1107 del Código Civil, cuando establece que "Los hechos o las omisio-nes en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están com-prendidos en los artículos de este título (De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos), si no degeneran en delitos del dere-cho criminal", debe ser sistemática.

Consiste en reconocer que la medida de la ilicitud convencional, no está explicitada en las normas de los ilícitos extra contractuales, lo que de por sí equivale a una tautología, (situación que por otra parte suele ser un vicio muy común en la redacción legislativa).

Equivale a decir que para medir al ilícito contractual, se necesita co-nocer las prestaciones convencionales. Que el patrón obligado y vinculan-te por excelencia, es el propio contrato como abstracta predeterminación de poderes legitimados, al que las partes deben obediencia como a la ley misma.

La afirmación generalizada, recogida por la jurisprudencia de que "no rige la responsabilidad cuasi delictual cuando los pretendidos hechos u omisiones en el cumplimiento de un contrato no configuran delitos del de-recho criminal",   es válida en cuanto se da a posteriori la siguiente con-ceptualización:

Si existe responsabilidad extra contractual, por la naturaleza agra-vada de la ilicitud, se produce un desplazamiento de lo contractual y una asunción de mayor extensión de consecuencias reparativas a reconocer.

Una interesante evaluación del alcance de la ilicitud contractual, es-tá dado por comparar ilicitudes en abstracto con prestaciones en concreto. De transportar el análisis desde las ilicitudes, hasta las prestaciones. De referirnos al contrato en situación, rescatándolo de su idealización que lo prefigura como una entelequia sin contenido; como un acuerdo ideal y no un delicado sinalagma en el que los poderes de las partes y de la sociedad toda, miden sus fuerzas en la búsqueda permanente de un equilibrio.

Si así se lo hace la ilicitud comienza a tener cuerpo y forma.

Toda prestación convenida, no cumplida, es una medida concreta de conducta culposa. Aquí, la culpa ya no tiene el patrón del buen condu-cirse en general. Ahora se la mide en función de la conducta específica que corresponde a una prestación convenida. A un poder preestablecido, que por acción u omisión no puede ser desconocido o violado. Para la res-ponsabilidad contractual, lo significante es ese poder preestablecido. Po-der que no está vinculado al patrón de la conducta correcta del "pater fami-liae" o el ciudadano medio, desde el punto de vista de la medida de su di-mensionamiento jurídico. Es más, de colisionar el obrar diligente medio en el caso, con el cumplimiento de la prestación, la dimensión que importa es la de la conducta contractualizada como previsión prestacional, no el obrar correcto en lo social del deudor.

Es así que el patrón de conducta es objetivada en el contenido de la prestación (o el poder adquirido contractualmente), pero puede suceder, que además del propósito general de hacer respetar en los negocios la buena fe contractual y de ello desprender responsabilidades, se quiera reconocer otros poderes a respetar. Otros poderes que se ponen en cabe-za de las partes, aunque su razón de ser puede responder a intereses y categorías que las superan, y que nacen a partir de fuentes pluridimensio-nantes de las conductas contractuales preestablecidas por las partes. Y es en ese caso que se produce el desplazamiento de lo contractual, por lo extracontractual, a mérito del agravamiento de la ilicitud que reconoce la existencia de poderes que responden a categorías sociales, que trascien-den a las partes.

En el juego de las semejanzas, el contenido contractual obligacional puede alcanzar a conductas lícitas, que solo obligan por el contrato mismo como causa.

Su ilicitud es puramente contractual, ya que si fueran observadas desde lo extracontractual, serían lícitas. Aunque en algunos casos, su pro-pia ilicitud contractual, puede tener origen en la regulación legal imperati-va, que se impone al contrato como contenido de "jus cogens".

Pero cuando una conducta prestacional agrava su ilicitud a mérito de la relación con otras fuentes normativas y la violación de sus preceptos, lo contractual aunque subyacente, se opaca y relativiza a partir de la pluri-dimensión.

Decir que los infortunios laborales son ilícitos extra contractuales, es incorrecto. Debe decirse que pueden ser ilícitos extra contractuales y que pueden alcanzar a conductas lícitas del dañante en la medida de que su-ceden en ocasión y con motivo de una actividad contractual que obliga.

Desde esa óptica, aun el ilícito extra contractual, sucede en el marco de las relaciones contractuales y opera residualmente agravando la obligación de reparar.

3.- LA ILICITUD RESIDUAL.

Si se tiene esto en claro, es evidente que el juzgamiento de la res-ponsabilidad, se cumple a partir de escalonamientos. Reconociendo la po-sibilidad de la acumulación de las responsabilidad en una relación inter subjetiva, (conductual), que según se posicione el juzgador en cada es-calón, deberá acudir a merituar a partir de hechos diferenciados que inte-resan a la relación de los mismos protagonistas: dañante y dañado.

Ello lleva a la posibilidad de tener que agotar le juicio de responsabi-lidad a partir de la noción de responsabilidades residuales. Nacidas de ilici-tudes residuales a considerar. La sentencia que condene o absuelva al responsable, por lógica está referida a sujetos que necesitan del agota-miento judicial y ordenado del tratamiento de los diversos regímenes, que corresponden a ese escalonamiento de la ilicitud, ordenado y lógico.

Sería irracional sostener por ejemplo, que si en una causa solo se juzgó la existencia de culpa por violación de un deber consagrado en un tipo de ilicitud laboral por dolo, la absolución de responsabilidad en el caso alcanza, también para el tratamiento debido de formas de responsabilidad contractual o por riesgo creado. El juez en la materia alcanza con su impe-rio al material que procesó, no al que no dio debidamente tratamiento liti-gioso.

Dice en una de sus sentencias el doctor Moisés Meik: "Sustentada la acción deducida tanto en la responsabilidad objetiva como en la subjeti-va del principal y constituyendo la culpa una fuente de responsabilidad dis-tinta e independiente de la primera, corresponde pronunciarse con relación a ambas responsabilidades planteadas, atendiendo a la totalidad de las alegaciones que fundamentaron la indemnización reclamada, incluyendo la determinación de la viabilidad de la acción en lo concerniente a la imputa-ción de la conducta culposa, que también se le adjudicó en autos al princi-pal " ( Y cita a la SCBA, causa 035983, de septiembre de 1986).

Lo que por supuesto no quiere decir que los regímenes de respon-sabilidad puedan dar motivo a indemnizaciones independientes y no rela-cionadas. O que se pueda sumar unas y otras.

La acumulación de las responsabilidades posibles, se subsume en el principio de la reparación integral del daño, en la medida del máximo del daño probado por la víctima, a partir del debido procesamiento de las con-ductas en concreto. No aisladas a mérito de expedientes judiciales, sino relacionadas en función de la realidad causada y adecuada, por el proce-samiento que agote ante el juez, la posterior representación de los hechos cumplidos en el tiempo.

Cuando Alfredo Orgaz, en "La culpa", sostenía: "Solo cuando la cul-pa no existe o no aparece, el principio del riesgo ocupa su lugar", estaba diciendo una verdad a medias. Reconocía el funcionamiento de la residual antijuridicidad del riesgo, pero ese principio, en realidad rige para todas la fuentes de responsabilidad. Y a su vez está signado, por la necesaria in-dagación debida de la gravedad de la antijuridicidad, lo que en nuestro derecho se refleja en resultados que hacen incluso a la extensión de la reparación a conocer. A mayor carga de antijuridicidad, mayor extensión de reparación a reconocer en la sentencia. Las culpas, el dolo, el riesgo, las responsabilidades reflejas, las garantías contractuales de indemnidad, forman un entramado útil a un fin común: no dejar víctimas sin reparación, cuando se dan los diversos presupuestos de responsabilidad, en relacio-nes intersubjetivas, que al momento del juzgamiento, deben ser relaciona-das como conductas multifacéticas, que aprehenden hechos distintos, a partir de las relaciones causales adecuadas, que relacionan a los protago-nistas, en función de esas relaciones. Siendo posible incluso, que al diferir los presupuestos, existan incluso variantes en cuanto a los protagonistas pasivos legitimados.

4.- LA LEY COMO INSUFICIENTE FUENTE FINAL Y UNICA DE LA OBLIGACION DE REPARAR.

En materia del deber de seguridad y prevención, se suele repetir un error, en el que incurren encumbrados juristas y altos tribunales.

El mismo consiste en otorgar a la ley una función que no tiene como fuente de este tipo de obligaciones reparativas.

Para ejemplo las posiciones que adopta la S.C.B.A., en esta mate-ria, en abierta contradicción con los principios básidos de la dogmática jurídica, cuando sostiene enfáticamente que el deber de seguridad e higie-ne es un deber legal.

La atribución a la ley de funciones que son imposibles de cumplir en el marco de mandatos genéricos, es un error inducido por los códigos del común origen napoleónico.

No es la ley la que de por sí sola da nacimiento a las obligaciones. En este sentido la ley solo puede asumir una función indirecta de legitima-ción de poderes reparativos de las víctimas.

Gustavo Ordoqui Castilla sosotiene: "La ley por sí sola no da al na-cimiento de la obligación. para que ésta surja es necesario que se dé el "presupuesto de hecho" (hecho operativo) al que la norma vincula con la obligación de compensar. El hecho y la norma aparecen siempre en una situación de interdependencia y no de antítesis".

"Es preciso abandonar la concepción que, con innegable simplismo, pero sin la debida justificación considera a la ley como fuente de las obli-gaciones."  

Para su análisis este autor parte del art. 1246 del Código Civil uru-guayo, ("las obligaciones nacen ya por disposición de esta ley...").

En este sentido y para el derecho argentino, la ley no es causa úni-ca y suficiente del deber de reparar. No hay obligación sin causa, (art. 499), que derive de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. No llega la ley tener la virtualidad de razón de ser de la reparación, si no se refiere a un acto lícito o ilícito que sea la verdadera causa.

5.- LA SOBREVALORACION DEL ILICITO COMO FUENTE.

Existe un prejuicio generalizado en buena parte de la doctrina que cultiva el derecho de daños.

Consiste en considerar al acto ilícito como la fuente principal de las responsabilidades.

Si se pretende caracterizar a la realidad a partir del texto de los có-digos napoleónicos ello sería así. Pero esto no condice con la que sucede en la sociedad y economía de nuestros días.

Si la mayor parte de los civilistas, no se hubiera encerrado (no por casualidad), en una insensible campana de cristal, esto no pasaría.

Esa campana los separa del contrato de trabajo, con lo cual se pri-van de poner a prueba sus aciertos en materia de responsabilidad, con referencia al contrato de mayor importancia social y económica de la era moderna. Ignorando su esencia contraprestacional, es posible pasar por alto que en su marco, las conductas lícitas atribuyen responsabilidad.

De no haber abarcado con una visión común a todo el derecho pri-vado, se desprenden consecuencias ilógicas para el derecho de daños.

Si se advierte que la fuente principal del derecho de daños moder-no, tan influido por el objetivismo, se encuentra en la conductas lícitas de los empleadores, por lógica carga contraprestacional del deber de seguri-dad, fácil es advertir que se desprende un inmediato paso posterior lógico. El de reconocer que las fuentes que llevan a la reparación tienen individua-lidades que no son vasallas de la principalidad de ninguna de ellas. Y exis-ten en función de sus propias causalidades que enlazan a los anteceden-tes y los consecuentes. Y que en útima instancia, desde una óptica cuanti-tativa de las conductas responsables, la ilicitud ha sido desplazada por la licitud responsable. Desplazamiento a tener en cuenta para las cuantifica-ciones, pero que no debe trasladarse al plano de la cualificación.

Y de todo ello no debe desprenderse, que esas responsabilidad básicas, sin ilicitud, no puedan ser pluridimensionadas a partir de los cáno-nes de las ilicitudes, cuando ellas también enlacen a los dañados por con-ductas lícitas, con sus dañantes. Pluridimensión que debe respetar la indi-vidualidad causal independiente de los distintos regímenes de responsabi-lidad.

Pluridimensión que puede ir agravando la responsabilidad inicial a mérito de distintas fuentes y alcanzar incluso a las responsabilidades pe-nales, enlazadas con las civiles.

Aunque a las formas de responsabilidad por riesgo, la ilicitud no las alcanza en principio como condición de la sanción reparativa, ello no quie-re decir que las mismas sean indiferentes a la indagación subjetiva de la conducta objetiva.

El daño causado por otro con intervención de un cuchillo, cuando el mismo es usado con la intención de herir, no deja de tener la virtualidad del objetivismo, pero la ilicitud del acto obliga a definir la reparación en los términos de la agravación.

La distancia que hay entre ser responsable por el daño ocasionado por haber entregado el cuchillo, como cosa riesgosa para trabajar en mi provecho en un accidente de trabajo típico, y las responsabilidades que se desprenden del delito de lesiones con el cuchillo, es la de la separación entre el daño por obrar lícito y el daño por obrar ilícito. Si el dueño del cu-chillo, lo está empuñando para matar a su empleado por que no cumple con el trabajo asignado, no deja de haber un infortunio laboral, pero en términos de responsabilidad además existe un delito penal. En términos de reparación, la víctima, si el homicida resultare insolvente, tiene derecho a reclamar una indemnización de trabajo ante la Caja de Accidentes, durante la vigencia de las leyes 9688 y 24.028 y sigue teniendo in símil en el sis-tema de la L.R.T. 24.557.

El viaje pluridimensionado, del juicio de responsabilidad, puede y debe (dentro de lo posible), seguir varios senderos, y llegar siempre a la meta de la reparación, en auxilio de la víctima.

6.- INVOCACION CONJUNTA O SUBSIDIARIA. IURA CURIA NOVIT.

El derecho como programación inteligente del principio "alterum non laedere", admite sin retaceos, el concepto de las ilicitudades remanentes, por aplicación subsidiaria de los regímenes de responsabilidad, cuando en una conducta, (no un hecho jurídico), se dan los presupuestos respectivos.

Y por lógica no puede retacear la invocación de la parte que ejerce las ac-ciones reparativas, en forma conjunto y/o subsidiaria.

Un fallo que recepta este criterio es el siguiente:

"El trabajador puede invocar en apoyo de su posición los dos regí-menes resarcitorios, el contractual (art. 75 L.C.T.) y el extracontractual (art. 1113, C.C.), y el juez, por el principio "iura novit curia", determinará el de-recho que resulte aplicable a la cuestión sometida a su decisión".

Conceptualmente el decisorio resuelve adecuadamente la cuestión a partir de errores que empañan su mérito.

Bueno es que se advierta que la víctima de un infortunio, puede re-clamar su reparación a partir de la invocación de distintos regímenes de responsabilidad que pueden pluridimensionar el caso. En realidad los infor-tunios laborales de ser procesados correctamente, en la mayor parte de los casos revelarían la existencia de esa pluridimensión.

Pero limitar el principio "iura novit curia", a la invocación de los re-gímenes por las partes no deja de ser un error.

Es el principio de congruencia el que obliga al juez a procesar las invocaciones de la demanda con el decisorio que adopte en cuanto a las mismas. Nada obsta a que uno de los regímenes de responsabilidad co-rresponde que se lo aplique y el otro no, por haber quedado probado los presupuestos del primero y no probados los del segundo.

La sentencia debe ser congruente con la demanda y la contesta-ción, con la traba de la littis y las argumentaciones jurídicas de las partes. Pero especialmente se encuentra anclada en los hechos procesados. En el infortunio que se sostiene existió, en sus posiblemente mútiples presu-puestos fácticos.

Y esta última es la situación que atrae la debida aplicación del prin-cipio "iura novit curia", sin que el juez esté obligado únicamente a la invo-cación de las normas que hayan practicado las partes. Los jueces no juz-gan sobre la sabiduría de los letrados, sino sobre las relaciones humanas que se les someten a su decisorio.

Siempre fue posible que el juez, decidiera que ninguno de los regí-menes de responsabilidad invocados en la demanda quedó probado, pero que el caso sometido a procesamiento, otro régimen de responsabilidad se debía aplicar. Es lo que recordó la S.C.J.B.A., en “Castro c. Dycasa” re-cientemente.

Sin embargo, existen criterios desactivadores de esta concepción reparativa del orden jurídico en conjunto, eslabonando y armonizando los régimenes de responsabilidad. Activando al derecho de daños, a mérito de la existencia de víctimas como razón de ser de su vigencia plena.

El criterio desactivador por excelencia queda expresado en en el vo-to del doctor Lasarte, camarista de la Sala IIIa de la C.N.A.T.: ""En la me-dida en que se persiguiese la reparación de los infortunios laborales fun-dada en la opción del derecho común, la única vía posible es la prevista en el artículo 1113 del Código Civil (Plenario 169, "Alegre, Cornelio c/ Manu-factura Algodonera Argentina), que tuvo presente la responsabilidad extra-contractual y no la que surge de la responsabilidad contractual laboral".

Nada autorizaba en el Plenario Alegre a esa invocación dogmática que se hizo del mismo, para afirmar la existencia de contradicciones entre los regímenes que impiden el procesamiento subsidiario de los mismos.

Y menos aún puede entenderse que ese plenario destinado a reco-nocer la plena vigencia de la responsabilidad objetiva por riesgo en lo labo-ral, a mérito de la responsabilidad sin culpa, viniera a desactivar otras for-mas de responsabilidad, (por culpa contractual o extracontractual según los casos), lo que de por sí sería una tan gruesa contradicción con el "alte-rum non laedere", que acarrearía la tacha de inconstitucionalidad por vio-lación del art. 19 de la C.N.

7.-

8.- DICTAMEN DEL INSTITUTO DE DERECHO SOCIAL DE LA FACUL-TAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA.

Inspirado en los criterios antes expuestos, es que emitimos un dic-tamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, que fue hecho suyo primero por el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes y por el Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en éstos términos:

“Los diversos planteos de reforma de la Ley 24.557, llevados a cabo por las más importantes Cámaras empresarias, la CGT, la CTA, y el organismo que representa a la Aseguradoras de Riesgos del Tra-bajo, nos obligan a dejar sentada la posición de este Instituto al res-pecto:

“La reforma de la Ley 24.557 se impone con acatamiento al programa constitucional, y de ser cumplidas las previsiones del art. 14 bis, es de suponer que es de suponer que el infortunio laboral ter-minará integrado en el tratamiento de los riesgos por parte de la se-guridad social.

“Esto no puede ser nunca interpretado como un derecho al-canzado por las víctimas, que las despoje de los que cuenta todo ciu-dadano en función del derecho de daños y en relación con la teoría general de la responsabilidad.

“De la socialización del riesgo, pueden desprenderse ventajas para los responsables, (sean éstos los dañantes o sus aseguradoras),  pero éstas ventajas no pueden ir en detrimento de la protección de las víctimas del riesgo como valor primario y fundamental, al que no pueden desvirtuar los que logren ventajas haciendo del sistema de seguridad social un negocio.

“El riesgo como concepto básico y fundante de la seguridad social, es el riesgo de las víctimas, no el de la suerte económica de la actividad empresaria.

“Una política de apoyo al seguro de los empleadores en tal sentido es admisible y posible.

“Pero cuando esa política hace pagar los costos de las medi-das que aseguren la falta de riesgo del empleador, con la censura del reclamo reparativo de las víctimas, contradice el "alterum non laede-re", a partir del cual se fundara el desarrollo del saber jurídico, a méri-to de relaciones civilizadas del hombre. De un hombre que desde su libertad, deba respetar la existencia del otro.

“Es de esperar que quienes están presionando para que se cometan nuevamente errores de este tipo, no logren incidir en los mecanismos del poder democrático y el parlamento advierta las con-secuencias de los errores que ya cometiera y provocaron la declara-ción de inconstitucionalidad de numerosas disposiciones de la Ley 24.557.

“Es necesario abordar la reforma de la Ley 24.557, pero debe hacérselo desde una óptica que respete los criterios seguidos por la C.S.J.N., en sus más recientes fallos, porque esos criterios respon-den a la lógica subordinación que las leyes deben guardar con los derechos y garantías que la Constitución consagra.

“La reforma deberá respetar un orden de valores esenciales y corresponde, cumplir con el mandato del art. 14 bis de la C.N., en cuanto prescribe que el Estado otorgará los beneficios de la seguri-dad social y la ley establecerá el seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía finan-ciera y económica, administradas por los interesados con participa-ción de ese Estado.

“Ese programa no puede ser operativizado mediante socieda-des anónimas especializadas en seguros, que conformen un oligoplio al que se les adjudica un mercado cautivo, para que intermedien en su beneficio fondos que provienen de verdaderos impuestos socia-les.

“Operadores que funcionan a partir de la lógica de la maximi-zación de los beneficios, y logran mayores ganancias, cuanto menos prestaciones otorgan, hacen siempre sospechable e ineficiente a un servicio de cobertura de daños.

“Tampoco sirven para controlar a sus clientes, en cuanto a la forma en que éstos puedan burlar la legislación de seguridad e higie-ne, como ha quedado demostrado con el incremento de los índices de la accidentabilidad laboral desde que funciona el sistema.

“Además una reforma racional deberá integrar al derecho de la seguridad social, con el derecho de daños, potencializándolos. Impo-ner un orden de valores que impulse al sistema a partir de la protec-ción integral de la víctima, por la sociedad, mediante los institutos que como el seguro social obligatorio, permitan recaudar los fondos respectivos, y al mismo tiempo, de los dañantes, que no pueden usar las prácticas socializadoras para construir un mecanismo de subsi-diación en el que puedan refugiarse a partir de la liberación de la res-ponsabilidad por sus conductas.

“Desde la óptica de las víctimas que el trabajo produce, en un país en el que las normas de seguridad e higiene son violadas sis-temáticamente y el trabajador por estado de necesidad debe expo-nerse al riesgo creado, con abandono del Estado del ejercicio del po-der de policía en la materia, en la medida en que subsista un sistema de seguros obligatorios gerenciados por empresas de lucro, la refor-ma deberá:

a) Respetar el derecho de las víctimas a una indemniza-ción tarifada mínima, pero razonable, y contar con  las prestaciones salariales y en especie necesarias para alcanzar la rehabilitación posible.

b) Adoptar las disposiciones que respondan a los prin-cipios de celeridad y automaticidad de otorgamiento de esas indemnizaciones y prestaciones.

c) Reconocer el derecho a poder reclamar del dañante la superación de la indemnización mínima que reconoz-ca el sistema, a partir de la prueba posible de un daño mayor y en cuanto la indemnización tarifada no sea suficiente para cubrir con la reparación integral.

d) Respetar el ejercicio libre de las acciones que cum-plan esos fines, ante el juez natural, con acatamiento a las normas procedimentales locales  y respeto al de-recho a la jurisdicción laboral sin retaceos.

e) Rechazo a implementar legalmente opciones exclu-yentes de acciones, que impliquen limitar de cualquier forma el acceso irrestricto a la justicia para los traba-jadores.  

f) Sujeción de las Comisiones Médicas a las autoridades administrativas locales.

g) Acceso de las víctimas a los recursos administrativos que correspondan a esos derechos a la jurisdicción ante las autoridades locales y revisión judicial amplia, incondicionada  e irrestricta. Sin condicionar el ejerci-cio de las acciones de daños judiciales, al agotamien-to de los trámites ante las A.R.T. o las Comisiones Médicas.

h) Respeto del fuero del trabajo, como el idóneo para el tratamiento de los derechos sociales involucrados en estos conflictos.”

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