156.- La confusión de los conceptos empleador y empresa y sus consecuencias - RJCornaglia

1.- REFLEXIONES SOBRE EL EMPLEADOR, LA EMPRESA Y LA INTER-PRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES.

En este trabajo discurriremos sobre lo que se nos ocurre es una con-fusión de conceptos bastante generalizada en la doctrina, que tiene por consecuencia, fundar arbitrariamente a determinados fallos.

Esa confusión pasa por identificar al empleador (sujeto del contrato de trabajo) con la empresa.  

Consideraciones dogmáticas como “Va de suyo que el empleador, quien requiere los servicios del trabajador, se identifica con el empresario (art. 26)”,  no se encuentran para nada autorizadas en el texto del capítulo que regula lo sujetos del contrato de trabajo en la Ley de Contrato de Traba-jo, y van contra la lógica de la interpretación del derecho que indica que cuando la ley distingue, se debe distinguir.

No obsta a lo que sostenemos, que en ese tipo de sentencias y las opiniones doctrinarias en que se sustentan, se invoque sin razón la interpre-tación sistemática de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que por esa vía se termina por:

a) Hacérsele sostener a la ley lo que ella no dispone en su texto.

b) Anular el fin protectorio que las disposiciones interpretadas tienen, bajo el pretexto de monopolizar para las empresas la única exis-tencia posible de los contratos de trabajos.

Tan equivocado proceder, invocando una sistemática de la norma que no es tal, se lleva a cabo para que los patrones que no son empresas, dejen de estar obligados por las normas que regulan los contratos de traba-jo, alcanzándose, con referencia a ellos, asistemáticamente, desactivar todo el orden público laboral y la legislación social.

La empresa es un concepto útil para generar un derecho empresario, aunque se debe apuntar que no corresponde al de una persona física o jurí-dica en los términos de la Ley de Sociedades o los Códigos Civil y de Co-mercio.

Ese derecho empresario en gestación, no tiene por incumbencia regular las relaciones con los trabajadores dependientes de las empresas. Materia ésta que es propia del derecho del trabajo, una rama jurídica establecida, afirmada en el constitucionalismo social, inspirada y sistematizada a partir de principios generales propios, que le otorgan autonomía dentro del orden jurídico total.

La empresa es, en definitiva, un emprendimiento que puede operar para sus fines con contratos de trabajos, pero no se constituye, como tal, en sujeto de derecho en términos del contrato de trabajo, si se usa con propie-dad el término. Como hecho social está integrada tanto por los empleadores como por los trabajadores, quienes forman parte de la organización instru-mental de medios personales, materiales e inmateriales a los que hace refe-rencia el art. 5º de La L.C.T.

Es admitido que el contrato de trabajo no es un instituto del derecho empresario, sino uno del derecho del trabajo, regulado en su ley madre, que reconoce como sujeto del mismo al empleador y lo distingue de la empresa, aunque admita que éstas en su vida económica se valgan de esos contratos.

Va de suyo que nuestra posición confronta con la doctrina italiana de la época fascista, que terminó por otorgar, desde la visión corporativa y or-ganicista de la sociedad, un rol determinante a la empresa en el derecho del trabajo, que no deja de inspirar criterios en el difundido Tratado de Derecho del Trabajo de Ludovico Barassi, al que Mario L. Deveali le dedicó su prefa-cio en la edición castellana. La hipóstasis de este concepto, que tanto influyó en la óptica con la que construyeron su particular visión del derecho laboral desde la matriz italiana, sin embargo, no dejó de llevar a Barassi a recordar que Mossa para el año 1943, concluía que “el derecho del trabajo se ordena en torno a la noción de ejercicio y no ya en torno a la noción más comprensi-va general de empresa”.  

Aunque ese recordatorio no fue suficiente para que en sus obras y en la transmisión de ellas que llevó a cabo Deveali, y en muchos otros que aprendieron en nuestro país derecho laboral desde sus enseñanzas, el con-trato de trabajo siga siendo abordado desde la óptica empresaria, desvir-tuándolo, y calificando a la empresa como un sujeto contractual, sin serlo.

También la matriz cultural de la doctrina española (con tanto de co-mún con la italiana, a partir de sus respectivas experiencias corporativas), jugó a favor de esta nada inocente confusión, de la que termina siendo ex-ponente Juan Carlos E. Morando, quien ha influido en la doctrina de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mientras la integrara, y en las posiciones de la Sala VIII de la que forma parte actualmente.

Sostiene dicho magistrado: “Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empre-sario”.

La realidad en múltiples casos demuestra que en los contratos de tra-bajo el sujeto empleador puede no ser empresario. Entre ellos el contrato de trabajo de los trabajadores de quehaceres del hogar (aproximadamente 800.000 en el país), al que hasta ahora nadie le niega la condición de traba-jadores bajo relación de dependencia. Aunque los estatutos de trabajo do-méstico otorguen protecciones a la baja de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 y los reiterados intentos de eliminar la discriminación implícita vienen fracasando, pese a que no existe razón alguna válida para que ese tipo de trabajo sufra distinciones que el artículo 14 bis de la Constitución no autori-za.

Pero además, existen otras categorías profesionales, que revelan la existencia de contratos de trabajo con empleadores que sin ser empresas ejercen plenamente los poderes de dirección y disciplinario sobre los traba-jadores. Como las de los llamados cuidadores de enfermos, pero en el mis-mo plano pueden ser contratados en iguales condiciones, el jardinero, el por-tero, el sereno, la secretaria, un contable, el administrador, un escritor a ser-vicio, un abogado, un contador, un médico, un gestor y muchas otras clases de trabajadores, todos ellos sujetos a horario, por una remuneración fija, y sometidos al control de dirección y disciplinario de un patrón que no se trata de una empresa.

Esa posición que criticamos por confundir al empleador con la empre-sa, ignora las múltiples formas que la realidad brinda para hacer de un em-pleador el apropiador del trabajo de sus dependientes, al único efecto de liberar de responsabilidades a algunos patrones. En definitiva, se afirma que  carecen de la calidad de empleadores aquellos que dejen de ser titulares de complejos medios instrumentales materiales o inmateriales. Con lo que por vía de abstracción, se termina por hacer de esos medios, la razón de ser de las normas que se supone se dictaron para proteger al hombre trabajador, como sujeto preferente de la legislación social.

A nuestro entender, no es la identidad lo que caracteriza a la relación entre esos conceptos. Hay entre ellos un vínculo de especie a género, que hace necesario diferenciarlos. La empresa o establecimiento no dejan de ser a los efectos de la regulación del contrato de trabajo, formas especiales que puede adoptar el empleador, sin perder la facultad de actuar a partir de otras.

Lo cierto es que la Ley de Contrato de Trabajo, en el Capítulo II, que dedica a ese fin y titula “De los sujetos del contrato de trabajo”, no regula a la empresa como uno de los sujetos del contrato.

En dicho capítulo se considera únicamente como sujeto al “emplea-dor” y desarrolla diversas y amplias formas para reconocerlo como tal. Entre ellas, el empleador múltiple, en el art. 26, al que le atribuye la posibilidad de actuación conjunta de personas físicas e ideales, tenga o no dicha asocia-ción personalidad jurídica propia, en cuanto requiera los servicios de un tra-bajador. Y esto juega en directa relación con el art. 21, que al definir el con-trato de trabajo, para nada lo circunscribe a ser un apéndice de la teoría de la empresa, que ni siquiera tiene definido su rol jurídico en el derecho co-mercial, donde tanto se la cultiva. Y finalmente, el art. 4º, al definir el objeto del contrato, el trabajo humano, lejos está de limitarlo en términos de presta-ción empresaria, sometiéndolo en definitiva a la vinculación real con la exis-tencia del proletariado, que actúa dirigido y por una remuneración. A ningún proletario se le ocurriría extrañar de sus condiciones a los trabajadores del hogar, a los cuidadores de enfermos y a todos los que para subsistir, cobran un salario de un patrón, sea este empresario o no.

Esta comprensión que tiene la ley del sujeto empleador en el contra-to de trabajo, en nada se ve limitada o circunscripta por otros artículos del mismo cuerpo normativo, como el 5º que define a la empresa o el 6º que lo hace con el establecimiento, pese a que intérpretes arribados desde la ópti-ca del derecho empresario, quieran encorsetar la ley laboral protectoria a los criterios imperantes en otras ramas jurídicas.

2.- EL EMPLEADOR MÚLTIPLE.

En directa relación con lo que antes expusimos, se debe hacer el abordaje de las situaciones que refieren al accionar asociado de varias per-sonas, para actuar como un empleador.

Por lo general el contrato de trabajo vincula a un trabajador con un empleador, que se trata de una persona física o jurídica, pero cada vez más en la realidad se advierte, que el rol del empleador suele ser ejercido por más de una persona.

La apropiación del trabajo humano dependiente puede llevarse a ca-bo por la asociación de más de una persona. Los asociados actúan unidos por un vínculo que consiste en el accionar común para la apropiación, que en estos casos es múltiple y compartida.

Las diversas categorías de apropiación plural del trabajo dependiente, en la realidad, no siempre se distinguen con claridad, y suele suceder que el accionar grupal conjunto y contemporáneo, revista a veces mutaciones hacia formas de accionar grupal sucesivo.

La existencia de un grupo económico como tal, en las relaciones ati-nentes al derecho del trabajo, debe ser apreciada a partir del principio de primacía de la realidad (principio general de esta rama jurídica, que orienta al intérprete del derecho para la correcta aplicación del orden jurídico, como un sistema coherente de ideas).

La norma general que en nuestro derecho positivo vigente, refiere a la regulación del contrato de trabajo en las circunstancias en que la parte em-pleadora puede estar constituida por más de una empresa, es el artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, reformada por la norma de fac-to 21.297 (t.o. dto. 390/76), que tiene este tenor:

“Se considera ‘empleador’ a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”.

Su texto indica que un conjunto de personas físicas o jurídicas pue-den ser “un empleador”, a los efectos de considerar a los sujetos del contrato de trabajo.

Esta conceptualización del empleador múltiple, supone una relación grupal en la apropiación: la existencia de un grupo de apropiadores que pue-de operar como tal en relación a un único contrato de trabajo.

Para el Diccionario de la Real Academia Española, la primera acep-ción del término grupo es: “Pluralidad de seres o cosas que forman un con-junto, material o mentalmente considerado”.

En su Diccionario de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas define al vocablo en estos términos: “Pluralidad de seres o cosas con alguna carac-terística común”.

La característica común por excelencia que debe caracterizar al gru-po que se constituye en empleador, es la apropiación que en conjunto lleven a cabo del trabajo producido por el trabajador.

A los efectos del derecho laboral, esa apropiación común es la carac-terística que interesa para la articulación grupal, y la ley de contrato de traba-jo previene, que el conjunto de individuos equivale a la condición de emplea-dor, con la carga de derechos y obligaciones que ello impone.

Sin embargo, advertimos que esta generosa disposición, que implica el art. 26 de la LCT, no es invocada para atribuir responsabilidad solidaria, desviándose la cuestión en función de la interpretación y aplicación del art. 31 de esa ley, aún en los casos en que la solidaridad es declarada, pese a no encontrarse probada maniobras temerarias o fraudulentas.  

Y cuando se trata de los casos en que la solidaridad es rechazada por esa invocación de circunstancias no probadas, la cuestión es resuelta úni-camente con invocación de consideraciones que hacen a la aplicación del artículo 31, sin considerar en absoluto si la responsabilidad contractual obje-tiva por la actividad común que beneficia debió ser reconocida, por conside-raciones que pasan por otro carril de las propias de la responsabilidad por actos ilícitos de empresas relacionadas o subordinadas.

En ambos casos, se puede encontrar la vinculación con la posición organicista o institucionalista que declara a la empresa la nueva estrella del derecho del trabajo.

Un fallo enrolado en esa línea institucionalista mal asimilada, que in-terpreta a las normas laborales con preeminencia del derecho empresario sostiene: "Nuestra ley no reconoce personalidad ni a los holdings ni a los pools como para erigirlos en sujetos de derecho del trabajo; la empresa es una unidad económica organizada con una dirección común para una explo-tación determinada, y este concepto jurídico, y no el económico o social, es el que interesa".

En apoyo de ese dogmático criterio, se suele invocar al art. 26 de la L.C.T., en relación con los artículos 5º y 6º, atribuyendo a esas normas que regulan el contrato de trabajo, una relación sistemática que excluiría de su ámbito las relaciones de trabajo que no correspondan al mundo empresario.

En realidad una interpretación sistemática de la L.C.T., no puede lle-var a ignorar el expreso texto de sus posiciones y debilitar el fin protectorio del trabajador que la inspirara, limitando su ámbito personal de aplicación, acudiendo a muy discutibles consideraciones sobre la razón de ser de la ra-ma jurídica, el capitalismo y la representación emblemática del mismo por parte de la figura de la empresa.

Para otras ramas del derecho, la existencia de los grupos de empre-sas interesa desde otras ópticas que importan a sus fines naturales, que no responden a la perspectiva protectoria del trabajador y están determinadas por otro orden de valores.

Para el derecho comercial o el tributario, la existencia de los grupos económicos, como abstracción conceptual, está determinada por caracterís-ticas comunes que solo en excepcionales casos tienen en cuenta la relación laboral que liga al conjunto con uno o más contratos de trabajos. La mayor parte de las veces, el conjunto opera para cumplir sus fines económicos por razones que trascienden a las laborales y son las que determinan el enfoque de derecho societario, comercial o fiscal.

La razón de ser del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, que conceptualiza la circunstancia de que un grupo de personas puedan ser solo un empleador, pasa por la impronta que le impone a esta rama jurídica, el principio general de ajenidad del trabajador al riesgo de la empresa, que la inspira y sistematiza.

La empresa es a los efectos del contrato de trabajo, un concepto que poco tiene que ver con el que sirve al derecho empresario, comercial, socie-tario o fiscal. Se trata, según lo prevé el artículo 5 de la L.C.T. de “la organi-zación instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, orde-nados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”, pero esto no autoriza a considerarla el sujeto único del contrato de trabajo

3.- LA ÓPTICA DEL ECONOMICISMO Y LA REFORMA DE LA NORMA ESTATAL 21.297.

La perspectiva institucionalista, que interpreta los temas de solidari-dad desde la particular óptica empresaria, hace circunscribir la responsabili-dad únicamente a los temas propios del fraude.

Para ello importa el concepto “empresa” y “grupo económico de em-presas”, de otras ramas jurídicas, y pretende su aplicación en el derecho del trabajo, a los efectos de conseguir desactivar el orden protectorio y sistemá-tico de conceptos que lo integra. Su fin, en tal sentido, sirve al propósito de desasegurar los derechos constitucionales que lo inspiran.  

Desde esa óptica empresarial, el grupo económico sólo puede ser aprehendido por el art. 31 de la L.C.T., circunscribiéndose su existencia al único propósito del obrar ilícito del empleador, cuando la realidad demuestra que también dentro del obrar lícito de la patronal, la apropiación del trabajo producido por un trabajador, puede ser llevada a cabo por más de un em-pleador y el artículo 26 del mismo cuerpo normativo responde a regular esa situación.

Inicialmente, el artículo 33 de la L.C.T., en su versión original de la L.C.T. 20.744, tenía este texto:

“Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas persona-lidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administra-ción de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo industrial, comercial o de cualquier otro orden, de carácter permanente o accidental, o para la realización de obras o trabajos determinados, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solida-riamente responsables”.

Esta norma había llevado al derecho positivo lo que la mejor jurispru-dencia laboral de la época ya admitía.

Durante la vigencia de la norma, quedó establecida una forma indire-cta de responsabilidad por la actividad encomendada.

Y aun en actividades tan especiales como las de la industria de la construcción, la intermediación se constituía en un concepto limitante de la subcontratación, a los efectos de determinar la solidaridad como criterio pro-tector de los trabajadores.

El límite de la solidaridad entre empresas, se admitía que refería a la responsabilidad que alcanzaba al personal que operaba en la intermediación y excluía al que no actuaba en ella.

A partir de la reaccionaria reforma del año 1976, llevada a cabo me-diante la norma estatal 21.297, el artículo 33 pasó a ser el artículo 31, en el texto ordenado por el decreto 390/76, y a consignar como agregado final la frase “.... cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria” (t.o. dec. 390/76).

La jurisprudencia y la doctrina pasaron a debatir qué debía entender-se por ese aditamento,  quedando ambas enredadas en la reaccionaria y pésima técnica legislativa con la que se consagró el cambio sustancial de la razón de ser de la responsabilidad, que en forma nada inocente articuló el legislador del proceso.

Al escamoteo de la responsabilidad contractual por el obrar que bene-ficia, se le sumó, que el oscuro texto reformado permitió que a los amigos del institucionalismo pro empresarial, se les ocurriera que se podía argumen-tar que el fraude y la temeridad que atribuyen responsabilidad, es el que co-rresponde a la conducta institucional del grupo, con prescindencia de la rela-ción fraudulenta o temeraria que pudiera haber tenido con un trabajador. Pa-ra ese sector en el que se enrolan algunas de la Salas de la Cámara Nacio-nal de Apelaciones del Trabajo, la prueba de que el trabajador hubiera sido objeto de fraude a la ley en su relación contractual por uno de los miembros del grupo, no alcanza para atribuir responsabilidad.

Y aunque otras Salas de la misma Cámara encuentran que el fraude en la propia relación con el trabajador basta para abrir las puertas de la soli-daridad, lo cierto es que la cuestión sigue dividiendo los criterios de la Cáma-ra y torna aleatorias a sus resoluciones.

Lo cierto es que desde la reforma de1976, la posible solidaridad a re-clamar se vio obstaculizada notoriamente.

En este cambio de situación lo más significativo es que se desactivó la solidaridad por el accionar común apropiativo, para vincularla con el ope-rar fraudulento y temerario en una actividad general de ese tipo. Apareció nítido el concepto grupo económico en términos de derecho societario. Y para colmo de males, para algunos jueces, la necesaria prueba de ese ope-rar sospechado de fraudulento o temerario, más allá de lo que pudiera haber padecido el trabajador en su propia relación juzgada. Es decir, para cierta jurisprudencia, el trabajador carga con la prueba de que el grupo existe para el fraude y la temeridad, sin tener importancia el fraude o la temeridad que sufriera y aunque no discurre en estos términos, resuelve no haciendo lugar a la solidaridad.

Por lo que para quienes se enrolan en esa posición, resulta necesario probar la unidad del conjunto operando en el mercado y no circunscrito a la relación con el actor en cuanto a su contrato particular.

Con el tiempo se ha tratado de suavizar la carga de prueba diabólica que ello implicó, aclarándose que no es necesario probar el dolo como con-ducta intencional para dañar al respecto.

O se obvió la cuestión de la reforma con su contenido limitante, en los casos en que la relación respondía también a una transferencia de empresas como forma vinculante con continuidad en el giro.  

Otros fallos también terminaron por calificar a la conducta fraudulenta o temeraria, como el perjuicio al trabajador por la disminución de la solvencia del empleador, concepto elástico que puede presumirse como demostrado, en relación a responsabilidades indirectas que tienen relevancia cuando el demandado directo deja de cumplir sus obligaciones.

O se redujo la problemática de probar el fraude, a la demostración en la causa, de conducta contra legem en disposiciones de orden público labo-ral, como suficiente forma de actuar que responsabilice al grupo.

También la solidaridad se reconoció por vía de invocar el abuso del derecho o la teoría del “disregard”, invocándose en forma confusa al art. 31 de la L.C.T.  

Un debate tan intenso en la jurisprudencia, al que llevara el texto re-formado de la Ley de Contrato de Trabajo, no ha provocado muchas alterna-tivas superadoras de lege ferenda. Haremos mención a un intento frustrado.

4.- UN INTENTO FRACASADO DE REFORMA.

En el Proyecto de Reforma de la Ley de Contrato de Trabajo que pre-sentáramos al Congreso en 1986, en el artículo 31 se retornaba al texto ori-ginal de la Ley 20.744.

Dicho Proyecto, durante la elaboración parlamentaria, fue criticado mediante un dictamen de la Unión Industrial Argentina (U.I.A.), elevado a la Cámara de Diputados, en el que se sostuvo que “una forma de solidaridad tan amplia “constituirá una seria traba, cuando no impedimento, para la combinación que en todo el mundo se efectúa al presente como el procedi-miento más apto para posibilitar la ejecución a grandes obras, procedimiento comúnmente conocido con el nombre de “joint venture” y que reconocida-mente constituye una herramienta para el progreso”.

Se planteaba como contribución para el progreso, una forma de des-protección de los créditos de los trabajadores, debiendo éstos subsidiar la actividad de las empresas que decidieran delegar su quehacer en terceros. Y pese a que las beneficiadas cuentan para ponerse a cubierto del obrar ilícito de sus subcontratistas, franquiciantes o cesionarias, con la acción de reintegro (prevista en el art. 136 de la L.C.T.) que pueden ejercer contra las intermediarias, subordinadas o asociadas, cuando se ven obligadas a res-ponder por la responsabilidad indirecta que les corresponde.

Concordantemente con el criterio que ya expusimos, que no identifica a los empleadores con la empresa, en el proyecto se dedicaba un Capitulo a la regulación del contrato de los trabajadores del hogar, tema éste que tam-bién guarda con la confusión del tema empleador-empresa.

Se siguió en la materia el pensamiento de Juan Bialet Massé, quien en 1902, publicó la primer obra de derecho del trabajo argentino, su “Proyec-to de la Ordenanza Reglamentaria del servicio obrero y doméstico” , en la que se proponía y fundaba un proyecto de ley que regulaba el contrato de trabajo y se le otorgaba a los trabajadores del hogar un trato igualitario y no discriminador como el actual. La obra que es el primer intento de regulación legal del contrato de trabajo en el país, fue particularmente tenida en cuenta para la redacción del anteproyecto de Ley Nacional del Trabajo, que Joaquín V. González presentara al Congreso en 1904, siendo Ministro del Interior de Julio Argentino Roca.

5.- LA CUESTIÓN A LA LUZ DE LA TEORÍA GENERAL DE LA RESPON-SABILIDAD.

La cuestión de fondo en la que estamos incursionando, se trata de un problema de responsabilidad, propia del acatamiento al principio de que quien se beneficia con una actividad que genera, aunque ésta sea lícita, no puede liberarse de las consecuencias dañosas de la misma.

Los criterios encontrados que se desprenden de los artículos 26 y 31 reformado, de la Ley de Contrato de Trabajo, no pueden ser saldados a par-tir de imponer a la reforma de 1976, un sentido derogatorio del primero de los artículos, por variadas razones, todas ellas válidas.

Es doctrina de la Corte, aplicable a la situación planteada, que obliga a respetar el sentido del art. 26 y el sentido que debe guardar con el mismo el art. 31 de la L.C.T.: “Los textos legales no deben ser considerados a los efectos de establecer su sentido y alcance aisladamente sino correlacionán-dolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su con-junto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquellos”.  

Mientras el primero de esos artículos refiere al ejercicio lícito de la apropiación del trabajo por más de un empleador o grupo de empresas, el segundo se circunscribe al ejercicio fraudulento del uso de un grupo de em-presas subordinadas o relacionadas entre sí.

Ya hemos señalado que la jurisprudencia predominante, impone co-mo condición de la solidaridad, los presupuestos de la ilicitud, a una relación que de por sí, siendo lícita, ya obliga a los que con ella se benefician.

Sin embargo, la existencia de estas dos normas (arts. 26 y 31) en el mismo cuerpo normativo, obligan a una interpretación de la ley que respete los principios generales que inspiran a la rama jurídica a la que pertenecen.

Entre esos principios, el protectorio (con raigambre constitucional), que se apoya en la regla de la norma más favorable (art. 9º de la L.C.T.), y el de progresividad, que impone el juzgamiento de la reforma practicada, como una forma de desasegurar derechos ya consolidados en la ley anterior y que no pueden ser dejados sin efecto por el legislador social, que está autorizado para legislar a los efectos de asegurar los derechos sociales que se des-prenden del art. 14 bis, y no puede a mérito del principio de razonabilidad de la ley (art. 28 de la C.N.), obrar contra el fin impuesto en la Constitución.

Mientras el art. 31 de la L.C.T. opera por el obrar ilícito, en el ámbito de las responsabilidades extracontractuales, el art. 26, responde a la res-ponsabilidad contractual, a mérito de una obligación contractual de resultado reconocida por la ley en función de otro principio general de la materia, el de ajenidad del trabajador al riesgo de la empresa.

Cuando en una relación laboral se da la situación de la pluridimensión de los dos regímenes de responsabilidad, corresponde resolver las cuestio-nes de solidaridad en la responsabilidad, distinguiendo uno y otro caso, sin oponerlos creando una antinomia estéril conducente a dejar sin efecto el fin procurado en la ley.

La tesis que planteamos es que la puerta de entrada a la problemáti-ca de la solidaridad corresponde a la interpretación y aplicación del art. 26 de la L.C.T. y no a los arts. 30 y 31, que juegan en subsidio y en relación a las situaciones en las que se debaten las cuestiones que hacen al obrar fraudulento o temerario.

La diferenciación de planos de atribución de responsabilidad, queda desde nuestro enfoque circunscripta de esta manera:

Todos los que se apropian en común, directa o indirectamente, los servicios del trabajador, responden por las consecuencias de su apropiación a mérito de una responsabilidad contractual de resultado, reconocida por el art. 26 de la L.C.T. y a mérito y dentro de los límites de la actividad. Este es el fin de la norma que debe ser favorecido por el intérprete en su aplica-ción.

Cuando además se trate de un grupo de empresas que obran fraudu-lenta y temerariamente, eludiendo responsabilidades a través de la relación grupal, y aún cuando no exista apropiación común directa o indirecta del tra-bajo del dependiente, la responsabilidad debe extenderse solidariamente a todos los miembros del grupo, a mérito de la responsabilidad extracontrac-tual por el obrar ilícito.

6.- LAS REGLAS APLICABLES PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

A esta solución planteada nos llevan las más elementales reglas de interpretación de la ley, con referencia a un texto vigente como el del art. 26 de la L.C.T., que absurdamente no es aplicado por la jurisprudencia predo-minante y ha merecido escaso desarrollo doctrinario.

Las tesis que proponemos en este trabajo, responden a los criterios de interpretación que seguía uno de los mejores jueces con que ha contado la Nación:

“La función judicial no se agota con el examen de la letra de los pre-ceptos legales aplicables al caso. Incluye el deber de precisarlos en su al-cance, con arreglo a su origen y propósito, mediante una interpretación ra-zonable y sistemática, en conexión y coherencia con el resto del ordena-miento jurídico y con las circunstancias del caso (Voto del doctor Luis María Boggero)”.

Y cumple paso por paso la mecánica aconsejada en un voto de algu-no de los miembros de la actual Corte:

“Para reconstruir el pensamiento de la ley es necesario descomponer la interpretación de sus elementos, que son: el gramatical, el lógico, el histó-rico y el sistemático”.  

El planteo propuesto, al reafirmar el sentido del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo y armonizarlo con el actual art. 31, permite superar las contradicciones a las que llevara la tan criticada reforma impuesta por la regla estatal 21.297, respondiendo al principio de congruencia y al fin del cuerpo normativo del que ambos preceptos forman parte, resolviendo dentro de lo posible y hasta tanto se cumpla una reforma legal prometida y no cum-plida en la materia. Sigue en la aplicación de los preceptos de la ley, la sis-temática propia a adoptar en los preceptos de la Constitución.  

Y se afirma, cuando se tiene en claro que el contrato de trabajo ha si-do llamado el contrato realidad, y el derecho que lo regula se apoya en el principio general de primacía de la realidad, para poder conceptuar a la em-presa y sus establecimientos, en cuanto a las consecuencias de su obrar lícito o ilícito.

La jurisprudencia en tal sentido, ha fijado las pautas para determinar la existencia de los conjuntos económicos, concepto que refiere a los em-pleadores múltiples, en relación con la responsabilidad emergente de su ac-cionar.

Pero la propia consideración de las pautas debe variar, cuando para considerar la responsabilidad, se elige como régimen de la misma, el referi-do al obrar fraudulento de las empleadoras. Entonces, la cuestión se torna compleja y lleva a los trabajadores a la resolución de cuestiones de prueba que le implican una carga casi imposible de cumplir.

El enfoque resulta distinto cuando se siguen las pautas de que el tra-bajo apropiado en común, también obliga a los apropiadores a mérito de la responsabilidad contractual.

La apreciación de este tipo de pautas en la atribución de responsabi-lidad solidaria para determinar la existencia del grupo económico responsa-ble, es una cuestión de hecho y prueba y de derecho común, propias de los jueces de la causa que, como regla, no puede reverse en la instancia del art. 14 de la ley 48.  

Al aceptar que el contrato de trabajo es el contrato realidad por auto-nomasia, llevando a cabo su conceptualización a partir del principio protecto-rio, deberá admitirse que el mismo puede llegar a no conocer de límites es-paciales, ni nacionales, en cuanto a su realización y que su existencia podrá vincular a distintas personas jurídicas enlazadas por el fin apropiativo de la prestación dada por un trabajador.

Se ha resuelto al respecto: “Si el causante laboraba para un grupo económico internacional, Techint, el contrato de trabajo existente entre las partes no se suspende por el hecho de que aquél hubiera sido trasladado a cumplir funciones en sociedades controladas por dicho grupo, con ramifica-ciones en el exterior. La existencia de unidad de capital indica la de la unidad de contratación que se ha mantenido siempre dentro de la órbita del grupo internacional que organiza y lidera la demandada, y que no puede ser escin-dido a efectos de limitar su responsabilidad”.

La reforma regresiva de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, en el año 1976 por la norma de facto 21.297, determinó que a su tenor se resol-viera que la sola existencia del grupo económico y de la incuestionable vin-culación de las empresas demandadas, no era causa válida para una directa condena solidaria por las obligaciones laborales de cualquiera de ellas. Por cuanto se debía dar en el caso la probatoria de la existencia de "maniobras fraudulentas" o "conducción temeraria".  

La condición de la prueba del fraude, sumado a la demostración de que el grupo tenía carácter de permanente,  pasó a ser un vallado muy difí-cil de franquear, que acompañaba inevitablemente a la declaración que re-chazaba la existencia de solidaridad.

Si la ley laboral pasa a ser interpretada no desde el sujeto protegido por la misma (el trabajador) y se la entiende desde la óptica del sujeto del cual se lo protege (el empleador), la apropiación del trabajo se transforma en un conducta inocua, indiferente a las normas con que se la juzga.

El cambio de perspectiva que pasa por interpretar la ley laboral desde la óptica del apropiador, en el caso que nos preocupa, pasa a referir la nor-ma a la conducta del apropiador para entender una ley que se dicta en fun-ción de una relación interna de las partes y no ajena a las mismas.

Es por ello que, absurdamente, existen fallos que para imponer la so-lidaridad que la ley determina desde el artículo 26, interpretando el art. 31, reclaman que las empresas que se benefician con la actividad común, ten-gan pactada entre sí una obligación de responsabilidad solidaria, que tiene razón de ser no en el ejercicio de la libre contratación por parte de los em-pleadores, sino en el principio de que aquél que se beneficia con su activi-dad (aunque sea lícita) debe responder por ella.  

La tesis de la responsabilidad por apropiación conjunta, apoyada en el art. 26 de la L.C.T., ofrece una alternativa superadora a la jurisprudencia que se circunscribió a interpretar el art. 30 y desprender de aquél disquisi-ciones ilógicas entre lo que es actividad empresaria específica o accesoria.

Así se ha sostenido que los supermercados no deban responder por los repositores de mercaderías de góndolas,  en la medida en que son provistos por los fabricantes de esos productos.

Distinciones de esta naturaleza, que dividen al colectivo de la empre-sa en función de los negocios comunes entre el principal y su proveedora, y no por la naturaleza de los servicios prestados, resultan absurdas y contra-rias al fin protectorio del trabajo prestado.

El criterio de que la apropiación conjunta común atribuye la solidari-dad, simplifica la resolución de casos que han provocado resoluciones con-tradictorias de la jurisprudencia.

Desplaza el enfoque que se define en función de la actividad de la empresa, por el del trabajo prestado, y sirve para resolver las situaciones dudosas en relación a la naturaleza del vínculo apropiador como razón del responder.

Temas tan dudosos como los de la relación de intermediación por el transporte, se simplifican en función de la tarea apropiada en común por la principal y su transportista, en tanto lo transportado (tarea cumplida) es lo intermediado a mérito de una decisión de cumplir por terceros la actividad  empresaria.

7.- LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS.

En el mismo plano de contradicciones se encuentra el debate sobre la responsabilidad de la Uniones Transitorias de Empresas.

Se ha resuelto en reiteradas ocasiones, que las U.T.E., como tales, no responden ante los empleadores que trabajan en cualquiera de las em-presas unidas, aunque las tareas se cumplieren en las obras para las que se unieron.  

La problemática atinente a la solidaridad que puede alcanzar a las empresas que constituyen una Unión Transitoria, en materia laboral, está circunscripta al personal de las mismas que se desempeña en las obras co-munes para las que el grupo se constituyó.

No hace a una comunidad que alcance siempre a la totalidad de los trabajadores que integran el colectivo de las empresas involucradas, en la medida en que esos colectivos no estuvieran realmente afectados a las obras.

Pero para los trabajadores que se desempeñaron efectivamente en esas obras, las reglas de la primacía de la realidad y ajenidad del riesgo de empresa al trabajador, juegan en relación sistemática, sin que se pueda elu-dirlas, y se potencializan en el texto del art. 26 de la L.C.T., que se constitu-ye en el filtro protectorio para el derecho común (societario), que también puede desde otro ángulo y con otros fines regular los temas de los conjuntos económicos de empresas.

La transpolación del método de interpretación de las normas labora-les, a mérito de la reforma reaccionaria del art. 33 de la L.C.T. 20.744 (31 del t.o. dec. 390/76), se produce a partir de aplicarse en el sistema lógico y pro-tectorio del derecho del trabajo, el criterio comercial y societario de conside-ración del fenómeno de la constitución de estas uniones, sin advertirse que esa valoración pierde sentido ante la especificidad y amplitud de la protec-ción instrumentada en el art. 26 de la L.C.T. (t.o. dec. 390/76).

Importar criterios valorativos propios del derecho societario, para implícitamente desactivar la norma laboral vigente (art. 26 de la L.C.T.), no resiste la lógica en que se funda el derecho del trabajo.

Un ejemplo claro de cómo se decide en la materia dejar sin aplicación el art. 26 de la L.C.T., a mérito del derecho societario, son estos sumarios de fallos:

“Cuando una unión transitoria de empresas es el empleador, en reali-dad lo que ello significa es que la relación se da con los integrantes de dicha unión transitoria de empresas, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados [art. 378, incs. 6) y 8), L. 19550], por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada (art. 381) y, de omitirse toda es-tipulación al respecto responderán en partes iguales (arts. 690 y 691, CC)”.

“La normativa legal aplicable (L. 22.903, modificatoria de la ley de so-ciedades) determina que las uniones transitorias de empresas no son suje-tos de derecho ni configuran sociedades. Por ello, la situación procesal asu-mida por cada uno de los integrantes de tal instituto sólo genera una relación obligacional contractual individual en orden a cada emprendimiento y con referencia a cada persona jurídica”.  

“Cuando la empleadora es una UTE, la relación de trabajo se da con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados [art. 378, incs. 6) y 7), L. 19550]. No hay solidaridad entre ellos si no fue estipulada (art. 381 de la ley citada), y si se ha omitido toda estipulación al respecto, sus integrantes responden en partes iguales (arts. 691 y 698, CC)”.  

“Si entre las demandadas se había celebrado un contrato de unión transitoria de empresas, contemplado en el artículo 377 de la ley de socie-dades, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 381 de la misma ley, según la cual, salvo disposición en contra de lo que emerja del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros”.  

El plano de atribución de responsabilidad solidaria que corresponde a la actividad lícita que obliga por la actividad en común que beneficia, hace responder en forma solidaria a todos los miembros del grupo por los trabajos apropiados en las obras conjuntas, respetando la sabia previsión del art. 26 de la L.C.T., que prevé la acción del grupo “tenga o no personalidad jurídica propia”, para reconocerle la calidad de empleador.

Pero esta circunstancia debe ser distinguida plenamente de la que corresponde a la responsabilidad por actos ilícitos, que puede producir con-secuencias jurídicas distintas.

Cuando la ilicitud es probada en el quehacer propio de la clandestini-zación mediante el obrar fraudulento, la U.T.E. puede constituirse en un ne-gocio jurídico que, tocado por la nulidad del art. 14 de la L.C.T., ceda en tér-minos reales, debiendo ser asumida la relación de trabajo en plenitud por los miembros del grupo en conjunto.

Debemos finalmente señalar, que la confusión que se advierte en la doctrina y jurisprudencia prevalecientes, guarda directa relación con la pers-pectiva que adopta el intérprete para abordar a estos normas del derecho social.

En una relación de dominación típica como la que existe en la rela-ción de trabajo dependiente, legitimada por los poderes de dirección y disci-plinarios que se le reconocen al empleador, si las normas que tratan de ra-cionalizarla y regularla dejan de ser aprehendidas, estudiadas y aplicadas en relación del sujeto protegido, y se opta en reemplazo por la perspectiva em-presaria, se está trampeando al orden de protección.

Conceptos como el de empresa o establecimiento, para el derecho social y su normativa, no pueden ser conceptualizados en función del dere-cho comercial, societario, tributario o de la empresa, tornándolos abstractos para colocarlos en un limbo sin significancias referidas al trafico apropiativo del trabajo humano dependiente. En ese sentido, esos términos se formulan  en función de la perspectiva con que se lo capta.

Esto lo tenía claro el legislador de 1974, cuando en la Exposición de Motivos de la L.C.T. 20.744 sostuvo: “Definido en su esencia el concepto de trabajo, el proyecto se detiene en la caracterización de lo que sólo a los fines de esta ley se entenderá por “empresa” o “establecimiento” (artículos 4, 5 y 6)”. Y ese cuerpo normativo, cuando regula a los sujetos del contrato de tra-bajo, en ningún momento circunscribe al empleador, a la identificación con esos conceptos.  

Con esto no queremos significar que los institutos del derecho social, no deban ser también abordados desde la economía y otras disciplinas del conocimiento, pero el mismo abordaje responde a un propósito, Tiene un sentido protectorio que coloca al concepto en situación y la primer regla a respetar en esta materia, es partir del trabajador como sujeto perspectivo y dominante de la relación a proteger, que otorga sentido a los conceptos. Pa-ra el caso, la empresa, el establecimiento, las uniones transitorias de empre-sas y la actividad misma regulada.

No es necesario, por lo tanto, remontarse al pensamiento renancen-tista, religioso o alquímico, para comprender que la “obra” genera derechos y obligaciones para quienes la llevan a cabo (trabajadores y empleadores que actúan en ella). Ni es necesario interrogarse por qué el contrato de locación de obra es así llamado en todos lo Códigos herederos del napoleónico, y la asociación de los locatarios no los desobliga, con referencia al mismo, hacia los locadores.

Pero en cambio es necesario reformularse, por razones de estricto sentido común, una aplicación arbitraria del por qué haber creado un stan-dard de privilegio para las U.T.E., cuando uno de los trabajadores bajo rela-ción de dependencia de una de la unidades, ante la insolvencia de ésta, acuda a la solidaridad como forma de reparación, a mérito de su trabajar en la obra común.