171.- Los topes tarifarios y la discutible transaccionalidad del derecho del trabajo - RJCornaglia

La transaccionalidad del derecho del trabajo depende de las posiciones que se tomen en ese debate. Y de ello se desprende también la razonabilidad del posible uso de la tarifa en relación a la reparación de los daños que suceden en ocasión o con  motivo de las prestaciones propias del contrato de trabajo.

Quienes desde la óptica empresaria han buscado limitar los efectos de la reparación de daños referidos a los infortunios laborales y los despidos arbitrarios o incausados, han otorgado a la transaccionalidad una función que suele poner en aprietos a la equidad de los institutos normados, y en ocasiones, burla torpemente los más elementales criterios que rigen al principio “alterum non laedere”.

Someterse a esos criterios en materia del derecho del trabajo, implica sostener como axioma: repárense los daños, en la medida de que ello no resulte caro.

Por lógica funcional, la tarifa indemnizatoria, tanto en el infortunio como en el despido, debió ser siempre un piso de reparación impuesto por un orden social de protección al trabajador. Todavía ahora pocos admiten que debe ser un piso desde el cual proyectarse hacia la reparación integral, en la medida de que se pudiera probar el daño mayor. Este estadio de comprensión de su sistematicidad, dista mucho de haber sido alcanzado, pero se viene avanzando trabajosamente en esa dirección.

Mientras tanto, la tarifa se torna en una ficción construida por el legislador para burlar la realidad y asegurar niveles bajos de costos de reparación de daños.

Mientras la burda aproximación a la equitativa reparación sea nada más que lo que hemos podido asimilar de ella, el juicio de despido, en relación a la tarifa, queda anclado en su insuficiencia funcional.

Es por eso que recurrentemente, la justicia anda como maleta de loco, desordenada, corrigiendo pautas anteriores y desdiciéndose hoy de lo que dijo ayer, cuando aplica la tarifa según los vientos que soplan. Y en especial, cuando se trata de los topes que la limitan.

Desde estas apreciaciones previas y ese contexto, haremos  la lectura crítica del fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dictado el 28 de junio del 2006, en autos “Bravo Elizondo, Luis G. c/ Mercobank S.A.”,[2] en el que ese Tribunal modificó su doctrina anterior en materia de constitucionalidad de los topes en las indemnizaciones por despido, establecidos desde que se sancionara la Ley Nacional de Empleo 24.013 (B.O. 17/12/91).

El legislador de la flexibilización laboral, para los despidos, había sumado al criterio de la tarifa como tope (primer mecanismo de apropiación), un tope de la tarifa (segundo mecanismo). Demostró que tras su discurso desregulador, regulaba a todo trapo, pero sistemáticamente a la baja de las regulaciones protectorias existentes.

Los quince años transcurridos manteniendo un criterio que ahora es revertido, ha dejado un lamentable resultado de asuntos resueltos en sentido contrario al ahora adoptado. Al fin se ha conseguido que, en ciertos casos, y por vía de la declaración de inconstitucionalidad, se pueda desactivar al tope tarifario. Por quince años se puso a prueba la persistencia del algunos pocos, ante la indiferencia de muchos, en lo que respecta a las garantías que se desprenden de la Constitución.

Queremos resaltar algunos de los argumentos que inspiraron al cambio de pautas adoptado, no sin dejar de considerarlos insuficientemente asumidos y de darnos cuenta que el cambio está empañado por el retardo y por el hecho de que ahora resulta sospechoso enrolarse en alguna forma de oficialismo, por sobre la circunstancia de constituirse una fundada doctrina afirmada en la convicción de los jueces.

Una sospecha de seguidismo obsecuente en detrimento de las propias facultades, al servicio de la cuestionable doctrina de la obediencia debida a la C.S.J.N., y también connotada por el discurso del poder político de turno. Ya que éste, en lo declamativo, demuestra aversión por las normas de la década del 90, pero en lo operativo sigue administrando con ese bagaje inconstitucional.

Lo cierto es que ahora la S.C.J.B.A. se puso en sintonía con la C.S.J.N., que en el caso “Vizzotti”,[3] en septiembre del 2004, ajustó las miras en cuanto al uso de la tarifa, que en algunos casos se tornaba en una reparación mezquina.

Es decir, el Juez admite que el legislador opera dentro de los límites que la Constitución determina para su accionar, cuando adopta la tarifa, pero sólo hasta cierto punto del costo que la reparación provoca.  

Y si el legislador resultó irrazonable para el caso especial que se le somete a decisión, el Juez mide la irrazonabilidad a partir de un criterio de corrección previamente establecido, que en lo sustancial, podría ser tan irrazonable como el anterior, si solo fuera una abstracción y dejara de indagar debidamente en relación al caso. Un criterio pretoriano (la quita del 33 por ciento o el reconocimiento del 67 por ciento según desde qué ángulo se lo mire), que repite el vicio que el legislador asumió y la jurisprudencia convalidaría, si se lo pretendiera hacer inamovible.

Un criterio que se califica de respetuoso de la competencia del legislador y su proceder en la materia, pero que en definitiva le enmienda la plana, reiterando su propio proceder.

Lo cierto es que ese mismo criterio seguido por el legislador, y por el juez, en sus correcciones al primero, puede llegar a ser contrario al derecho a la reparación íntegra de un daño causado, a la igualdad de trato entre los trabajadores, al principio de igual remuneración por igual tarea, a la protección del despido arbitrario y a la propiedad de los créditos alimentarios; y contrario al garantismo como sistema de protección.

Cuando la C.S.J.N. dictó sentencia en “Vizzoti”, nos encargamos de destacar que la doctrina venía a proteger a un sector reducido de la población trabajadora, el de los tecnoburócratas, y que no tenía en términos macroeconómicos la significación que le daba cierta prensa empresaria de corte sensacionalista.[4]

Pero lo que sí tuvo de importante y trascendente esa doctrina de Corte, es hacia dónde pueden ser proyectados algunos de los argumentos sobre los que se afirma. Esto es lo que preocupa a quienes de la tarifa hacen un culto y ponen al derecho del trabajo a su servicio.

Si bien la tarifa fue instaurada legalmente, no dejó nunca de ser cuestionada, puesta en tela de juicio y eludida. Esto lo permitió el legislador de 1915, que rompió con el antecedente de la ley de accidentes francesa de 1898, y asumió en la ley 9688, la posibilidad del reclamo no tarifario e integral en las acciones comunes, admitiendo que, en ciertos casos, una reparación tarifada podía ser insuficiente e injusta.  

Ochenta años más tarde, en reacción paroxística, el legislador de 1995, al sancionar la ley 24.557, retornó al criterio francés del siglo XIX y volvió a hacer de la tarifa el único remedio para la reparación de un daño, lo que por otra parte necesitó del antídoto del fallo “Aquino”, con lo que la C.S.J.N. tras muchos vericuetos e idas y venidas, pudo compaginar la norma con la Constitución.

Hoy, el sector asegurador, procura mantener su negocio cerrado y monopólico, apoyando reformas de la Ley 24.557 que consagren tarifas más benignas que aquellas con las que lucró una década, y vistan de alguna dignidad perdida a la reparación de los perjuicios en la salud y vida que el trabajo produce. Con lo que el debate pendiente nuevamente retornará, hasta que se alcance el estado de maduración que reclamamos con escepticismo al comenzar este trabajo.

Mientras tanto, y en el presente, el uso de la tarifa y sus topes, como techo y factor limitante de la reparación del daño, hace agua como barco averiado, siendo en los juicios por despido donde la avería se hace más notable.

El paso dado por la S.C.J.B.A. a partir de invocar la obediencia debida a la C.S.J.N., como una virtud que advertimos es tal en la medida en que lo obedecido es lógico, justo y equitativo (lo que en el caso en estudio se da y en otros no),[5] sirve como para que este Tribunal se ponga a tono con lo que ya era la posición mayoritaria de las Salas de la C.N.A.T., y para que no siga revocando sentencias de los Tribunales del Trabajo de su competencia, que desde hace años vienen arriesgándose con los mismos argumentos que ahora se admiten y hacen propios.

Históricamente se ha sostenido que el Derecho del Trabajo reviste una “naturaleza transaccional y tarifaria”, afirmación a partir de la cual se ha pretendido que hace a la esencia de esta rama del derecho la tarifación y limitación mediante topes de las indemnizaciones dirigidas a reparar los daños que sufre el trabajador como consecuencia de los ilícitos laborales cometidos por el empleador (despidos incausados, accidentes de trabajo, etc.).

Mario L. Deveali señalaba que la legislación del trabajo adopta una solución de carácter transaccional. Apuntó también, que era una solución que renunciaba al ideal de una aplicación exacta del derecho abstracto, a favor de una realización fácil y segura, si bien imperfecta, de sus principios.

Con la cautela que lo caracterizaba, señaló que el derecho del trabajo aparecería como imperfecto y que esa imperfección estaría condensada por las ventajas de la seguridad, la claridad y la facilidad de realización.[6]

En consecuencia, pensaba que “la legislación del trabajo constituye una transacción, no solamente entre los principios del derecho abstracto y las necesidades de su aplicación concreta, sino también entre los intereses y aspiraciones de los que detentan los medios de producción y cuantos proporcionan su necesario concurso para la explotación de los mismos”.[7]

El tarifarismo debe ser juzgado a la luz del garantismo, sistema que determina mínimos de protección, pero que no se agota en ellos.

Cuando al tarifarismo se lo aparta del garantismo, pierde sentido y contradice valores que van mucho más allá de su funcionalidad economicista.

         Juan Orsini ha elaborado una meritoria tesis, a la que pudimos acceder por medio del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata, en la que sostiene: “La naturalización de la eficacia del despido incausado está tan arraigada en el mundo jurídico que prácticamente no existen abogados de trabajadores que cuestionen la razonabilidad de este sistema como tal, prefiriendo ‘ir a lo seguro’ y repetir el discurso tradicional, olvidando que, frente a la comisión del acto ilícito, siempre se puede plantear, al menos subsidiariamente, en base a la doctrina de la pluridimensión de responsabilidades, el cumplimiento del contrato y el restablecimiento de la situación al momento anterior a la verificación del incumplimiento contractual, lo que, obviamente, solo se puede lograr mediante la reincorporación del trabajador injustamente despedido. De esa manera se abandona, en virtud de la seguridad y la pereza intelectual, la ‘lucha por el derecho’ de la que hablaba Von Ihering”.[8]

Sostiene en su tesis inédita: “La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”, que: "Los poderes públicos disponen de un solo medio para asegurar la efectividad del derecho del trabajo, entendido como derecho a conservar el empleo: a) condicionar la facultad empresarial de despedir a la presencia de motivos graves y b) arbitrar procedimientos que permitan al trabajador reanudar su actividad profesional si dichos motivos se demuestran insuficientes". [9]  

Por su parte  Mario Elffman señala: “Aún sin parar mientes en que la Constitución Nacional ordena una protección adicional la trabajador contra el despido arbitrario, la fundamentación doctrinal de la tarifa como sustituto adecuado de la reparación integral ha sido montada sobre una auténtica falacia argumental: la de que la tarifa es una suerte de transacción, o de punto de intersección entre la necesidad de reparar las consecuencias del acto dañoso y la dificultad objetiva del trabajador afectado para probar adecuadamente la magnitud de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de éste. Donde la falacia consiste en que si se trata de ese punto de confluencia de naturaleza protectoria, la ley (o su interpretación) deberían proclamar el derecho al goce de la reparación tarifada como un límite inferior irrenunciable del derecho de la víctima, que gozaría del de reclamar y obtener la reparación integral de los mayores daños que estuviere en condiciones de acreditar. Fueran éstos de naturaleza material o moral, o de ambas”.[10]

Con esos autores, compartimos pues el criterio que el derecho del trabajo no puede ser acotado a una función transaccional y tarifaria, para alcanzar con ella la seguridad de prever los costos que genera la actividad que beneficia a los empleadores. Las razones de ser de su existencia, hacen a la realización del hombre en su función creadora y van mucho más lejos que reducirlo a los costos del tráfico apropiativo del trabajo en relación con los apropiadores.[11]

Distintas Salas de la C.N.A.T., vienen dictando fallos que van mucho más allá del criterio seguido en “Vizzotti” por la C.S.J.N. y ahora en “Bravo” por la S. C.J.B.A.

Las vías por las que se navegan estas aguas agitadas son variadas. Entre ellas:

a)    La desactivación del tope tarifario, a mérito de su probada irrazonabilidad de aplicación en casos especiales.

b)    El reconocimiento de que la tarifa, en otros casos, debe ser adicionada con la reparación del daño moral.

c)     La reparación integral del daño material y moral en los casos de conductas arbitarias.

Observada la cuestión en su complejidad, todas estas cuestiones se relacionan por vasos comunicantes, cumpliendo la función común de evadir la adopción del tarifarismo, como un método absoluto y único a adoptar en el derecho del trabajo.  

En la primer categoría a indagar, se advierten los fallos que descartan el tope del treinta y tres por ciento como máximo confiscatorio (para seguir usando la analogía adoptada por la CSJN), atento a diversas circunstancias propias de casos especiales:

La Sala VII de la C.N.A.T., en autos "Cáceres, Christian B. c. Kimberley Clark Argentina S.A. s. despido", el 28 de junio del 2005, resolvió en un caso de baja remuneraciones, por razones de equidad y para no desvirtuar el fin del instituto de reparación del despido arbitrario, que la indemnización debía ser completa, sin la quita del 33 por ciento determinada en la causa "Vizzotti", sosteniendo los doctores Néstor Rodriguez Brunengo y María Estela M. Ferreirós, que el criterio de la Corte no lleva a hacer una aplicación mecánica e ineludible de esa quita en todos los casos. El 13 de junio de 2005, reiteró la posición en los autos: “Januario, Manuel Ricardo c/ Trenes de Buenos Aires SA s/ despido”.

La Sala VI de la C.N.A.T., en el mismo sentido, en "Francile, Rubén F. c. Scotiabank Quilmes S.A.", se expidió el 10 de febrero del 2004, manteniendo la posición que sostenía con anterioridad, en "Naviera, Fernanda Beatriz c. Jardin del Pilar S.A. s. despido", sent. 55020 del 26 de julio del 2002, en la que resolvió: "a) Como el art. 245 LCT modela a la indemnización sobre la mejor remuneración normal y habitual, los topes mínimo y máximo establecidos no pueden alejarse demasiado de la misma. b) Si por aplicación de los topes el resultado obtenido el porcentaje disminuye en un 30% o similar, la indemnización que se logra sin ellos, la tacha de inconstitucionalidad de la norma se impone, por atentar contra la propiedad privada del trabajador. c) Liberado el tope, la tarifa se modela sobre la mejor remuneración normal y habitual del trabajador, no pudiendo el juez crear pretorianamente una tarifa porque esa es función de los legisladores".

Otra gran evasión de los límites tarifarios, se viene produciendo desde hace mucho a partir del reconocimiento del daño moral, como objeto de resarcimiento independiente y diferenciado de la indemnización tarifaria en determinado tipo de despidos.

Ante la imputación infundada de conductas dolosas, fraudulentas, delictivas o maliciosas,  se resolvió en la  jurisprudencia condenar al resarcimiento del daño moral:

a)    En el plenario de la CNAT, "Katez de Echazarreta, Catalina O. c/ ENTEL, del 18 de octubre de 1971". [12]

b)    La C.S.J.N., en los autos "Fontal c/ CAP",[13] confirmó una sentencia que consagraba una reparación de ese tipo.

Concordantemente se resolvió:

"El resarcimiento tarifado cubre los daños que eventualmente se deriven del ilícito del despido, siempre que no constituyan ilícitos extracontractuales impidiendo al afectado -en términos generales- demostrar un perjuicio mayor, pero vedando al mismo tiempo al empleador demostrar la posibilidad de que los daños fueron inferiores o incluso que los mismos no existieron. Para que proceda la indemnización por el daño moral son necesarias determinadas circunstancias productoras del perjuicio, concretadas ilícita y culpablemente respecto de los derechos del trabajador distintas a la pérdida del empleo, tales como una causal gravemente injuriante que vulnere valores extrapatrimoniales (art. 1107 del Código Civil) como el honor, la dignidad o el buen nobre del trabajador despedido, de modo que ese menos- cabo deba ser reparado específicamente". [15]

La Sala IX de la C.N.A.T., ordenó reparar el daño moral en un despido de una trabajadora, que tras ser agredida en su puesto de trabajo por un tercero, reclamó por razones de salud y seguridad un cambio de tareas que no le fué otorgado, sobreviniendo el distracto. El Tribunal se fundó en el art. 75 de la L.C.T. [16]

También tiene por doctrina vigente la S.C.J.B.A.: "… para obtener -en forma autónoma de la indemnización tarifada que establece la Ley de Contrato de Trabajo- el resarcimiento por daño moral, se debe acreditar que, concomitantemente con la disolución del contrato de trabajo dispuesta, el empleador cometió un acto ilícito configurativo de los presupuestos de hecho a los que la ley civil (arts. 1109, 1067 y 1078 del Código Civil) atribuyen obligación de indemnizar (conf. causa L. 54386, sent. del 25/10/94)”.[17]

La tercera vía de evasión de los efectos tarifarios, está en los casos de conductas discriminatorias de las que el despido fue parte, admitida, entre otros, en los siguientes fallos, que sirivieron para declarar nulos los despidos: “Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social ANSES s/ acción de amparo”; Sala VI, sent. 56.971, “Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio sumarìsimo” del 10/3/04; y Sala IX, sent. 12.488 del 31/5/05, “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido”.

Forma parte de esa zaga  un reciente fallo de la Sala V de la C.N.A.T., dictado en los autos "Parra, Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ accion de amparo",[18] que nos movió a formular consideraciones sobre la aplicación que se lleva a cabo de la Ley 23.592 contra la Discriminación, en el ámbito de las relaciones laborales, y en especial, en cuanto a la anulación de los actos discriminatorios cuando ellos consisten en despidos.

         Es importante tener en cuenta en todo lo que hace al tratamiento del despido, lo que es admitido por la O.I.T.

La O.I.T., en 1982, suscribió el Convenio 158 sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador.

En las previsiones de este Convenio, que tienen que ver con la nulificación posible de  ciertos despidos, encontramos:

“ Artículo 4 : No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

a)    la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;

b)    ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c)     presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes;

d)    la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social;

e)    la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad”.

         Tratándose de actualizar el derecho interno en función del internacional y a mérito de que la Argentina como miembro participante contrae obligaciones con referencia a ese organismo internacional, se ha presentado un proyecto de ley que propone la ratificación del convenio y la modificación del título XII de la L.C.T., proyecto registrado bajo el Expediente n° 0822-D.2006, que impulsa la incorporación de un capítulo especial en el que se dispone:

“Despido nulo: discriminatorio o socialmente injusto”, el siguiente artículo: art. 246 BIS.- Causales. Presunción. Inversión de la carga probatoria.

Quienes venimos sosteniendo que la tarifación es un elemento útil al garantismo social en la medida en que no se abuse del mismo y se le otorgue otro sentido que el de garantizar un mínimo de reparación al sujeto protegido de la legislación social, estamos tratando de abrir una brecha por la algún día se llevarán a cabo cambios trascendentes.