Publicado en
la Revista “La Causa Laboral” de la Asociación de Abogados Laboralistas,
octubre de 2007, año VII, n° 30, p. 16
LA RELACIÓN DIALÉCTICA ENTRE LA CLÁUSULA DEL PROGRESO Y EL LLAMADO
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Por Ricardo J. Cornaglia.
INTRODUCCIÓN.-
Los cincuenta años cumplidos de la reforma
constitucional de 1957 y la consagración del art. 14 bis, que constituye el
programa social parcialmente
incumplido, pero paradójicamente vigente, nos impulsan a advertir que la
aceptación instrumental de su operatividad, refiere necesariamente a la
relación que debe guardar esa norma y los principios generales que la inspiran,
con la cláusula del progreso, como instrumento sistémico de la superestructura
de la sociedad actual.
Los juristas del derecho laboral siempre
han encarado la reformulación crítica
del Estado de derecho, (que tuvo por piedra angular la cláusula del progreso),
a mérito de su superación por el Estado social de derecho y a partir de la conciencia
asumida de la situación de los trabajadores. Esa conciencia asumida de un
estado de desposesión que sufre el proletariado, es la determinante del
principio de progresividad, que guarda una relación conflictiva e instrumental
con referencia al progreso como principio regular de las sociedades de la
modernidad.
Hoy, la conceptualización
que intentamos, procura ayudar a resolver la relación conflictiva de la
Constitución, con las normas desreguladoras que la desafían y subvierten, en
una relación esquizofrénica.
En
extenso, hemos abordado el tema en la Ponencia titulada “El llamado principio
de progresividad en relación con la cláusula del progreso”, que presentáramos a la XV Conferencia
Nacional de Abogados organizada por la Federación Argentina de Colegios de
Abogados[1]
y el Colegio de Abogados y Procuradores de Salta, que se llevara a cabo el 20 y
21 de septiembre en la ciudad norteña y que reiteraremos y expondremos en las
XXXIIIas. Jornadas de Derecho Laboral, que se llevarán a cabo en Mar del Plata,
los días 15, 16 y 17 de noviembre del 2007, convocadas por la Asociación de
Abogados Laboralistas. Venimos en consecuencia machacando sobre este tema, por
que nos parece crucial para entender el
estado actual de la disciplina que constituye el derecho social.
Resumiendo la troncal de
dicha ponencia sostenemos:
EL RELATIVISMO EN TORNO A LO POSITIVO DEL PROGRESO.
El
orden constitucional de los Estados modernos se afirma en la secularización del
derecho a partir de la lógica del progreso.
La lógica del liberalismo
estuvo afirmada en la cláusula del progreso, que inspira a nuestro preámbulo y
hace coherentes al sistemático juego de los derechos individuales.
Pero uno de los problemas
filosóficos inherente al progreso, es su relativismo.
Cuando se quiere entender al progreso,
como una concepto social cuantificable, sus contradicciones se agudizan.
¿Es el progreso de algunos, cimentado en
el daño que se causa a otros, realmente un progreso legítimo?
¿Es el progreso de las
mayorías, el factor suficientemente legitimante?
¿Debe el progreso económico
apoyarse en el daño evitable de una minoría o un individuo?
La interpretación
materialista y sus desviaciones economicistas, poco ayudan para responder a esos y otros interrogantes análogos,
Sigue siendo un tema
pendiente para el materialismo histórico el del progreso y sus ambigüedades,
que fueron expresadas sin escapar a ellas, por Marx y Engels en materia de
colonialismo y revolución en las sociedades precapitalistas.
La relatividad del
progreso, está profundamente vinculada con la temporalidad de su naturaleza.
Lo progresista de hoy,
puede ser considerado conservadorismo mañana, en términos de intentos de
recuperar el pasado y sus logros.
Los logros del progreso
capitalista, son puestos en duda y revisión por la cuestión social y sobre ella
el socialismo construye el rescate del ideal del progreso, sobre el que el
liberalismo creara su descreimiento.
Ese descreimiento sobre
el que Oswald Spengler, construyera su teoría decadentista.
Es el socialismo el que
pone sobre las espaldas del movimiento obrero la tarea de construir la
historia, demoliendo al capitalismo, para expresar en la sociedad socialista la
formulación del progreso de la humanidad.
El
desafío lo supera, a las hora de las realizaciones concretas. El muro de Berlín
se derrumba, carcomido por el progreso prometido y no alcanzado.
Desmentidas en los hechos. Las sociales democracias reformistas,
extorsionadas por las crisis económicas cada vez más periódicas, hacen
retroceder a los Estados de bienestar construidos a partir de sus principios y
gobiernan con las crudas políticas de neo-liberalismo, púdica forma de mal
disimular a la restauración conservadora de la escuela de Chicago.
Desde entonces, resulta
obvio para muchos, que la ideología del progreso primero cambia de metas, y
luego pierde el destino.
Pero aún esta sociedad
descreída, debe encontrar su progreso y hacerlo en términos de racionalidad, al
punto de que el quehacer de la humanidad deje de ser caótico y aterrorizante.
La conceptualización del llamado
principio de progresividad, trae el peligro de constituirlo en una identidad
abstracta, independizada de su dinámica función temporal.
Esa estructura temporal
del concepto, está reñida con su positivización identitaria, en la medida en
que esa identidad sirva para transformarlo en un fetiche.
John Holloway ha
teorizado a partir de Marx sobre la fetichización y la función que ella cumple
con referencia al poder-sobre, en oposición al poder-hacer.[2]
El principio de
progresividad, retomando sus doctrinas dialécticamente y aplicándolas en
relación al rol del derecho, permite romper con el fetiche del progreso, que
sirvió fundamentalmente para constituir una sociedad y en un Estado al servicio
del capitalismo y a su horrible medida.
La tensión estará entre
la adjudicación del principio de progresividad de una simple función fetiche,
propia del poder-sobre, con su sentido conservador de la injusticia social
sosteniente de un régimen social injusto y la función liberadora, desafiante
del orden establecido.
Para el derecho social,
el peligro de caer en el fetiche es su máximo desafío. La objetivación de lo
hecho se enfrenta con la función de construir un derecho para el hacer.
Con referencia a la
cuestión social, la historia del derecho, ha terminado por ser hegemonizada por
el fetiche del derecho de propiedad en su versión de la era de la modernidad y
la economía capitalista, que construyó el derecho positivo del presente.
Ese derecho positivo
hecho, incluso el constitucional básico del individualismo, ha sido la
construcción jurídica del respeto al trabajo mercancía, con su postergación del
hombre y su cosificación economicista, esencial para sostener la dominación de
la economía por un sistema abstracto e irracional que ha transformado al
capital como un poder superior a los Estados. Estados que primero sirvieron
para la acumulación interna y ahora sirven obedientemente al capital
constituido como fuerza financiera internacional globalizada.
Como lo supo destacar
Holloway, la fetichización sirvió para separar lo hecho del hacer.[3]
El pensador irlandés,
destaca la importancia de la diferenciación entre el poder hacer y el poder
sobre, (también de lo hecho con el hacer). Y lo funcional que resulta al poder
sobre la relación objetivante del concepto trabajador, al que por esa vía se lo
deshumaniza, por un lado y por el otro la relación subjetivante de la mercancía
(lo hecho), que mediante la fetichización es transformada en un sujeto.
Es así que el poder
existente se funda en transformar las relaciones entre personas, en relaciones
entre cosas.
Y el fetichismo cumple su
función de separar el hacer de lo hecho. La conducta trabajo (hacer) de la
mercadería, (lo hecho).
La fractura del hacer
implícita en la fetichización es significativa en cuanto a la fundamentación
del derecho positivo y sirve a la reificación de sociedad.
LA AFIRMACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.
La C.S.J.N. en septiembre del 2004,
dio un salto cualitativo en materia de su doctrina sobre los derechos sociales
de singular importancia. Las sentencias dictadas en “Castillo c. Cerámica Alberdi S.A.”[4],
“Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s. despido”, sentencia del 14 de
septiembre del 2004 y “Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”,
del 21 de septiembre del 2004, tuvieron la valentía de actualizar un doctrina
vetusta y arcaica en materia de aplicación de los derechos humanos y sociales.
Una prensa amarilla desarrolló una
campaña crítica de la Corte, advirtiendo como siempre en términos amenazantes
del caos económico. La Corte salió airosa y fortalecida, en un momento en que
necesitaba como nunca, pasar por sobre un pasado en el que perdió credibilidad
a partir de dejarse influir por las políticas económicas que inspiraban un
orden público afirmado supuestamente en el progreso, propio del más crudo
economicismo, con agravio de los derechos de la ciudadanía.
En los votos de los ministros de la Corte Enrique S.
Petracchi y Raúl E. Zaffaroni, en la sentencia dictada en la causa “Aquino”, se
fundó el decisorio en el agravio el principio de progresividad.
En este fallo, por
fin la Corte asumió que este principio de progresividad[5],
tiene raigambre constitucional en el art. 14 bis y en una serie de Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y Sociales que nos rigen. Además se señaló
en el fallo el antecedente propio del derecho comparado, de las resoluciones de
Tribunales como la Corte de Arbitraje Belga y el Tribunal Constitucional de
Portugal y el Consejo Constitucional francés.
Podría haber citado la Corte en materia de derecho
comparado, la reciente reforma de la Constitución de Venezuela que positiviza
al principio de progresividad en materia de derechos humanos (en su art. 19) y
de derechos del trabajo (en su art. 89) o en el derecho interno, al art. 39 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que a partir de 1994, consagró
ese principio en forma explícita.
Pero en lo esencial, lo más
importante del fallo está la relectura de nuestro artículo 14 bis, comenzando
por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las
palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea
Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art.
14 bis, en estos términos: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero
Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de
reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de
que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello
"'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario
de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.
En consecuencia y a partir de esos
valores, es que el artículo 14 bis ordena
en materia laboral, dictar leyes para asegurar derechos a los trabajadores y
desactiva normas que fueron dictadas para desasegurarlos.
Asumió en definitiva el más Alto Tribunal, implícitamente, que por medio
del principio de progresividad opera el
derecho del trabajo a partir del reconocimiento del estado de necesidad de
amplios sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar
racionalmente la des posesión implícita en la relación de trabajo del orden
económico capitalista. Relación de subordinación que legitima la apropiación
por el empleador de esa fuerza de trabajo y las ganancias que genere,
ajenizando al productor del trabajo de los riesgos que asume quién lo explota
en su beneficio.[6]
Este principio
funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda
retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.
Impide el retroceso
a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de
des posesión legitimada.
Se expresa articuladamente para
cumplir la función protectoria con el principio de la irrenunciabilidad y las
reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa. En esencia,
limita la cláusula del progreso, a partir del deber de no dañar, subordinando
lo económico a la defensa de derechos humanos fundamentales.
Debe también destacarse que en el fallo “Aquino”, la
distancia que existe entre el derecho del trabajo y el derecho al trabajo,
comenzó a ser recorrida conceptualmente. Y se eligió la última preceptiva como
destino, meta y contenido del concepto fundante del decisorio. Es el derecho al
trabajo un punto debatido y a agotar en esta época de la post modernidad, que
cobra especial relevancia.
Si la modernidad tiene por marca al
derecho del trabajo, la post modernidad retoma el derecho al trabajo, como una
cuestión que no puede ser más postergada.
No es poco que la Corte eligiera el
concepto que hoy interesa a la ciudadanía del trabajo, por el que se estructura
trabajosamente y pese al mercado, una red de seguridad básica en la sociedad.
Una garantía que llega a plantearse el derecho al salario de subsistencia,
compensación por el empleo escaso, que construye el mercado su funcionamiento
insolidario, es hoy tema abordado en los países centrales y avanzados.
Que se comience a vislumbrar en fallos
que llegan después de la lluvia ácida de normas y doctrinas judiciales
inspiradas en la regresividad, nos permiten esperanzarnos. Creer que el cambio
es posible. Que aún de lege lata, respetando la Constitución, se puede
reconstruir lo destruido y construir sobre las cenizas.
EL SENTIDO DEL LLAMADO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LA
ERA DE LA GLOBALIZACIÓN.
El llamado principio de
progresividad, (una regla garantista instrumental del progreso), contradice la
idea del progreso masivo e ineluctable, tan afín y natural al positivismo, y
sobre la cual se afirmara la ciencia económica liberal clásica para asentar la
construcción conceptual del mercado, asignándole la tarea de una mano mágica.
Era ella una mano que
llevaba hacia el progreso de todos. La propuesta resultó ilusoria y el progreso
de todos se tradujo en el fenómeno inédito de la pauperización de los más.
Insertos en la trampa estamos y la pauperización sirve para la ruptura de todos
los vínculos sociales y la desafiliación, en un tránsito regresivo, donde la
clase trabajadora, como último escalón de las políticas expoliadoras del
mercado, sigue siendo el único estado social en el que el des afiliado se
refugia a partir de la esperanza de subsistir por el trabajo. Con o sin
proyecto histórico. Con o sin destino manifiesto. Con o sin revolución.
Es en ese marco conceptual que el
progreso de los trabajadores puede ir acompañando al progreso de todos o
contradiciéndolo, negándolo o retardándolo.
Mientras la miseria sea el cimiento del
progreso de algunos, la idea de totalidad pierde sentido y el progreso de los
explotados, aunque fueran minorías y no lo son, sería más importante que el
sueño de una totalidad que resulta imposible de mensurar. Y ridículamente
mensurable en términos contables a valores de los PBI, tan afectos a algunos
aprendices de economistas.
La regla de la progresividad de los
trabajadores significa rescate de un estado de des posesión. Conceptualización
de la cuestión social. Tarea pendiente que sin resolver, demuestra hipócrita a
la noción del progreso de todos.
Y en el análisis temporal el ll amado principio de progresividad
encuentra mejor enclave en una temporalidad seriada, con ritmos de desarrollo
superpuestos, en los que cobra sentido la válvula-seguro de la no regresividad;
que en la concepción del tiempo hegeliano “centrado”, que resulta mucho más
ajustada a un idealismo afín con el progreso de “todos”.
En definitiva, con un progreso guiado
para todos, que engordó la idea del bien común, en la que se asentó primero el
tercer estado y hoy una tecno burocracia política - financiera empresarial, que
camina sobre los cadáveres y la miseria de muchos.
En la era de la globalización, construir desde la
doctrina, un principio general del derecho (en nuestro concepto una regla
general del derecho), con sus notas de validez universal, expresivo de los
valores reivindicables en este momento
histórico, hace a los fundamentos del derecho de gentes y no queda anclado en
los derechos positivos nacionales.
Sin embargo, la
defensa de un orden de garantías, tiene que ver con los limites jurídicos de
los Estados nacionales y su capacidad de resistencia, ante el daño que puede
surgir de la misma globalización, necesaria para algunos, destructiva para
otros.
Rubén Dri,
apoyándose en Petras ha señalado con agudeza que el concepto de globalización
comienza a circular a fines de los 60 como sustituto de “imperialismo”, dado
que este concepto tenía acentos peyorativos. Señala que fueron periódicos como Business
Week, Fortune y revistas de
negocios norteamericanas las que lo divulgaron, de manera que el concepto de
globalización entró en la jerga periodística para describir el fenómeno de
expansión de capitales y de empresas norteamericanas, europeas y japoneses
conquistando espacios económicos.[7]
A esta altura de
las circunstancias, es evidente que todo el mundo habla de la globalización y
seguir estudiando al imperialismo, como etapa superior del capitalismo, implica
cargar con el peso de ser un intelectual fuera de moda. Reconocer el poder
inmenso de las empresas protagonistas de la globalización significa avalar la
imposibilidad de resistir a ese poder por los Estados nacionales y los derechos
que ellos construyen. Plantear esa inevitabilidad, lleva a legitimar el poder
de daño de esas empresas.
La cultura de la
globalización, asimila el progreso a las políticas de la llamada con sorna
Santísima Trinidad, conformada en el presente por el FMI, el BIRD y la OMC. Políticas que sirvieron para
favorecer a los Estados Unidos, la Unión Europea y Japón, de donde provienen
las quinientos empresas más grandes del mundo, (el 47 por ciento de ellas
norteamericanas, el 37 por ciento europeas y el 10 por ciento japonesas).
Pero esas empresas transnacionales,
encuentran útiles a su destino, perder el rastro de sus orígenes y escapar a
todo control a intentar de su accionar. Escapan al control de origen, que
además no se le ejerce a mérito del beneficio que generan y reparten en sus
propias sociedades desarrolladas, a partir de la superexplotación de las
naciones y sociedades del subdesarrollo. Pero lo que es más grave, escapan al
control de sus víctimas, que a mérito de la cultura de la dominación que
asumen, justifican el daño que causan, como si el mismo resultara inevitable.
Todo esto no deja
de ser una enorme ficción, de arrasadores efectos reales. Que conduce a las
sociedades víctimas hacia un abismo y al mundo entero hacia el desastre,
cabalgando como los siete jinetes del Apocalipsis, sobre una economía de
irresponsables supuestamente equilibrada por un mercado que todo lo puede
arrasar.
La penetración del escepticismo, sobre el
rol que cumplen los Estados nacionales y sus órdenes jurídicos, en relación con
su función legitimante de los regímenes de explotación, ha llevado a la
izquierda de la post modernidad, a transformarse en epígona de la globalización,
apostando a la revolución mundial, en función del protagonismo de la multitud,
para usar los términos de Antonio Negri.[8]
Hay en ello un
prejuicio que no deja de manear a la propia revolución y niega en toda
evolución un posible sentido positivo. El culto utópico de la revolución es
necesario a la esperanza, imprescindible faro en la hora del escepticismo. Pero
puede llevar a la reificación y fetichización de la revolución, que constituye
en la más solapada forma de negarla desde adentro. La revolución entonces pasa
a ser una cosa y no una tarea de hombres, corriendo la misma suerte que
describimos del progreso, o el continuum indefinido del evolucionismo.
Haciéndonos menos responsables a los hombres, de los procesos de cambio que
demos asumir. En lo cotidiano o en los grandes momentos históricos de los
pueblos, que por ser extraordinarios, no suelen darse fácilmente.
Desde el derecho y
a partir del daño a proteger, en uno de los planos posibles, la doctrina
construye trabajosamente, una regla general de derecho para batallar contra esa
realidad de espanto, donde feroces tigres de papel, hambrean a los pueblos.
Limitando el daño a causar a mérito de la invocación del progreso como fetiche,
la conciencia del hombre se abre a una idea legitimadora de los recursos que
resistan, negando la inevitabilidad del daño y obligando a prevenirlo y
repararlo.
Se trata de
construir un derecho humano de resistencia.
[1] El autor
fue designado Presidente de la Comisión No. 1 de dicha conferencia. A su
propuesta, el despacho de dicha Comisión consagra al respecto: “En el análisis
de la cuestión social en relación al
principio de progresividad hubo coincidencia en que es una norma constitucional
propia de los estados de derecho social que instrumenta el garantismo
protectorio de los derechos humanos y sociales de los trabajadores, que
constituye un impedimento para que los poderes públicos y los particulares
violen las reglas generales del derecho del trabajo, de respecto a la condición
más beneficiosa y de la norma más favorable. Impide que a mérito de la
invocación del progreso y el orden público económico se sancionen normas o
ejerzan actos que afecten el principio general de indemnidad del trabajador.
El acogimiento que llevó a cabo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en distintos fallos desde el mes de Septiembre del año 2.004, ha
permitido un avance notable y progresista de la jurisprudencia argentina que
debe ser mantenido y profundizado. Tiene raigambre constitucional este
principio y consagra los valores mas caros del estado social de derecho.
[2] Ver: John Holloway, en Cambiar el mundo sin tomar el
poder. Universidad Autónoma de México, Argentina, tercera edición, 2005.
[3] La fractura del hacer es significativa en cuanto a la
fundamentación del derecho propia de positivismo, tempranamente cuestionado por
Carlos Cossio con su teoría egológica del derecho, que asume a la norma como
conducta humana.
[4] Sentencia de
la C.S.J.N. del 7 de septiembre del 2004, publicada con nota del autor de este
artículo, titulada “El acceso a la jurisdicción en las acciones por infortunios
laborales ante el juez natural”, en el diario La Ley del 28 de
septiembre del 2004, p. 3 y ss
[5] La Corte lo categoriza como un principio general del
derecho. Por nuestra parte advertimos que se trata de una regla de derecho que limita, ordena y sistematiza al
principio del progreso.
[6] Ver: Del autor de este artículo “Reforma Laboral. Aportes para una teoría
general del derecho del trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2001.
Capítulo 20: “El principio de progresividad y la temporalidad del derecho
del trabajo” y Capítulo 21: “La positivización y constitucionalización
del principio de progresividad”.
[7] DRI, Rubén; “La revolución de las asambleas”,
pag.39, Ediciones Diaporías, 2006, Bs. As., Arg.-
[8] Ver de
Antonio Negri y Michael Hardt, “Imperio”, Paidos, Buenos Aires primera edición
, 2002 y “Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio”, Debate, Buenos
Aires, 2004. Rubén Dri, saliéndoles al cruce a Negri y Hardt sostiene: “La
multitud a la que apela Negri como la fuerza que ha de terminar con el imperio
no es otra cosa que una consecuencia de la dominación imperial. Efectivamente,
la dominación imperial fragmenta a los sujetos sociales y políticos capaces de
oponerle resistencia. La universal dominación funciona como un universal
abstracto que no se dialectiza con los particulares para formar un universal
concreto, sino que los fracciona y domina. Negri al apelar a la multitud en
lugar del pueblo, hace de necesidad, virtud. La multitud no es una bendición
porque no es sujeto. No es poderosa, es impotente, porque es un conjunto de
átomos. Se hace poderosa y puede vencer al poder imperial en la medida en que
se transforme en sujeto, en pueblo. Al postular la dispersión multitudinaria
Negri nos ofrece el pasaporte para la derrota. Buenos Aires, 15 de Mayo de
2002. (Obra citada, p. 36). Ver también: Atilio A. Borón, “Imperio e
Imperialismo”, Clacso, Buenos Aires, tercera edición 2002.