185.- LA ENFERMEDAD-ACCIDENTE MAL LLAMADA EXTRASISTÉMICA. - RJCornaglia

En revista Nova Tesis, Año II, No. 15, p. 44 y ss. También en obra colectiva: Temas esenciales del derecho del trabajo. Homenaje al Dr. Santiago J. Rubinstein, Coordinador: Julio A. Grisolia, IJ Editores, C.A.B.A., 2009, pág. También en Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, noviembre 2009, Abeledo Perrot.

Dos fallos, uno de ellos de la Corte Suprema de Justicia de La Nación[1] y el otro, más reciente, de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires[2], resolvieron el tema de la responsabilidad de los empleadores y sus aseguradoras de riesgos del trabajo en cuanto a la reparación de los infortunios de trabajo que corresponden a las enfermedades que sucedidas en ocasión o con motivo del trabajo, no forman parte de las llamadas “profesionales”, en la Ley 24.557.

El tema resuelto, tiene profundas consecuencias prácticas para los vinculados por el infortunio de trabajo (víctima y dañante), las aseguradoras y el subsistema de la seguridad social en el que se integran.

Si bien las A.R.T. actualmente, en la práctica, casi no brinda prestaciones de esta especie, ni siquiera para las categorizadas como profesionales, dejando a los enfermos librados a su suerte, estos fallos definen para el futuro las responsabilidades que caben en la materia a todos los involucrados y pueden ampliar significativamente las posibilidades de acceder a ellas.

La improvisada norma limitó la inclusión de enfermedades no listadas como solución para casos individuales y a partir de condiciones irrazonablemente restrictivas, limitando el caso a las enfermedades “provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo” (texto del art. 6, apartado 2, inc. b, parrafo 1º., de la ley 24.557 reformada).

La legislación social que el movimiento obrero reclamara insistentemente durante la segunda mitad del siglo XIX en materia de accidentes de trabajo y enfermedades causadas o padecidas en ocasión del trabajo, tras una serie de intentos fallidos que desde 1902 llegaron como iniciativas parlamentarias al Congreso argentino, fue finalmente plasmada en 1915, con la Ley 9688.

Desde entonces, el país fue construyendo con esfuerzo, un sistema reparativo de los infortunios laborales que resolviera racionalmente, entre otras, la espinosa cuestión de las  enfermedades causadas por el trabajo, que no habían sido reconocidas como profesionales previamente por la autoridad de aplicación.

Nuestra norma en la materia, en su texto primigenio, siguió al modelo francés de la ley de accidentes de trabajo del año 1898 y admitió un muy reducido número de enfermedades profesionales, en función de un listado llevado a cabo por el poder administrador.

En esto, el legislador demostró ignorar lo que en la doctrina nacional ya se  venía criticando del antecedente francés y no estar al tanto de lo que en Francia ya resultaba una experiencia lamentable, en forma evidente.

La cuestión había provocado tempranas y justificadas advertencias. En conocimiento de lo acaecido a los “franchutes”, Juan Bialet Massé (quien así los calificaba), abrió el juego dejando constancia del desprecio que sentía por el método de las listas de enfermedades profesionales, para tratar el tema del infortunio. Decía para entonces: "Las listas ridículas que contienen las leyes europeas, por no darles su verdadero calificativo...”.[3] Reiterando enseñanzas que ya había plasmado en su “Tratado de Responsabilidad Civil en el Derecho Argentino bajo el punto de vistas de los accidentes del trabajo”.[4]

Se advirtió entonces que los delgados límites diferenciadores entre la causalidad evidente y probada "in re ipsa", de la enfermedad profesional y los de otras enfermedades a probar por actuaciones procedimentales, (en especial la pericia médica),  no reconocidas en listados preestablecidos de la autoridad de aplicación, dependían de medir el infortunio en la víctima y en consecuencia no dejar a ésta sin la protección debida ante el daño causado. El debate se profundizó cuando se llegó a discutir a partir de la causalidad laboral, los límites exactos con los que se debía definir el presupuesto atributivo.

Simplificando la cuestión, poco a poco apareció la figura de la llamada en oposición “enfermedad-accidente”, como superación dialéctica de la enfermedad profesional. Jurídicamente, las diferencias pasaban por el imperio de las presunciones legales, pero confluyendo ambas en el alcance de la reparaciones a procurar.

En consecuencia, la enfermedad accidente, como forma de conceptuar a un tipo de enfermedades causadas por el trabajo que no integraban al numerus clausus de la ley, fue una creación pretoriana de la jurisprudencia inspirada en la mejor y más progresista doctrina nacional y atento a un derecho positivo innovador pero improvisado, que contrariaba la sistemática operatividad del principio “alterum non laedere”.

En realidad, con el transcurso del tiempo y a partir de entonces, la enfermedad-accidente, cuando tardíamente el poder administrador lo disponía, pasaba a ser enfermedad profesional, si el poder advertía mal tarde y casi siempre nunca, que la reiteración de la misma con referencia a una condición laboral creada, era la lógica consecuencia ante una exposición al riesgo.

Este proceso también influyó en otros institutos. Enfermedad-accidente y accidente in itinere, son institutos de origen similar y coetáneo, que vinculan a la reparación como consecuencia con la actividad lícita que beneficia, pero responsabiliza. Son naturales derivaciones de la interpretación económica de la teoría general de la responsabilidad, en la era del capitalismo y como requisitoria de sus víctimas. Quedaron encerradas y comprendidas, por la idea de que el factor de atribución de responsabilidad constitutivo del infortunio laboral, consiste en que el mismo tenga lugar en ocasión o con motivo del trabajo, bastando como tal a una razón de ser autónoma y ajena a la imputación por culpa.

         El accidente de trabajo es conceptualizado en la L.R.T. como hecho jurídico que atribuye responsabilidad, a partir de lo que la doctrina y jurisprudencia italiana, definieron como el infortunio sufrido "en ocasión" (ver art. 6).

         El desarrollo de ese concepto útil para el saber jurídico se formuló a principios del siglo XX, pero sigue costando instalarlo en todo lo que importan a la teoría general de la responsabilidad.

Mientras la doctrina y jurisprudencia belga y francesas, construyeron la caracterización del infortunio laboral a partir de la idea de "la actualidad del trabajo", la escuela italiana, de la que era representativa especialmente Carnelutti, superó estrechos límites de esa posición, que resultaba insuficiente para desarrollar el instituto.[5]

Que el pensamiento carneluttiano en la materia demostró ser más profundo y trascendente da cuenta:

a) Que la misma Corte de Casación francesa, tuvo que orientar sus decisiones acomodándose al mismo.

b) Que la O.I.T., vinculó la responsabilidad por infortunio al concepto "en ocasión".

c) Que nuestra jurisprudencia durante ochenta años siguió el mismo desarrollo.

d) Que recién para 1940, la Ley argentina 12.631, evolucionó desde los antecedentes franceses de la norma de 1898, transitando por la jurisprudencia nacional hacia esa nueva definición atributiva de responsabilidad.

La L.R.T. 24.557, en materia de accidentes, aparenta en su texto mantener este criterio, en el primer apartado del art. 6o., aunque lo retacea a partir de limitar el infortunio al "acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo".

Ya advertimos que la "ocasión", mantiene solo virtualidad en cuanto a algunos accidentes, (los súbitos y violentos), pero por contrapartida, con referencia a los infortunios que se caracterizan como enfermedades causadas por el trabajo (y que no son sólo las profesionales), el concepto es abandonado y contradecido frontalmente.

Mientras la legislación de daños laborales, procuró coherentizar el accidente y la enfermedad, (ambos y sin distinguir en relación a la ocasión), a partir de la noción del daño en ocasión del trabajo, fue posible sostener con propiedad el principio "alterum non laedere". Pero con la legislación regresiva de la reforma laboral restauradora del orden conservador, lo cierto es que los avances alcanzados fueron objeto de una despiadada e irracional crítica.

Así, la Ley 24.028, involucionó los alcances de la Ley 9688, (reformada por la Ley 24.643) y comenzó a vincular la enfermedad con criterios que resultan claramente contradictorios, con el daño “en ocasión". Con la L.R.T. 24.557, la cuestión se agudizó. Para ello se extremó los límites de la causalidad reconocida, en función de una directa o exclusiva relación entre infortunio y trabajo.

Como bien enseñaba Leónidas Anastasi, el trabajo, no necesita ser causa directa (o exclusiva) del infortunio para atribuir responsabilidad. De hecho, en la mayor parte de los infortunios nunca lo es ni siquiera en los accidentes, con lo que además, lo dicho cobra mayor sentido con referencia a las enfermedades.

Decía Anastasi: "Yerran los tribunales que expresan que existe la obligación de indemnizar no sólo los accidentes ocurridos directamente del trabajo, sino también aquellos en que el trabajo se presenta como causa mediata, y concurrente. Y el error está en suponer que, directamente, el trabajo ocasione el accidente, cuando en realidad nunca puede actuar, sino como causa concurrente y mediata." [6]

Mientras que para ese jurista, la concurrencia vinculaba con la reparación, para los operadores del economicismo de las Leyes 24.028 y 24.557, la concurrencia sirve para liberar de la carga reparativa operando en función del  tarifarismo.

Al compás del propósito de servir al interés de los dañantes, el mismo criterio se ha impuesto en el retaceo de las responsabilidades con concurrencia de causas en las acciones civiles, a partir de una campaña instrumentada por deformadores del derecho de daños laborales.

La enfermedad contraída en ocasión del trabajo, siempre tiene causas concurrentes. Aun en las enfermedades profesionales, previstas en la legislación anterior a la L.R.T. 24.557, a poco indagar desde la medicina laboral, se podía advertir la concurrencia de causas, por lo que la presunción legal de adjudicación de causa siempre era un criterio jurídico precario afirmado multidisciplinariamente en otras ramas del saber científico.

Una presunción creada por la ley, (afirmada desde el principio protectorio a favor de los trabajadores),  para obstaculizar la difícil discusión de la causalidad en los procesos.

Presunción ésta a la que se la trató de limitar en sus efectos, con la  contraofensiva de circunscribir esa categoría de infortunios, a solo los predeterminados por la reglamentación administrativa. Con lo que sostuvo que el listado venía acompañado de la prohibición de procesar toda prueba referida a enfermedades no listadas,  por parte de las víctimas, como una forma de  transaccionalidad, insostenible desde la lógica de la indemnidad procurada.

Con la operatoria legal de la reforma, se procede en el segundo apartado del art. 6o., de la LRT 24.557, a desvincular en el caso de las enfermedades (a la que ahora llama "profesionales"), de la vinculación causal con la ocasión  concurrente que produce el daño, a mérito de un listado que prejuzga con ignorancia de los casos en particular.

Listado insuficiente éste, ya que la causa implícita y juzgada, en el conceptuar “en ocasión”, no es la razón de ser de su dictado.

Aquel que quiera, podrá encontrar el hilo conductor para reconstruir el derecho de daños laborales, entre la dispersa, caótica y rica obra de Anastasi, de quien a su muerte, en su homenaje, Juan D. Ramírez Gronda escribiera: "Enmendada la ley de accidentes de trabajo, después de la sanción de la ley número 12.631, sus enseñanzas en torno a la fórmula "ocasión del trabajo" adquieren renovada juventud y vigor. Es que para penetrar en los secretos del Derecho del Trabajo -"del Derecho nuevo que se hace para el pueblo, como él dijera- será absolutamente indispensable volver una y otra vez a las "notas" de Anastasi. Son las páginas dispersas de un gran libro, escritas por un sabio auténtico". [11]

Este retornar a las fuentes, que dieron brillo a la escuela de derecho social de La Plata, no deja de ser una necesaria requisitoria, dirigida al legislador argentino, para que no siga demostrando la indiferencia que lo ha caracterizado en los últimos años por la suerte de los infortunados.

Si el legislador sigue sin operar, la jurisprudencia, como en las primeras épocas de vigencia de la Ley 9688, tendrá que superar las contradicciones de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, que dictada para proteger a los trabajadores, ni siquiera sirve para reparar los daños que ellos sufren en ocasión del trabajo, con motivo de las enfermedades más comunes que éste produce.

El derecho del trabajador a acreditar que el daño sufrido a raíz de una enfermedad, no puede ser retaceado por vía legal, sin agraviar el art. 19 de la Constitución Nacional, que recepta el “alterum non laedere”, (la segunda regla de Ulpiano), por cuanto el art. 28 de la misma Constitución, ordena al legislador obrar a partir del principio de razonabilidad. Y no es razonable que una ley dictada para proteger a los trabajadores ante los riesgos que el trabajo genera, actúe como un vallado que desarticule el derecho que la Ley Fundamental reconoce.

A un modelo más razonable de regulación de las reparaciones de las enfermedades profesionales se ajustó Colombia, que por su ley 16.744, en su art. 7º, dispone que son enfermedades profesionales aquellas causadas directamente  por el ejercicio de una profesión o trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte, procediendo a enumerarlas en el D.S. No. 109 de 1968, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, pero sin considerarse a la lista taxativa, pudiendo el trabajador acreditar que alguna patología no listada, ha sido causada laboralmente y reclamar las prestaciones reparativas reconocidas legalmente. La previsión mantiene el error conceptual de hablar de las “causada directamente”, pero la garantía prestada al libre acceso a la reclamación judicial, permite a los jueces interpretar la causalidad con criterio jurídico, que por supuesto podrían ser más amplio si el derecho positivo no usara un calificativo que en caso de seguirse pautas restrictivas, dejaría nuevamente a la inmensa mayoría de esos infortunios sin reparación.

El legislador de la reforma laboral que se instrumentara en 1995 por medio de la Ley 24.557, era ajeno al tratamiento del infortunio laboral partiendo de la consideración básica de los derechos humanos y sociales, que respetan al individuo como tal y solo demostró estar guiado por el interés legítimo pero mezquino del costo laboral empresario, este proceso histórico de asentamiento conceptual del infortunio y trato reiterado de las enfermedades, a mérito de las circunstancias especificas de los casos, le resultó inasible e imposible de entender y en consecuencia, acudió a la ley regresiva, para borrar de la conciencia jurídica del país, la idea de la enfermedad-accidente.[12]

Prueba de ello fue la fuerte puja que llegó a los medios de prensa, al momento de prepararse el listado de las enfermedades que serían consideradas profesionales. Los sectores empresarios resistieron a que se las considerara tales  a las espondiloartrosis, las hernias o las várices, ya que formaban parte del conjunto de las enfermedades-accidentes.

Esto en su momento (antes de la reforma del decreto 1278/2000 y en realidad en la práctica también después de esa reforma), colocó al empresariado argentino ante una contradicción insalvable. Las enfermedades-accidentes provocaron la reclamación directa de los daños de las mismas contra los empleadores y las A.R.T., quienes sostuvieron la legitimidad del sistema instaurado con la ley 24.557 y que no se podía obligarlas más allá de lo que éste prescribía.

Que el sistema distaba de ser constitucional en todo aquello que impedía a los trabajadores contar con la reparación razonable de los daños, recién comenzó a aclarase en la provincia de Buenos Aires en el año 2003 con las sentencias “Castro c. Dycasa S.A.”[13] y “Yaman”[14], de la S.C.J.B.A. y en el año 2004, a mérito de lo resuelto por la C.S.J.N. en las  “Aquino “[15] y posteriormente “Diaz c. Vaspia”, entre otras, en las que se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, apartado 1°, y en lo resolutivo, se dispuso el pleno reconocimiento de una obligación legal, operativa del principio constitucional “alterum non laedere”, (art. 19 de la C.N.).

Pero antes de esas instancias jurisprudenciales alcanzadas en los Tribunales Superiores sólo a más de nueve años de la sanción de la norma cuestionada, quienes con serios motivos dudaron de dar en toda su intensidad la lucha por la declaración de inconstitucionalidad de la misma, escarbaron en el escabroso  texto legal queriendo encontrar caminos alternativos, que permitieran acceder a la reparación de daños. Algunos, encontraron que el  legislador había dejado fuera de las previsiones del art. 6 de la Ley 24.557, a las enfermedades no listadas que son causadas, concausadas o agravadas por el trabajo (éstas son en definitiva las enfermedades accidentes, en oposición a las enfermedades profesionales) y también a los accidentes laborales sucedidos en ocasión o con motivo de las tareas, que no fueran súbitos o violentos.

Comenzó en cierta doctrina así inspirada, a considerarse a esos infortunios laborales como “extrasistémicos”. Es decir, extraños al sistema de reparación de la Ley 24.557.

Coincidían dos intereses diferenciados y contrapuestos, en generar este concepto doctrinal de lo extrasistémico.

Por un lado, la protección de las víctimas que buscaban reparación de infortunios por medio de acciones judiciales, consiguiendo superar la presunción de legitimidad de una norma dictada para repararlos pero dejaba algunos sin reparación. Por la otra, el afán de escapar a reparaciones, de los dañantes, sus aseguradoras y el subsistema de seguridad social que los comprende.

Entre los primeros, antes de que la Corte se expidiera en el galimatías que consistió el fallo “Gorosito” y con más razón después de su dictado, no faltaron quienes sostuvieron que no era necesaria la declaración de inconstitucionalidad del citado artículo 6º y que en consecuencia el reclamo por la reparación de accidentes que no fueran súbitos y violentos o enfermedades causadas por el trabajo que no estuvieran entre las profesionales, podía intentarse por vía de la invocación del derecho común alternativo y subsidiario que anclaban en el Código Civil, el Código de Comercio, el Código Aeronáutico o la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, que resultaban más generosos y democráticos, que la LRT 24.557, supuestamente fue dictada para proteger a las víctimas, pero que en la materia servía de escudo de impunidad para los dañantes y sus aseguradoras.

Algunos fallos llegaron al camino justo de adjudicar la responsabilidad invocando al mágico art. 1113 del Código Civil, sin ejercer el deber de practicar el control de constitucionalidad difuso de una ley que sólo tras mucho trasegar, mereció su desactivación parcial por la Corte en septiembre del 2004.

Antes de ello, cuando los inicuos efectos de la doctrina del caso “Gorosito”, sembraban el miedo reverencial a una jurisprudencia del Superior, absurda e incoherente, que provocó el rechazo de innumerables causas de infortunios y liberó de responsabilidades a muchos dañantes y sus aseguradoras, (con agravio de esenciales derechos humanos fundamentales de las víctimas). En esa época nefasta, comentando uno de esos fallos que ahora merecen un olvido que libere de responsabilidades a sus autores, aceptamos el desafío de calificar a esos infortunios como extrasistémicos, a partir de una liviana consideración del tema de la que ahora nos arrepentimos, que como suele suceder en esos casos tiene consecuencias graves.

Pese a la ligereza, algo vislumbramos entonces que nos sirve de descargo. Comentando la sentencia dictada por la C.S.J.B.A., en los autos caratulados "Rodríguez, Héctor Alberto c/ Buenos Aires Catering SA s/ Indemnización por daños y perjuicios" (Causa L-70.815),[16] advertimos que el argumento de dejar fuera del ámbito de aplicación LRT a esos infortunios, respondía a un argumento sugerente y particularmente estimable en ese momento, pero que la cuestión de fondo seguía siendo si el art. 6 se constituía en una norma de clausura y si esa clausura era posible a partir de las mandas constitucionales. En definitiva si era posible que una ley dictada para cumplir con la reparación de los infortunios laborales, podía dejar de alcanzar a algunos de esos infortunios.

Mientras las inconstitucionalidades de la Ley 24.557 no fueron receptada por la Corte, (esto recién llegó a suceder en septiembre del 2004), aquellas víctimas que a mérito de la picardía de sus abogados, no arrostraban el desafío de que la justicia hiciera lugar al ejercicio de la última ratio, procuraron evadir la declaración de inconstitucionalidad, sosteniendo que siendo las accidentes infortunios extrasistémicos no contemplados en la norma podían provocar reclamaciones fuera del sistema que éste creaba.

La táctica oportunista, encontró apoyo en fallos de la Sala IX de la C.N.A.T., por la que ésta durante un tiempo acogió reparaciones sin declarar la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 39 de la Ley 24.557.

Pero lo cierto es que si esas enfermedades resultan extrasistémicas,  todo el esquema socializador del riesgo empresario quedaba comprometido. No podía sostenerse coherentemente que siendo extrasistémica la enfermedad, el enfermo pudiera contar con las prestaciones en especie que la A.R.T. debe en los infortunios de trabajo. Tampoco en caso de insolvencia del empleador, la víctima podía cobrar del fondo de garantía la reparación legal y tarifada. En definitiva las enfermedades-accidente, volvían a dejar de ser infortunios de trabajo y si bien se podía reclamar reparaciones por daños, las prestaciones naturales de la seguridad social no las alcanzaban. La solución de evitar la batalla dudosa del control de inconstitucionalidad del art. 6, tenía patas cortas y no podía llevar muy lejos.

La lógica que responde a los intereses del empleador pasa por que las enfermedades sobre las que se les pueda adjudicar responsabilidad, estén cubiertas con fondos sociales. La lógica de los propietarios de la A.R.T. pasa por mantener el negocio impuesto legalmente, con el menor caso de situaciones riesgosas a cubrir y por lo tanto dejar afuera del sistema los casos de esas enfermedades-accidentes. Por lo menos así será mientras siga desatada la competencia entre este tipo de sociedades lucrativas en los términos de la puja actual. Por otra parte, la actividad financiera aseguradora del país, nunca demostró interés y capacidad para promover a largo plazo, a partir de la libertad de mercado, la actividad aseguradora de los infortunios laborales y una correcta administración de recursos captados de las relaciones del trabajo. Sólo ingresó en la materia a partir del intervensionismo estatal y apoyada por la creación legal de un mercado cautivo.

El choque de esos intereses se vio reflejado en la reforma del decreto 1278/2000. El legislador, admitió expresamente que los reclamos fundados en la taxatividad de la lista de enfermedades estaban legitimados y reconoció la existencia de los fallos de inconstitucionalidad de numerosos tribunales del país. [17]

El 18 de diciembre de 2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a un Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", y revocó la sentencia dictada por la Sala VIIIa., de la C,N.A.T., que rechazaba la acción entablada por el resarcimiento del daño reclamado por haber contraído asma bronquial por causas laborales.[18]

La Sala VIII de la C.N.A.T., había reconocido plena validez al art. 6 de la LRT 24557, en cuanto éste sostenía consagraría a su criterio un sistema cerrado, (llamado de numerus clausus), negando en función de ello la reparación reclamada por el actor. Por su parte la Corte, sostuvo que  el fallo era arbitrario por que la mencionada Sala omitió de considerar la procedencia de la acción de responsabilidad civil ejercida, (con invocación de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil).

Siguiendo ese razonamiento una enfermedad no listada, no cuenta con prestaciones reparativas de la Ley de Riegos del Trabajo de ningún tipo y tampoco puede acceder a los beneficios de los fondos de responden a las garantías por insolvencia declarada del empleador o liquidación de aseguradora, si nos atenemos a la relación sistemática de las previsiones del art. 6 y 39 de ese cuerpo normativo.

Lo cierto es que la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, encuentra su razón de ser en instaurar un régimen de regulación de los infortunios de trabajo. Pero de atenernos a la letra fría de sus disposiciones es un sistema que no responde para cubrir la reparación de la mayor parte de las enfermedades causadas por el trabajo.

La regulación de un régimen de infortunios laborales que deja sin regular a la mayor parte de los infortunios o una cuota muy importante, o un solo infortunio sucedido en relación de trabajo, no deja de incurrir en una contradicción insalvable.

El sistema ha funcionado hasta ahora financieramente, cabalgando sobre esa contradicción, beneficiando con ella a los empleadores asegurados y sus aseguradoras que hacen gala propagandística pagada con fondo sociales, de la eficiencia del mismo y subsidiando al daño sufrido a partir de los trabajadores víctimas, sus obras sociales y el hospital público.

Esto es notorio si se advierte que la inmensa mayoría de los siniestros a los que hacen lugar las aseguradoras, corresponden a accidentes y sólo una ínfima minoría a las enfermedades profesionales del listado. Según los datos oficiales que suministra la S.R.T. en su página webb, las prestaciones que por enfermedades se otorgan son menos del 1 por ciento de las otorgadas, el resto corresponde a accidentes.

El sistema es escandalosamente inviable en los términos actuales por esa razón. Independientemente del áspero tironeo que existe entre la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, la primera ha terminado por ser funcional a las segundas y en consecuencia el sistema de salud laboral argentino ha plasmado un milagro. El de haber terminado con la enfermedad como infortunio reparable a los efectos de alcanzar un funcionamiento altamente rentable para las intermediadoras que lo gestionan.[19]

         En el caso “Silva” la Sala VIIIa. de la C.N.A.T., interpretó y aplicó a la Ley 24.557, de tal forma que ésta un sistema único de reparación de infortunios, dejaba una enfermedad-accidente, fuera del mismo y si las protecciones propias del subsistema de la seguridad social que los regula y sin la reparación de los daños causados. Desde su óptica, la inconstitucionalidad de la Ley 24.557 y su artículo en función del establecimiento de un numerus clausus de enfermedades causadas por el trabajo no era cuestionable y no decidió de oficio actuar como guardiana de la Constitución. Una interpretación y aplicación de una ley que ha sido sancionada para reparar, prevenir y dar beneficios de la seguridad social a todos los infortunios de trabajo, deja a algunos de ellos desde siempre reconocidos como tales, fuera de su imperio y esto es un absurdo que debe ser corregido a partir del control constitucional de la norma. Esto si no se lo hace,  desde nuestra personal óptica lleva al absurdo.

         Por su parte, el Tribunal superior, también eludió la cuestión referida a la constitucionalidad del art. 6 como precepto irrazonable y por vía de penetrar por un camino alternativo, reconoció que la víctima podía refugiarse en el derecho civil para lograr la reparación y con ello le bastaba.[20]

         En primer lugar, al no resolver claramente la cuestión de la inconstitucionalidad del art. 6 como cláusula cerrada o numerus clausus conforme el léxico adoptado, que no alcance a las enfermedades no listadas o las enfermedades-accidentes, evadió al principal deber que la Constitución le adjudica y que es el de ser su guardiana por excelencia. Posterga una cuestión que tiene gran trascendencia y necesita de soluciones simples y no rebuscadas.

         En segundo lugar, porque pasando por alto sus más viejos y prestigiosos antecedentes sobre el tema, retrocedió en la consideración de la responsabilidad básica natural del derecho de daños laborales, al desplazar la consideración de la responsabilidad contractual y el deber de seguridad en el contrato de trabajo, en la consideración fundamental del responder por el daño causado, ante la actividad lícita que beneficia.

         Solo alcanzó a valorar, el ingreso al tema de la mal llamada responsabilidad civil, a partir de los hechos antijurídicos que imponen el deber de reparar. No advierte como lo hiciera la misma Corte de Justicia de la Nación ya en 1916, que en los accidentes de trabajo, se responde aún por la actividad lícita cuando ella beneficia y sin que se deba cargar con la prueba del obrar culposo.

         Por supuesto que cuando existe culpa demostrada en una causa, mal puede excusarse de la condena al culpable. Pero esto es lo fácil de resolver y es de esperar que la Corte, se atreva a resolver lo difícil, por cuanto al no hacerlo, incurre por la callada en contradicciones de imprevisibles proyecciones.  

El vincular la responsabilidad por daños en las enfermedades-accidentes, al derecho civil, con indiferencia de la responsabilidad estrictamente laboral, es reeditar un antiguo error con nuevo ropaje y ahora sin la razón de ser de la irrazonable opción de acciones que existiera durante la vigencia de las leyes 9.688 y 24.028.

Reconociendo básicamente el deber de seguridad y la obligación de resultado en las relaciones vinculares del contrato de trabajo público y privado (campo de aplicación de la Ley 24.557), el juez debe aplicar al art.  76 de la Ley de Contrato de Trabajo, en todo infortunio laboral, para todo daño aún aquél que ha sido producido sin culpa del dañante.

Si además, en el caso particular la conducta del dañante es culposa, la responsabilidad también se debe fundar en el art. 75 de la L.C.T., y en la copiosa legislación de Seguridad Higiene que es de orden público y se supone que el juez debe conocer y hacer respetar. Por eso es que se impone una pregunta. ¿Por qué se evade fundar el derecho en derecho del trabajo lo que éste específicamente regula en forma precisa?

La peor de las respuesta a dar, estaría en consagrar la inexistencia de los derechos del trabajador víctima, con referencia al sistema que regular esos infortunios. Se trataría para ellos, de un victoria lo Pirro.

El 17 de diciembre de 2008, , la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la causa L. 91.163, "B. , C. A. contra 'Du Pont Argentina S.A.'. Daños y perjuicios" con intervención de los magistrados doctores Kogan, Genoud, Hitters, Negri, de Lázzari,  resolviendo un recurso de inaplicabilidad de ley, también revocó una sentencia de un Tribunal del Trabajo, que había rechazado una demanda, referida a enfermedades vinculadas con el trabajo que no eran profesionales, pero en este caso, a partir de la clara declaración de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.557.

                   También en este fallo el Tribunal superior encuentra arbitrario que el trabajador víctima no pueda fundado en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, alcanzar la reparación de un infortunio laboral, a mérito de la aplicación de la Ley 24.557, que tuvo por objeto al ser dictada, proteger a las víctimas de las consecuencias de esas desgracias.

                   La resolución, más coherente que la anteriormente comentada, en el ejercicio obligado del contralor difuso de constitucionalidad de la Ley 24.557, imposible de eludir y bien ejercido en esta oportunidad, interpreta con inteligencia la función del sistema normativo que controla, los vínculos del derecho de daños con la seguridad social que también entre en juego. Y de esa forma pone a salvo derechos de las víctimas en relación  a prestaciones del sistema, cuando los infortunios responden a enfermedades no listadas. Coloca a las aseguradoras de riesgos del trabajo en línea con el sistema de seguridad social en el que cumplen mal la función de prestadoras de servicios que no alcanzan a infortunios que suceden en ocasión o con motivo de las prestaciones del trabajo.

                   Pero todas las advertencias que hemos realizado con referencia al caso “Silva”, en cuanto a la deficiente fundamentación de esa resolución, por no apoyarse en el derecho de daños laborales y sus normas y estar generando la existencia de una opción hacia el derecho civil que en la ley no prescribe, se reiteran en la ocasión.

                   La responsabilidad contractual (art. 76 de la L.C.T. 20.744) y extracontractual laboral (art. 75 de la L.C.T. 20.744, Ley de Seguridad e Higiene 19387 y sus reglamentaciones legales), constituyen normas de orden público de ineludible aplicación y que ofrecen alternativas racionales y lógicas de solución de esas causas. Llegar al procesamiento de esos infortunios, únicamente por la vía de habilitar el tratamiento de las acciones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, cuando la cuestión no responde a una laguna del derecho del trabajo, es una incoherencia de consecuencias trascendentes. Entre otras, dejar de lado la problemática de la responsabilidad por conductas lícitas que dañas en el marco del contrato de trabajo, lo que lleva a desobligar a los empleadores y sus aseguradores del deber de reparación, por los daños que surgen de las actividades en las que no se puede probar la culpa o habilitar las presunciones legales de la misma.

Cuando se produce un reclamo vinculado a enfermedades no listadas, siempre éstas deben ser justificado causalmente como producido en ocasión y con motivo del trabajo, por lo que para la reparación de los daños, ese vínculo atributivo de responsabilidad, forma parte de las cuestiones esenciales ineludibles que el proceso arrastra.

En cuanto a la causalidad a probar, la única diferencias procesal que guardan las enfermedades listadas y las no listadas, refiere a las presunciones que deberá acatar el magistrado. Existentes en el caso de las enfermedades listadas e inexistentes en el caso de las no listadas. Pero en ambas, solo lo probado podrá funcionar, exigiéndose con rigurosidad en unas y otras, la pericia médica que coloque al juez en materia, con referencia a incumbencias que le resultan en principio ajenas.

La razón de ser por la que debe ser declarada la reparación de las enfermedades no listadas, está en el vínculo, entre la indemnidad del trabajador y el daño sufrido debidamente probado en su causalidad adecuada y en relación a otro vínculo subyacente y determinante: la relación contractual propia de la apropiación del trabajo dependiente, tanto en el empleo privado como público.

Suponer que en el juicio de infortunio de trabajo (tanto por accidente como por enfermedad), además de probar la existencia del contrato y que el daño del trabajador sucedió en ocasión o con motivo del mismo, deba probarse la conducta culposa del empleador, o la responsabilidad objetiva en función de cosas o personas por las que debe responder, implica reducir el ámbito de aplicación material del contrato en relación a sus efectivas prestaciones, e imponer condiciones de atribución de responsabilidad ajenas al mismo y sus sistemática. Se acotaría el conflicto a terminar juzgando no solo por lo sucedido en ocasión o con motivo de las prestaciones, sino hacerlo en función de la atribución de responsabilidad objetiva a mérito del art. 1113 del C.C. , como condición innecesaria de la sanción reparadora. Y lo que es más grave, implicaría ajenizar del contrato y sus naturales consecuencias, un hecho laboral puro para civilizarlo, en función de lo cual, va de suyo que se abre un debate sobre si la existencia de esas responsabilidades civiles, culposa o/y objetiva, comprometen al régimen de reparación propia de lo laboral, establecido también como subsistema de la seguridad social.

Esto último lleva a situaciones disparatadas e insensibles, como lo sería que las víctimas solo condenadas en términos de los art. 1109 y 1113 del C.C. no cuenten con los derechos a las prestaciones en especie propias de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, (por ejemplo en el caso de las enfermedades no listadas) o carecieren del derecho a contar en caso de insolvencia de la A.R.T. o la empleadora, de las acciones que para la percepción de créditos se consagran en el sistema, asistematizado a partir de una abstracción doctrinaria.

Queda pendiente un desarrollo prolijo y acabado del tema, ausente de los fallos que hasta ahora han trascendido y es de esperar que conforme a las líneas esbozadas en el antecedente comentado, se termine por reconocer que también en el contrato de trabajo, el deber de seguridad responde a una obligación de resultado y está inscripto entre las responsabilidades contractuales puras.[21]

Cuando se caracteriza al deber de seguridad o de previsión, resaltando que el mismo se relaciona con conductas culposas, sin otras precisiones, se lo está vaciando de su virtualidad jurídica más intensa en relación a la protección de las víctimas. Que consiste en reconocer que ese deber existe aún para las conductas lícitas de los empleadores. En los votos de los doctores Fayth y Petracchi, en “Silva”, así se lo hizo.[22]

Esta posición reedita una instancia agotada. Nos mantiene en la bruma de no distinguir entre la garantía de seguridad en el contrato de trabajo y deja sin sentido lo que era doctrina de la misma Corte desde 1916 a mérito “Monreal del Lara de Hurtado c. Estado Nacional” cuando resolvió responsabilizar al empleador a mérito de infortunio laboral, sin la prueba de culpa alguna en su conducta.[23]

Sobre la mayor parte de la jurisprudencia actual y debería comenzársela a aliviar por parte de los tribunales superiores, que pecan por decir mucho, pero no decir lo necesario. La virtud en la jurisprudencia está más cerca de la parquedad de los votos, que del ejercicio de una retórica mal aplicada.

El hecho indemnizable en los infortunios laborales, siempre constituye parte de las prestaciones del contrato cumplidas y de esos hechos surge una acción suficiente para la reparación razonable de todo el daño acaecido, (por lucro cesante, daño emergente o daño moral), sin que el juego de opciones excluyentes artificialmente construidas y contrarias al principio “alterum non laedere”, puedan relativizar esa autonomía.

La declaración de inconstitucional en un caso particular de la irrazonabilidad de la tarifa impuesta por el art. 39 apartado l de la ley 24.557, no lleva a poder sostener razonablemente que se ha operado la anulación de la responsabilidad contractual por riesgo profesional o del trabajo.