195.­ La tercerización en la relación laboral - RJCornaglia

Por Ricardo J. Cornaglia.

1. Sumario

2. LA TERCERIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN LABORAL.

3. LOS TIPOS QUE ADOPTA LA INTERMEDIACIÓN.

4. LA INTERMEDIACIÓN EN NUESTRA EXPERIENCIA HISTÓRICA.

5. LA INTERMEDIACIÓN EN LA APROPIACIÓN DEL TRABAJO.

6. INTERMEDIACIÓN Y SEGMENTACIÓN DEL COLECTIVO DE TRABAJO EN LA EMPRESA..

7. LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.

1.- LA TERCERIZACION DE LA CONTRATACIÓN LABORAL.

Lo que se denomina desde la óptica de la empresa la tercerización de servicios de la misma, desde la óptica del trabajador, (un sujeto de especial consideración constitucional en un orden protectorio), constituye la intermediación en el vínculo que responde a la apropiación de la prestación laboral cumplida.

Preferimos para abordar mejor el tema, no circunscribirnos al término tercerización, caro a las relaciones laborales de la empresa, pero limitado a las complejidades organizativas. Tratarlo como parte de la problemática de la intermediación, por cuanto ella abarca a lo anterior y endereza el enfoque tuitivo en relación al dador de trabajo  como sujeto de consideración especial.

Mundialmente, el fenómeno de la tercerización ha cobrado bríos con la crisis de la empresa fordista-taylorista, como modelo ideal productivo, y éstas circunstancias tienen singulares consecuencias dañinas en los países emergentes.

El fenómeno se traduce en relaciones laborales de alta violencia contenida, que cada vez estalla en peores manifestaciones. El asesinato de un joven activista social de izquierda, sucede a partir de un enfrentamiento vinculado con la tercerizacion de contratistas, entre  ellos supuestas cooperativas de trabajo, que enfrentan a la patronal, un sindicato que se vincula con ella y representa sus intereses y los del plantel de trabajadores estables, por un lado, y los trabajadores tercerizados por el otro, acompañado de formas primarias y básicas de organización sindical, que operan desde las bases y sin contar con los derechos y riendas propios de la personería gremial reconocida.

Es notorio que la tercerización alimenta la precarización.

A consecuencia del fenómeno de la tercerización, la mano de obra se encuentra dividida en dos grandes categorías: a) un núcleo central compuesto por asalariados permanentes y de tiempo completo, al que se le requiere polivalencia profesional y  movilidad, y b): girando alrededor de la organización del trabajo a partir de ese grupo  nuclear una masa cada vez mas numerosa de trabajadores periféricos, que pueden trabajar o no en el establecimiento, cada vez más difuso de la principal, por cuanto la producción no necesita como antes de la gran fábrica central.

Entre los periféricos (intermediados por la tercerización), se suele dar una  proporción considerable de trabajadores precarios, muchos de ellos en condiciones de interinatos prolongados en el tiempo a discreción del principal, con jornadas, horarios y salarios inferiores a los que se abonan al grupo nuclear.  

Este fenómeno se caracteriza por la despersonalización del vínculo de apropiación, desvinculando jurídicamente al dador de trabajo, de su principal apropiador.

Para establecer una genuina vinculación del trabajador con el empleador, la legislación social procuró desde sus albores limitar y acotar la intermediación parasitaria del trabajo, tratando de personalizar la relación apropiativa entre el dador de tareas y el apropiador objetivo y final de las mismas.

La intermediación se produce en todas las etapas de la relación laboral y suele comenzar al inicio de ella con la selección y colocación de personal, a los efectos de su reclutamiento.

Se entiende por lo tanto como colocación del trabajador, al negocio jurídico de intermediar la relación de trabajo al momento de su inicio. A la provisión por un tercero, del personal que contrata un empleador.

         Aun en los países que admiten el funcionamiento legal de las agencias de colocaciones, la orientación que tiene la legislación es la de controlar el funcionamiento de las mismas y limitarlo en cuanto al lucro que pueden alcanzar con su actividad.

        Otra nota característica de las regulaciones intentadas del tema, fue la vinculación que se produce entre selección y  la colocación, como introductorias de la subcontratación y los abusos y fraudes que por medio de ella se realizan.

Para abordar el tema acabadamente en tema de la tercerizacion, es conveniente el  enfoque global de la misma, partiendo de los fenómenos de la colocación, como una de las formas de la intermediación del trabajo dependiente, ya que la abstracción individualizada con propósitos pedagógicos de esos institutos, como si funcionaran en comportamientos estancos, solo sirve para desentendernos de sus fines y funciones.

Debe ser estudiados pues, en un juego relacional, pero con el mismo objetivo de personalizar al trabajo, los institutos que hacen a la colocación y la subcontratación y las formas en que se ha reconocido responsabilidades de los apropiadores para con los trabajadores, a mérito de solidaridad en los créditos.

La legislación francesa, por decreto del 2 de marzo de 1846, prohibía el "marchandage", por "injusto, vejatorio y contrario a la fraternidad". El Code du travail (art. 32, libro I), sancionaba de nulidad el contrato con que el "sous entreprenuer" explotaba a los obreros.  

Comentando esas normas, Barassi anotaba que al "marchandage" le faltaban "las razones de competencia técnica y sobre todo de colaboración útil y efectiva que hacen tolerar el subcontrato de obra; se castiga pues la explotación abusiva y socialmente antieconómica. En efecto aquí el intermediario, que casi siempre es un hábil destajista, se hace subempresario no tanto para colaborar técnicamente como para especular sobre las retribuciones de los trabajadores".

Hasta la era del flexibilismo laboral, acompañando a la tendencia mundial de control o prohibición de la colocación de personal en el ámbito privado o la intermediación abusiva, se manifestaron la doctrina y legislación argentina.

2.-  LOS TIPOS QUE  ADOPTA LA INTERMEDIACIÓN.

La intermediación en el tráfico apropiador del trabajo dependiente, se produce a partir de determinadas figuras, que actúan por mandato del principal, que delega en el intermediador funciones propias, inherentes a su actividad, por razones de diversa índole (eficiencia del intermediador, preservar el anonimato, dividir el colectivo de trabajo, principios de descentralización en la gestión, etc.).

Entre esas figuras encontramos:

a) Las agencias de selección de personal.

b) Las agencias de colocación de personal.

c) Las agencias de trabajo eventual.

d) Las agencias de trabajo temporario.

e) La subcontratación.

f) Las concesiones de servicios.

g) Los contratos de distribución de productos.

h) Los contratos de  uso de licencias.

La enunciación que practicamos no agota a las figuras que cumplen esa función. En el Informe de la VI de la Conferencia de la O.I.T., que data de 1994, se enunciaron 16 tipos de agencias privadas de contratación, dividiéndolas en cinco categorías.

3.- LA INTERMEDIACIÓN EN NUESTRA EXPERIENCIA HISTÓRICA.

En la segunda mitad del siglo XIX,  se instrumentó en el país una vigorosa política inmigratoria, reclutándose en Europa a los proletarios expulsados por el hambre o por la represión al servicio de la restauración imperante en aquellas sociedades.

Los inmigrantes eran contratados y reclutados por intermediadores, que les prometían un futuro distinto.  

La intermediación, desde sus inicios demostró profundas vinculaciones con prácticas corruptas.

La contratación intermediada comenzaba en Europa y se prolongaba en el interior en las colonias agrarias. O en las grandes explotaciones agrícolas y en los ingenios.

Los contratos de trabajo eran ajustados por los conchabadores, quienes sacaban patentes de tales y operaban en directa relación con las autoridades. Los conchabadores, operaban en directa relación con subcontratistas como proveedores de su personal y éstos como proveedores de mano de obra en importantes empresas como por ejemplo los ferrocarriles o la industria de azucar. Esta forma de intermediación se prolongaría en el tiempo hasta bien entrado el siglo XX.

Julio Mafud señala: “El conchabador es quien ajusta los contratos con los ingenios para ‘enganchar’ a los braceros de la zafra, el intermediario entre el ingenio y el obrero. Organiza en todos sus aspectos, el ‘tráfico humano’, y tiene agentes clandestinos o públicos para ‘la recluta’. Su cobro consiste en la proporción del veinte al treinta por ciento del jornal del bracero. Una estadística realizada en las provincias azucareras, antes de la ley 11.278 del 1925, indicó que del sesenta al setenta por ciento de los braceros que retornaban a sus hogares volvían ‘sin economías’. En el presupuesto de las provincias norteñas, abastecedoras de braceros, uno de sus recursos más importante provenía del cobro de la ‘patente de conchabadores’. De ese modo, los obreros eran explotados por los ingenios en primera instancia, por los conchabadores luego y por las autoridades de su propia provincia por último. El magro salario del bracero quedaba así descuartizado en tres partes: ingenio, conchabadores y autoridades provinciales. Para evaluar el monto que de allí se recaudaba basta decir que de Santiago del Estero emigraban 50.000 trabajadores por año, para efectuar labores temporarias en otras zonas. La liquidación final se efectuaba una vez terminada la zafra. Podía no liquidársele al bracero cuando este incurría en ‘injurias a sus superiores’, ‘provocación o huelga’, ‘encubrimiento de delitos’ (sin especificar en qué consistían), ‘inmoralidad o ebriedad’”.

En el trabajo del puerto, a los intermediarios se los llamaba “contratadores” y lucraban de tal manera, que podían ganar en un día, lo que el estibador en un mes.

El mismo proceder se dio en la construcción de ferrocarriles. Uno de esos trabajadores, relató  su experiencia personal de esta manera. “Recién al otro día vino un empresario contratista, un ingeniero alto, barbudo, y nos llevó al trabajo de desmonte en piedra dura. Allí nos dijo que trabajaríamos 10 horas al día (en el sol abrasador) y que ganaríamos $ 1,50 al día, deduciéndonos $ 15 al mes por racionamiento. A nuestra protesta contra este proceder arbitrario y tiránico, nos amenazó con la autoridad y la cárcel, y como allí había militares cuyo jefe ejercía las veces de autoridad, y no sabíamos a quien dirigirnos en aquella soledad e inmensa montaña, nos sujetamos y nos metimos a trabajar nomás. Después supimos que la empresa Clark contrataba estos trabajos con empresarios subcontratistas a buen precio, y éstos nos hacían trabajar. De tal modo, ganaban de nuestro trabajo: primero el subcontratista, después el proveedor que nos racionaba, después Clark y Cía., y después los accionistas de Londres de la compañía FCT (ferrocarril transandino)”.

Se llevaba también a cabo la intermediación abusiva en las grandes ciudades, en la casa del contratista o en la del obrero. No cesaba ni siquiera en los conventillos, cuando las tareas se llevaba a cabo en sus míseras e insalubres habitaciones. Todo el trabajo a domicilio era lucrado por los subcontratistas, al servicio de las incipientes industrias de la época.

4.- LA INTERMEDIACIÓN EN LA APROPIACIÓN DEL TRABAJO.

Una nota característica de la formulación de un orden de relaciones laborales, que esté organizado tras el objetivo de independizar al trabajo de las características de la mercancía (como valor libre de intercambio), es la personalización de la relación en sí misma.

Esto hace a los vínculos entre el dador de trabajo y quienes se benefician con su apropiación, individual o conjunta, total o parcialmente.

Vínculos que se van diluyendo a partir de las intermediaciones que el proceso productivo va admitiendo. Relación que puede llegar a ser indirecta y referir a su vez a vínculos triangulares.

Para el trabajador, la relación en sí es obligadamente personal, ya que el objeto del contrato de trabajo, procurado por su contraparte, es la apropiación de su actividad humana como conducta que crea mercaderías, bienes y servicios. En este sentido el contrato de trabajo es la legitimación de la apropiación de una parte de la personalidad del trabajador. La propia de la creatividad cotidiana.

Por contrapartida, la situación puede no centrarse en una relación personalizada con el empleador. En la medida en que la organización de la empresa capitalista se desarrolla, la presencia personal y física del empleador cada vez se hace más abstracta e inasible.

Esto llega a ser que en materia laboral, en la gran empresa, la única relación personalizada se cumple entre la tecnoburocracia y los trabajadores. Y suele suceder que los miembros de la tecnoburocracia, asumen el rol personalizado del empleador, sin pertenecer a la categoría de los accionistas propietarios de la empresa.

Puede que los tecnoburócratas solo sean una clase más de trabajadores, que tras la figura del mandato o la gestión de negocios, asuman la gestión real personalizada de la representación empleadora. En un tráfico contraprestacional de la suma de contratos de trabajo, que constituyen a la empresa, como complejo de conductas humanas.

La vida económica depende esencialmente de un tráfico personal. Y ello obliga a mecanismos tan complejos como los de la autogestión y participación, para coherentizar un sistema que corre siempre peligro de naufragar por causas de la despersonalización absoluta, que llevan a un burocratismo ineficiente.

Es en este sentido que debe observarse el principio de la relación personalizada en el contrato laboral, como un tráfico entre hombres.

Aquí, el centro imputativo de normas que interesa como persona, en el empleador, refiere no solo a abstracciones jurídicas que conceptualizan a las asociaciones. En realidad tiene la orientación de hacer caer los velos que impiden ver detrás de las asociaciones a las personas físicas reales. Ya que ellas son las únicas que pueden tener conductas humanas, objetivo final del derecho.

El objeto del principio de la relación personalizada, procura en definitiva revelar relaciones entre personas humanas, pese a la complejidad con que esas personas, en el rol empleador, asumen legítimamente su función por medio de asociaciones.

El derecho del trabajo argentino, reconoce estos valores en la Constitución Nacional y en la Ley de Contrato de Trabajo, que a partir de la propia conceptualización del trabajo en su artículo 4°, orienta imperativamente al intérprete, a tener que respetar en primer término al trabajo "como principal objeto de la actividad productiva y creadora del hombre" y subordina a este valor lo que hace al intercambio y el fin económico.

La L.C.T. a partir de esa conceptualización de las relaciones humanas y sociales que norma, desgrana consecuentemente los conceptos de empresa.

Lo hace cuando se refiere a la interposición de personas en la relación apropiativa del trabajo dependiente que constituye el contrato de trabajo, considerándola como una práctica fraudulenta.

De ello da cuenta el texto del art. 14 de la L.C.T. 20.774 (t.o. dec. 390/76), que al regular el fraude laboral prevé:

“Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”.

El legislador advierte que esta es una de las formas típicas del fraude y la simulación y si bien no está con ella ilegitimando toda intermediación, está tipificando como ilícita a la interposición a la que ella puede prestarse.

Los límites de la intermediación quedan determinados por las prácticas de la interposición.

Es a partir de esas premisas que la L.C.T. 20.744 debe ser interpretada en disposiciones como su art. 5° que refiere a la empresa; su art. 6° que lo hace al establecimiento; al trabajador, en su art. 25; de empleador en su art. 26; de socio-empleado en su art. 27; de interposición mediación y solidaridad, en su art. 29; de subcontratación, delegación y solidaridad en el art. 30; de empresas de servicios eventuales, en el art. 29 bis; de empresas subordinadas o relacionadas y solidaridad, en el art. 31 y en el Título XI, De la transferencia del Contrato de Trabajo (arts. 225 a 230).

Todas esas normas, giran a partir del art. 4°, y sus valores, tratando de operativizar el programa constitucional, que ordena a las leyes la protección del trabajador. Hacen a la construcción de un sistema de relaciones laborales, que sin dejar de legitimar la apropiación del empleador del trabajo de sus dependientes, coloque a éstos en condiciones dignas y a partir del intento de rescatar su estado de desposesión y de necesidad real.

El jurista que más influyó en la redacción de estos preceptos de la Ley de Contato de Trabajo, se trató de Enrique Fernández Gianotti, quien en un artículo que se constituye en fuente obligada en la materia, publicado a poco de la sanción de ese cuerpo normativo, supo distinguir entre intermediación e interposición, expresando que “el intermediario desarrolla, de diversas maneras, en interés de otro, una actividad tendiente al establecimiento de relaciones jurídicas entre dos o más sujetos, permaneciendo extraño a las relaciones mismas, pues quien interviene en tal carácter no asume directamente ninguna de las obligaciones o derechos que constituyen el contenido de la relación. Es una actividad meramente material, de acercamiento, como sucede con el agente”. Mientras que al caracterizar a la interposición refiere que en ella, “se reconoce a un sujeto la facultad de inmiscuirse en la esfera de otro sujeto, volcando en ella su propia actividad, supone asentimiento del propio interesado o, en casos especiales, su admisión por el ordenamiento jurídico ... Situaciones normales de intermediación se presentan a propósito del mandato, la gestión de negocios, la comisión y la expedición”.

Desde nuestra óptica la intermediación abusiva y fraudulenta se genera en la ilicitud de la interposición y la autoría común del ilícito por el principal que la permitió y el intermediador que se interpuso, obligándolos solidariamente.

El art. 14 hace caer el velo que constituye el acto ilícito de interponerse en la relación personalizada del dador del trabajo y quien se lo apropia realmente, y la solidaridad en compartida por los autores de la ilicitud a mérito de las previsiones de responsabilidad que inspiran el Código Civil (arts. 1081, 1661, 935, 942 y concs.)

Por lo expuesto no podemos compartir que la sanción que implica correr el velo de la interposición, pueda significar la cobertura para la irresponsabilidad del que se interpuso, como se sostiene en alguna doctrina.

La creación de un sistema de producción a partir de esa programación jurídica, no deja de afectar intereses de distinta naturaleza, en muchos casos legitimados por el orden jurídico civil y comercial, al que el derecho del trabajo supera dialécticamente, por imposición constitucional de su especialidad, con sus notas de oposición.

En este sentido, es que los derechos del trabajador, emanados de la operativización del programa constitucional, tienen por razón de especialidad y notas de oposición, un rango superior a muchas otras normas legales, en especial comerciales y civiles, que tangencialmente también pluridimensionan relaciones del trabajo. Pero partiendo de otros ángulos del enfoque jurídico, que no responden al orden de valores y la lógica que la Constitución y la L.C.T. imponen.

El sistema creado, tiene coherencia y cumple una función. La de relacionar el trabajo dependiente con la estructura real económica de la empresa o conjunto de empresas que lo aprovechan y se apropian del mismo, lucrando a partir de la incorporación del mismo a bienes, servicios y mercaderías.

Pone coto a la despersonalización de la relación apropiativa del trabajo, a partir de la limitación del ejercicio del poder de intermediarla. Determina los límites del derecho constitucional a ejercer la apropiación a partir de industrias lícitas. Condiciona la descentralización empresaria. La conceptualización correcta del tema que hace a la descentralización empresaria admisible por el derecho como instrumento legitimador de responsabilidades lógicas y naturales por las conductas cumplidas, reconoce una relación sistémica entre dos institutos.

a) El de la solidaridad, que expresa reglas propias de responsabilidad objetiva, a partir del reconocimiento de actividades por parte de más de una empresa, en la apropiación común del trabajo de un dependiente de una de ellas.

b) El del fraude laboral por simulación de la relación laboral que debía ser directa y que es ocultada por formas intermediativas.

El primer postulado de la relación personalizada en el contrato de trabajo, estuvo siempre destinado a clarificar la relación contraprestacional en sí misma, a partir del vínculo apropiativo sin admitir interferencias de intermediación abusiva.

En un análisis histórico del derecho del trabajo, la colocación del personal, fue uno de los primeros institutos que reveló la necesidad de controlar, y hasta prohibir la intermediación que despersonaliza.

La intermediación del trabajo ha sido una actividad empresarial firmemente arraigada en la economía capitalista, pero desde que los estados de derecho avanzaron a las formas constitucionales de los estados sociales de derecho, la libre contratación por medio de tercerizaciones siempre fue motivo de controles que sirvieran para paliar sus efectos nocivos.

La apropiación del trabajo dependiente por medio de un contrato de trabajo, puede generar plusvalía suficiente como para que varios apropiadores en conjunto o sucesivamente, operen en su propio beneficio.

La colocación de personal y la subcontratación de personal, son manifestaciones de la operativa de la intermediación.

Distintas etapas históricas se pueden constatar en torno a la intermediación lucrativa de la colocación de personal.

a) Con el apoyo estatal a la inmigración y como forma de promoción de la misma, en la segunda mitad del siglo XIX, se formularon expresas políticas de contratación de trabajadores en Europa a los que se les proveía trabajo en el país.

b) A este período le sucede una etapa de desregulación a partir del libre ejercicio de la intermediación y colocación de personal.

c) A mediados del siglo XX, y con la sanción de la ley 13.591, se acompaña al derecho comparado y las políticas y normas de la O.I.T., que tratan de limitar y hasta prohibir la intermediación lucrativa de colocación de personal.

d) Con la sanción de la norma de facto 21.297, que reformara a la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, por vía de la habilitación de la subcontratación lucrativa del trabajo eventual, se desactivan las políticas de prohibición de esa actividad y se advierte la habilitación parcial de la misma.    

5.- INTERMEDIACIÓN Y SEGMENTACIÓN DEL COLECTIVO DE TRABAJO EN LA EMPRESA.

Uno de los efectos más trascendentes de la intermediación del trabajo en la empresa, es la división del colectivo de trabajo en la misma.

Cuando en una misma empresa se concentran categorías de trabajadores que contribuyen al quehacer productivo de la misma, relacionados con distintos empleadores, violación del principio de igualdad de trato y de igual remuneración por igual tarea, se producen dos efectos negativos:

Existe una quiebra de la empresa como comunidad de intereses entre los trabajadores y quien es el principal beneficiario de la legitimación de la apropiación del trabajo producido.

La segmentación empresaria, implícita en la intermediación, fija relaciones de trabajo dependiente, que aíslan al trabajador de la relación responsable y total con el conjunto. Desde que por imposición de la gestión empresaria, se pasa a no reconocer la dependencia común, el consecuente correlato es la fijación del rol del trabajador a partir de una responsabilidad limitada y circunscripta artificialmente, pero con perjuicio manifiesto para la eficacia en la gestión.

Este fenómeno es apreciable desde la óptica empresaria y a partir de los valores que orientan a su lógica productiva. Pero no siempre la lógica de la producción coincide con la lógica de la maximización de los beneficios.

Los empresarios que con fines de rebajar costos laborales directos, intermedian para conseguir remuneraciones menores pese a la existencia de intermediadores a los que asocian en la explotación en común de la plusvalía; o procuran dividir la categoría profesional común a los fines de debilitar la representación y combatividad sindical; o utilizan la intermediación para eludir cargas sociales, están creando un factor de desorden económico que hará que la ventaja inmediata procurada, se transforme irremediablemente, en pérdida futura de la capacidad de gestión, despersonalización de las relaciones con deterioro de la gestión responsable y caída de los niveles productivos.

Desde la óptica del sector de los trabajadores, la intermediación atenta contra el valor más alto con que cuentan para generar una mayor cuota de poder interno en el ámbito de la empresa: la posibilidad de unir con éxito la representación de los intereses comunes. La de resolver lógicamente y en común (democráticamente), la problemática de los intereses encontrados entre las propias categorías representadas.

Este problema, es uno de los mas complejos y trascendentes que debe enfrentar la acción sindical en lo interno de la categoría común, que sienta las bases de su propia debilidad cuando asume el rol contradictorio de dividir en su propio campo, a mérito de claudicar en la aceptación de las imposiciones empresarias, un orden jerárquico de explotación por sobre un orden jerárquico limitado por la solidaridad entre explotados.

Esto es notorio, sucede y complica cargando de fraudes y violencias contenidas, las relaciones laborales en la empresas que luego de la privatización de los servicios públicos llevadas a cabo en la década del 90, dividieron sus colectivos de trabajo y favorecieron una red de subcontrataciones y contrataciones de trabajo eventual, destinada a llevar a cabo los fines ordinarios y naturales de la prestación de los servicios concesionados.

6.- LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.

Con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, en el año 1974, el tema de la intermediación colocativa en el contrato, fue tratado en el art. 31 de ese cuerpo normativo (base del actual art. 29 del t.o. del decreto 390/76).

En la Exposición de Motivos, el Poder Ejecutivo al promover la norma, se puso de relieve que los artículos 30, 31 y 33 sistematizan distintas situaciones “que han servido de base para la comisión de actos de fraude laboral”.

Se precisó que el art. 31 “se refiere a la intermediación y mediación, la que por involucrar a todos quienes utilicen trabajadores contratados o reclutados por terceros con vistas a proporcionarlos a otros, incluye las formas de “conchabo” en el reclutamiento de obreros de cosecha o zafra. Estas formas parasitarias quedan de tal modo suprimidas o reducida su intermediación al acto en sí, sin ninguna trascendencia en la relación empleador-trabajador, del modo que está configurado en los arts. 27 y 28, ya que se da por la ley una relación directa, con supresión del intermediario en la contratación, y en todo caso, y para mejor cautela a favor del trabajador, con la solidaridad que se asigna a quien contrata o recluta con quien emplea u ocupa efectivamente al trabajador. Se comprende de por sí las llamadas “empresas de servicio” al punto que se garantiza debidamente la situación jurídica y el crédito del trabajador por dichos medios”.

Estos criterio útiles para la interpretación auténtica de la norma, llevaron al siguiente texto original de dicho artículo 31 de la L.C.T. 20.744:

“Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o la estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”.

La norma respondía a una larga y trabajosa elaboración de la doctrina, consagrada en progresista fallos que fueron admitiendo sus presupuestos.

Con amplio sentido protectorio, la norma no distinguía en la interposición o mediación según las modalidades de contratación y ello alcanzaba al posible intento de intermediar los contratos de trabajo eventual.

La disposición superaba las dificultades que presentaba aceptar la responsabilidad del empresario principal, en un criterio subjetivo y afirmado en el reproche del fraude a demostrar o presumir.

De esta forma se relativizaba también el debate conceptual sobre la colocación e intermediación abusiva mediante subcontrataciones de los contratos de trabajo, ya que el empresario principal, siempre resultaba responsable de la conducta que generaba y lo beneficiaba, independientemente del hecho de que el trabajador titular de derechos laborales, subcontratado, figurara en su nómina de personal.

Pese a la prohibición legal básica, y general de la colocación intermediativa, establecida en la ley 13.591 y ratificada en la Ley 20.744, un sector de intermediarios ya venía incipientemente desarrollándose en la subcontratación del trabajo eventual. En realidad ese sector operaba, en la mayor parte de los casos, fuera de los límites del contrato eventual, pero usaba su cobertura aparente, para legitimar la necesidad de su existencia.

La maniobra se conectaba además con el uso abusivo y fraudulento de las subcontrataciones. Resultó evidente para el legislador que en el ejercicio de la industria lícita de la subcontratación del trabajo en la empresa, en muchos casos se encubrieron verdaderas formas de colocación de personal, con intermediadores que eran hombres de paja o sociedades simuladas, para que la relación verdadera entre el empresario principal y sus trabajadores se tornara indirecta. En definitiva, para que el empresario no debiera responder por la actividad que lo beneficiaba en forma final. La conexión entre colocación de personal y subcontratación fraudulentas, lo motivó para afirmar el principio de responsabilidad objetiva por riesgo de la actividad generada, para desmotivar el uso de esas formas de contratación de personal.

Ya para entonces en complejas empresas que correspondían a la organización de medios instrumentales que debían ser coordinados a partir de actividades parciales, como lo era de la construcción, antes de la sanción de la L.C.T., la jurisprudencia se afirmó en la llamada "teoría de la realidad económica", por la que cuando el subcontratista demostraba carencia de solvencia, el principal debía responder por él.

Se admitía así, por ejemplo, la legitimidad de contratar en una obra por el contratista principal, subcontratistas que realizaran las obras de electricidad o plomería, pero si éstas subcontratistas no eran solventes en cuanto a la satisfacción de los créditos laborales de sus trabajadores, el contratista principal era declarado solidariamente responsable de satisfacerlos.

Pero en los pliegues de la jurisprudencia que resaltaba la validez del criterio que imponía la solidaridad, comenzó a debilitarse la razón de ser de la misma.

Ello sucedió en la medida en que se siguió asociando la razón de ser de dicha solidaridad, con la conceptualización del fraude y la falta de necesidad de probarlo.

Se sostenía la posibilidad de probar la existencia del establecimiento propio para operar, la profesionalidad y la solvencia del subcontratista intermediador. Se afirmaba que siendo la subcontratación un acto jurídico, proclive al fraude, organizado por el principal y el subcontratista, pero que venía a tener efectos importantes en el tercero que era el trabajador, no le incumbía a éstos la carga de la prueba de que la intermediación era fraudulenta.

Así la recogía la jurisprudencia, haciendo lugar a la solidaridad. Comentando uno de esos fallos de la Sala V de la C.N.A.T., Atilio Librandi, sostenía: "... la prueba de ‘no profesionalidad’, ‘no establecimiento’ y ‘no solvencia’ son hechos negativos de imposible o muy difícil prueba para los terceros. Este fallo pone las cosas en su lugar; quienes contratan deberán probar que ese acto, además de su ropaje formal, tiene una sustancia verdadera, un contenido real, que no tiene por objeto la burla de los derechos de terceros ajenos a la contratación, en especial de los obreros".   

Era distinto sostener que la intermediación obligaba por el beneficio que generaba, a afirmar que la obligación respondía a una razón de ser que perseguía el fraude (e independientemente de quien era el responsable de probar que el mismo no existía).

En la doctrina nacional, Enrique Fernández Gianotti, con conocimiento de la doctrina italiana, que desde la época de Fusinato con sus teorizaciones sobre el caso fortuito, fue abriendo camino a los factores de atribución económica de la responsabilidad con formas objetivas contractuales y extracontractuales, se encargaba de defender la tesis amplia de responsabilidad.  En ello abrevó Norberto O. Centeno, en el proyecto legislativo que terminó siendo consagrado como la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, en 1974.

El artículo 31 resaltó un doble orden de protección. Primero manteniéndose en la prohibición de la colocación intermediativa y la subcontratación fraudulenta. Segundo solidarizando a los principales por toda deuda por intermediación, colocación o subcontratación de personal (aún la subcontratación permitida).

Sobre este último plano operó el legislador de la dictadura militar en 1976, para debilitar ese orden protectorio, a partir de la reforma del art. 31, que en el texto ordenado del decreto 390/76, se transformó en el actual artículo 29 de la L.C.T., legitimando a las agencias de servicios eventuales y promoviendo la tercerización de servicios.

Debemos resaltar, que la excepción que implicó el tratamiento dado a las agencias de servicios eventuales, no afecta a la situación básica de la prohibición general de la intermediación y colocación. Y que la inmensa mayoría de los servicios contratados para tercerizar mediante agencias de servicios eventuales se llevan a cabo en fraude de esas previsiones de orden público, por cuanto los contratos que intermedian no son de trabajo eventual, condición legitimante para crea un vínculo intermediado válido.

En el menú de las cuestiones atinentes a las intermediaciones, el abuso de las agencias de servicios eventuales, ocupa un espacio, la subcontratación lisa y llana otro y en su seno, la intermediación por medio de cooperativas de trabajo fue desarrollándose hasta constituirse en el paradigma de la flexibilización empresaria, privada y estatal, como forma de burla descarada de la legislación social.

Desde la jurisprudencia de la Corte, no poco se hizo para alimentar el desaguisado, aunque recientemente se viene tratando de recomponer algunos aspectos de la cuestión, que alcanzó su ápice a partir del continuo cuestionamiento que tuvo la doctrina.

El replanteo de la Corte, tuvo lugar el 22 de diciembre del 2009, en la causa “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero SA y otros”.

La decisión ahora adoptada por la Corte refiere al caso de un vendedor de gaseosas que cumplía sus labores durante los eventos deportivos del Club River Plate, contratado para ello sucesivamente por una serie de personas que actuaron como concesionarias del servicio prestado a la entidad deportiva, útil indirectamente para el mejor éxito de los eventos por atención brindada a los concurrentes.

Entre los meandros de las reglas que imponen la solidaridad, se puede distinguir tras la bruma de las tercerizaciones el papel que les corresponden a quienes las disponen como forma de apropiación indirecta del trabajo humano que sirve a sus fines.

             En ese sentido es de esperar que llegue el momento de revalorizar en todo lo que implica el rico artículo 26 de la L.C.T., que define al empleador múltiple y que obliga a no considerar dogmáticamente los arts. 5 y 6 de ese cuerpo normativo. El contrato de trabajo tiene por uno de sus sujetos, al empleador, y éste, reconocido a partir del principio de primacía de la realidad, puede estar constituido por  personas físicas y jurídicas asociadas y vinculadas solidariamente.           Quienes se asocian para la apropiación, deben responder en conjunto y solidariamente por ello y a partir del principio de ajenización de los trabajadores del riesgo de empresa.

Es por eso que en el derecho positivo argentino, desde 1915 y a mérito de la sanción de la Ley de Accidentes de Trabajo 9688, se previó que para los infortunios de trabajo, el principal y los subconttatistas debían responder solidariamente. Y para esta norma no caben disquisiciones sobre el establecimiento o la empresa, o el fin específico de ésta, que son las vías por las cuales se extravía la cuestión, olvidando que el trabajador es ajeno al riesgo de la empresa y las formas que ella adopta para su propio beneficio.

Es hora de que la doctrina desactive una contradicción antinómica entre “establecimiento” (art. 6 LCT) y “empresa” (art. 5), en materia de solidaridad, para olvidar que el concepto básico que interesa en función de la teoría general de las obligaciones, a los efectos de determinar el sujeto de las mismas, es el de “empleador”, (art. 26), que termina por vincular a la persona física o conjunto de ellas, “tenga o no personalidad jurídica”. Con lo que se llegó al absurdo de desvincular entre sí a los que están unidos en función del empleo de quienes con la enajenación de su trabajo, producen los bienes y servicios, que dan motivo a la cadena de producción y comercialización que lleva al mercado, lo que los trabajadores hacen.

Los vínculos de responsabilidad solidaria en función de actividades riesgosas que benefician, han sido asumidos en el derecho de los consumidores, con mucha más audacia que en otras ramas jurídicas. Pareciera que todos vamos tomando conciencia de la importancia que asume formar parte de la sociedad de consumo. De ello se puede aprender a partir del derecho del trabajo, como derecho humano de los productores reales.

Para con los consumidores el derecho de daños de la modernidad, ha receptado el reconocimiento del vínculo solidario que obliga a los integrantes de la cadena beneficiada por el consumo. La misma razón de ser vincular, que protege al consumidor, protege al trabajador dependiente, del empleador múltiple que se apropia de su labor. En ambos casos, se debe responder por el riesgo creado y a mérito de la actividad que beneficia en común.  

La jibarización de la empresa en función de establecimiento, para liberar de responsabilidades solidarias al empleador es un absurdo, contradicho por el principio de ajenidad del trabajados al riesgo.

A la hora de responder no se puede hacer de la empresa, nada más que su establecimiento. Y  ambos existen en materia de obligaciones en función del sujeto reconocido en la ley laboral: el empleador (art. 26), con su posible pluralidad de personas físicas y jurídicas. Menos aún, invocando con ligereza la libre contratación, ajenizar al hombre del producto final de su quehacer.

La reciente posición doctrinal de la Corte, es un paso positivo y modesto en un largo trayecto a recorrer.

En ese trajinar, desde el Congreso se ha tratado en numerosas oportunidades de pones reformular las reglas de juego que han llevado a este estado de situación en el que las situaciones de fraude provocan todo tipo de violencias agazapadas, latentes y amenazantes.

La evolución jurisprudencial que la Corte viene llevando a cabo nos permite avizorar que por fin, nos acercamos al momento en que el contrato de trabajo comience a ser entendido como una compra de energía humana , que responsabiliza a todos los que se benefician con su apropiación. Llegará el día en que la creación (trabajo), como instrumento de liberación, no se frustre por el negocio (apropiación).

Quizás entonces, estemos en condiciones de aprender con humildad de los ejemplos que nos brinda el derecho comparado de otras naciones latinoamericanas  que han tratado este tema con mayor rigor.

La constitución ecuatoriana reformada en el año 2008, prevé en su articulo 327:

“La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.”