202.­ La reparación del daño y la deuda de valor. El carácter ontológico de la deuda reparativa de daños laborales por infortunios - RJCornaglia

 

Por Ricardo J. Cornaglia.

Sumario.

1.- DEUDA DE VALOR VERSUS DEUDA DE DINERO.

2.- EL II CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO CONVOCADO POR LA FACA-IDEL EN EL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN NICOLÁS.

3.- DEUDA DE VALOR Y PROHIBICIÓN DE INDEXAR.

1. DEUDA DE VALOR VERSUS DEUDA DE DINERO.

El juicio por la reparación de daños producidos por un infortunio laboral, se trata de un litigio por deudas de valor, (tarifadas o no), que reclama de la de declaración de certeza hecha por un juez, que legitime la titularidad del crédito y fije el quantum valorativo.

La división entre deudas de dinero y deudas de valor, en lo que hace a reparación de daños, se decide en función de la ontología de las mismas. Es decir, el tipo de deuda hace a la calificación por responder a su naturaleza.

Para la categoría del absurdo, (madre de buena parte de las arbitrariedades), no podría calificarse como deuda de dinero a la de valor o de valor a la de dinero. Por que en lo que nos interesa en justicia, está el valor por sobre el dinero. Por cuanto el dinero no deja de ser una imperfecta e insuficiente forma de considerar el valor.

Esto tiene que ver con el carácter de la deuda de valor, como categoría a diferenciar de las deudas de dinero, sobre el que han discurrido entre otros y no en vano en especial en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, que se celebró en Córdoba en el año 1961.

En esa oportunidad, cruzaron armas al respecto: Mosset Iturraspe, Orgaz, Ferrer Deheza, Díaz Molina, Olvia Velez, Saravia, Risolía. Salas, Borda, Guaglianone, Sandler, Spota. Y en forma inmediata se sumaron a la polémica : Llambías, Bustamante Alsina, Cazeaux-Tejerina, Alterini, Ámeal y López Cabana, cabalgando sobre la distinción de esas categorías.

El debate que comenzó a partir de las consideraciones que merecían las deudas en los juicios por expropiaciones, fue introductorio de una avalancha de disputas posteriores que giraron sobre la teoría de la imprevisión y que poco aportó de nuevo a la planteado en forma inicial, ya que la mayoría de civilistas se encargaron de aclarar en lo que hacía a la doctrina, que sostenían que los juicios de valor no quedaban alcanzados por el nominalismo de las leyes que prohibían la indexación.

Los civilistas no dudaban de que el derecho constitucional de propiedad (art. 17 de la C.N.), estaba en juego y preservaron el mismo a partir de aceptar en general las categorías a distinguir, poniendo de relieve la significación que tiene en las derivaciones del mismo.

Para Boffi Boggero, comentando el citado Congreso, (al que estudiara con el rigor que lo caracterizaba), desde una tesis ortodoxa liberal y progresista a ultranza, sostuvo que en la medida en que se respetara el derecho constitucional de propiedad, la distinción se relativizaba y dejaba de tener significación.

Se nos ocurre que se posicionaba negando las diferencias entre deudas de valor y de dinero, pero para sostener desde el derecho constitucional de propiedad, la validez del ajuste por depreciación de cualquiera de ellas.

La tesis mayoritaria de los que participaron en ese evento, terminó dando por presumida la necesaria aceptación de las categoría a distinguir, pero sosteniendo que una deuda de valor liquidada a mérito de una sentencia, se transforma en deuda de dinero. Este retaceo de la cuestión no dejó esto de crear profundas críticas y Risolía en el debate sostuvo: “La deuda de valor que no se paga sigue siendo de valor y mientras el pago no la extinga”.

Por su parte Busso, más por razones de práctica procesal que por otra profundas motivaciones, propuso que si dictada la sentencia, pasara tiempo considerable en el que se produjera depreciación monetaria, sería posible pedir nuevo reajuste.

Lo cierto es que la posición mayoritaria predominó en la posterior consideración del tema y hoy es posible advertir que en la doctrina se sostiene, que contra lo que proponía Risolía (posición que consideramos la correcta), la deuda de valor a partir de la declaración de certeza de la sentencia, se transforma en deuda de dinero.

Sin perjuicio de ello tácitamente se desprende que : “En principio el daño debe ser evaluado a la fecha de sentencia, o a la fecha más próxima a ella”.  

Y de esto se saca consecuencias que arrastran al ámbito de las consideraciones de las indexaciones en los juicios.

Mientras en la deuda de dinero, el objeto del juicio  que la procura, refiere a un monto determinado que no es objeto de valoración judicial que pueda ser variado por el juez, en las deudas de valor, la participación del juez en la ponderación del valor asume función mucho más intensa, que es determinante del monto en dinero a satisfacer declarado en decisorio y del tipo de obligaciones de hacer, en cuanto a las prestaciones en especie.

En los juicios por deudas de dinero, el juez no es determinante del monto de lo reclamado. Su sentencia definirá la legitimación o no del reclamo en relación a un monto de dinero predeterminado.

Procesalmente ambos juicios difieren notoriamente. Un ejemplo típico de juicio de deuda de dinero es el ejecución de una letra de cambio o cheque. Un ejemplo típico de juicio de juicio de deuda de valor es el de la reparación de los daños y perjuicio por infortunios en la salud y vida, tanto civil como laboral.  

En los juicios de valor la declaración de certeza en cuanto a la legitimidad del crédito, en caso de ser admitida, se integra con la determinación de las obligaciones de hacer y dar, que reconoce deben satisfacerse. Y en cuanto a dar sumas de dinero, con la valoración del monto, siendo el decisorio judicial el título de ejecución a invocar en cuanto a ese monto de lo reclamado.

En la indemnización de daños laborales tarifada, el objeto de la misma es un valor determinado en dinero, compuesto por módulos en los que el salario es el pilar ajustable por la edad, en relación a variables de estimación determinados por el criterio político del legislador (1.000 salarios diarios en la ley 9.688; 53 salarios básicos mensuales en la ley 24.557, en relación al coeficiente etario) que cumplen la función de determinantes del valor vida del trabajador o su incapacidad absoluta e inciden en el declinar de la incapacidades parciales en consecuencia.

Eduardo Curutchet, opina que la deuda emergente de la ley 24557 es de dinero, porque si bien es ontológicamente de valor,  el legislador hizo primar el criterio de “determinación” de la deuda  de valor en relación a la fecha del hecho y  se convierte así en deuda de dinero desde su determinación legal. A su criterio, que no compartimos en ese tópico, toda deuda de valor liquidada es, o pasa a ser,  una deuda de dinero.

A nuestro criterio, toda deuda de valor, (que responde ontológicamente a la valorización del daño causado), mientras no sea satisfecha es ajustable en función del daño padecido y una sentencia bien dictada y acorde a ese criterio, debería declarar que así lo es, con referencia a daños futuros a suceder.

Esto que proponemos tiene el vallado de las leyes tarifarias, que a deudas de daños (ontológicamente de valor), le otorgan tratamientos de deudas de dinero con agravio de los derechos constitucionales de las víctimas.

En esta materia, no podemos sobre valorar el rol del legislador y tenemos que advertir que la teoría general de las obligaciones, está construida en relación con el principio constitucional de no dañar (art. 19 C.N.), por lo que violentarla lleva al desconocimiento de la regla fundamental.

La deuda que genera un infortunio laboral, sólo adquiere el carácter de deuda de dinero ejecutable como valor determinado, con la declaración de certeza de la sentencia que responde a un litigio procesado judicialmente.

En la reparación especial y tarifada legalmente, el legislador creó un mecanismo de determinación a seguir, indicativo e ineludible para el juez a los efectos de determinar el monto en dinero del valor daño estimado, pero a nadie puede escapar, que ni siquiera su voluntad hecha ley puede privar a la persona de su derecho a la indemnización justa por la privación de sus bienes, (art. 21 de Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).

La limitación legal por baremos, topes o tarifas, está siempre a prueba a mérito del debido proceso judicial y el derecho de defensa, que coloca al juez en la obligación del control de racionalidad o razonabilidad de la Ley en el caso que se le somete y las pruebas que se le aportan, (arts. 18 y 28 de la C.N.).

La C.S.J.N. en esta materia no tenía posición tomada en contra de la constitucionalidad de las tarifas y los baremos, pero admite el control constitucional de las leyes que los fijan, y si se demuestra en cada caso, que éstos son irrazonables para el fin de reparación integral con que han sido instituidos, acepta entonces la tacha de inconstitucionalidad que se practica.

Mientras la Ley 24.557 no sea reformada o derogada, todo reclamo que haga un infortunio negado como tal o al monto de la reparación del mismo, se constituye en consiguiente en la única vía por la que la víctima puede alcanzar su cometido, vía de la habilitación de la acción y de la competencia, en la medida en que se admite las inconstitucionalidades que ese engendro obstaculizador del acceso a la justicia creara discriminando a los trabajadores por su condición.

La profunda razón de ser de la tarifa o el baremo, está en la garantía de protección mínima al trabajador, por el daño sufrido en la salud y vida en ocasión o con motivo de las prestaciones del contrato. Esto es lo que legitima al legislador para operar en la materia en relación con el principio constitucional (alterum non laedere).  No es así en el tope, que por su propio esencia es límite artificial a un daño que de ser probado resultara mayor al mismo, siempre tendría una razón constitucional superior a la de la previsión legal haciéndola irrazonable.

Demás está aclarar que esta posición que adoptamos, alcanza por igual a las disposiciones tarifarias irrazonables y mezquinas del Código Aeronáutico, la Ley General de la Navegación, la ley 24.441 que regula los fideicomisos, la ley 24.557de Riesgos del Trabajo y en materia de lege lata, lleva a mirar con lupa crítica al Proyecto de Código Civil Unificado de 1987, que preveía tarifación a razón de 2,000 pesos argentinos oros para el valor vida en la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Código Civil o las del Proyecto de Código Civil de 1998, que lo fijaba para cada damnificado directo en pesos 300.000.

En la jurisprudencia comparada, revisiones de insuficientes y arbitrarias tarifas, baremos y topes se han repetido. Encontramos por ejemplo en Italia, donde la Corte de Casación en “Coccía c. Turkish Airlines”, el 20 de enero de 1979, dispuso que la limitación de la responsabilidad del transportador, con base en topes indemnizatorios, sancionada por el Convenio de Varsovia de 1919 y su Protocolo de La Haya de 1955, era contraria a los arts. 2 y 3 de la Constitución italiana.

Estos son en paralelo, los principios que inspiran a la mejor doctrina de nuestra Corte Nacional, a rastrear entre los meandros que van desde los fallos “Santa Coloma” y “Gunther” en 1986, hasta desembocar en “Aquino” en el 2004.

Es doctrina jurisprudencial que sostiene que la tarifa legal cuando es insuficiente termina por ser irrazonable, la que se invoca con el juicio de declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inciso 1º de la Ley 24.557, para habilitar la acción que esa ley no consagra, que lleva a la determinación del valor exigible, para cumplir con la íntegra reparación del daño a resarcir.

Tal es así, que ese tipo de juicio puede intentarse incluso ante la falta de entrega de una prótesis o la falta de prestaciones en especie, valores éstos que inicialmente no son en dinero, pero pueden traducirse en él durante el proceso. Lo mismo pasa con el salario no abonado, (que sufre aumentos mínimos legales o de convenio), que se admite que no es un valor determinado por el hecho accidental.

Ahora bien, la deuda de valor se estima en la sentencia que le da certeza.

Pero el legislador argentino, siguiendo el modelo francés de la tarifación legal, puso techo a la misma a mérito de la tarifa y sus topes y dio tratamiento propio de las deudas dinero a esos créditos.

En una primaria conceptualización del daño, lo redujo al hecho accidental y sus sucedánea toma de conocimiento, generando con ello una confusión sobre la que cabalga la subsidiación del daño por las víctimas,

Adoptó un método, que aplicado en la torpe interpretación mayoritaria que se le dio al art. 17 de la Ley 9688, a mérito de una creación pretoriana inspirada por Raymundo Salvat, fue aplicado como tope de indemnizaciones especiales, contradiciendo las bases profundas de la teoría general de las obligaciones, en la porfía que mantuvo con Alfredo Colmo.

Mosset Iturraspe escribió: “El tope legal aparece entonces como extraño a la tradición jurídica del “Derecho Continental” y del sistema latinoamericano. Mucho más cuando pretende generalizarse y extender su aplicación no ya a supuestos fácticos y concretos, sino a hipótesis de atribución objetiva aplicables a los más variados perjuicios, en la persona y en los bienes, patrimoniales y extra patrimoniales”.

Sin perjuicio de ello es cierto que una mejor técnica legislativa en una posible reforma de la Ley de Riesgos de Trabajo, debería atender a los salarios más próximos a la fecha del pago, y no a la fecha del hecho.

Pero esto no altera nuestra posición en cuanto a que toda acción tarifada o no, por infortunio, responde a una deuda de valor y arrastra a la necesaria declaración de inconstitucionalidad de sus previsiones en cuanto pretendan desactivar o desmerecer la íntegra reparación del daño causado.

Ni el juez, ni el legislador, pueden arrogarse el poder (derecho) que la Constitución le reconoce a la víctima.

En su trajinar el tema, Curutchet, en paralelo, admite que el control de constitucionalidad clásico  por falta de adecuación (se pretende reparar el daño con un medio inadecuado que atiende a salarios inferiores a los reales) o por irrazonabilidad sobreviniente de dicha norma, en un proceso inflacionario, permitirá hacernos cargo de la constitucionalidad o no de la ley 23928. Esto le hace valorar la posibilidad de instalar la idea de la naturaleza de la deuda de valor en materia de daños, esencialmente en el marco de las acciones de reparación integral, donde observa mejores  posibilidades de abrir una grieta que comience reconociendo  el salario actual en la reparación integral pero como situación no alcanzada por la prohibición de la ley 23928.

Su discurrir se nos ocurre prudente, pero no podemos dejar de sostener siguiendo el razonamiento antes expresado, que en ambos casos, (tarifación expresa de la LRT o incluso implícita de la jurisprudencia mayoritaria en acciones comunes), la razón de ser de la estimación del daño a la época de la declaración de su certeza en la sentencia, responde a la misma razón ontológica.

Si el patrón dinerario es determinante en la deuda de dinero, en la medida en que se sostenga la injusta virtualidad que la teoría de la imprevisión atacara, en la deuda de valor, lo determinante es el salario como sujeto o módulo del que deviene el precio del valor. El valor, por supuesto es algo más que el salario, pero en la actual realidad económica de la sociedad, el salario se constituye en el módulo básico de su estimación. En sociología se ha calificado a la presente como la sociedad salarial.

El precio del valor dañado, no es auto ejecutable como lo consiste el precio en dinero del pagaré. Mientras en ese juicio ejecutivo el Juez no puede fijar otro monto que el del documento, en el juicio de daños, es el juez el que declara el monto dándole certeza.

Tiene el deber de hacerlo al punto que los Códigos procesales le ordenan, como lo hace en los códigos procesales de la Nación y Provincia de Buenos Aires, que en sus respectivos 165, párrafo 3º, disponen que para la prueba de la cuantía, una vez probado el daño, “la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultara justificado su monto”.

La reparación de daños por accidentes de trabajo, para su ejecución requiere de la declaración de certeza de un juez, materializada en una sentencia. Declararlo sin guardar relación con el salario de la época de la declaración (sentencia) y fijarlo en un pasado al que se debe revivir a partir del mérito de la mora, es una virtualidad anacrónica e inequitativa, apoyada en un error de la norma pensada sin considerar el tiempo que llevan los reclamos judiciales. Declararlo en función del presente del sentenciar, es otra virtualidad, equitativa, porque responde al fin de la obligación de valor en cuanto al daño todavía no reparado.

Todo lo dicho en cuanto al papel que cumple el salario como modelador del valor en la indemnización tarifada de la acción especial de la ley 24.557, guarda idéntica relación con las acciones comunes por daños para la reparación integral, aunque no siempre el juez tiene el coraje de objetivar su criterio razonable elegido, pero cuando lo hace, siempre el daño se estima en relación al salario de la víctima, como chance perdida.

El criterio que lleva a reconocer que estos créditos corresponden a deudas de valor ha sido admitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en materia de daños laborales.

La Corte Interamericana, atendió al valor de los ingresos y estadísticas de perspectivas de vida vigentes al momento de dictar sentencia, para evitar la distorsión que se ocasiona cuando se atiende a valores vigentes al momento del hecho dañoso. (“Aloeboetoe”, 1993).

Para estimar el daño la Corte  parte del salario que ganaría el sujeto a partir de graduarse y cambiar de profesión, tomando en cuenta el actual al momento del reclamo  para una persona de esa profesión y 20 años de antigüedad  y lo reduce en un 50% proyectándolo desde la fecha del hecho en la ficción de un juicio de probabilidad al que da valor de certeza. Esto queda en evidencia en la reparación dineraria que consagra.

Sostuvo la Corte Interamericana: “Por lo que la lógica racional indica que para indemnizar las pérdidas de ingresos futuras, se atienda a los ingresos que la víctima dejó de percibir, y no a un salario anclado a la fecha del hecho, pues es irreal que el mismo hubiere representado su ingreso por el resto de su vida. Lo más justo y lógico es entonces atender a los salarios de la categoría que revestiría el trabajador al momento de la sentencia.”  

La Corte incluso previó para estimar el daño el curso natural de los estudios y profesiones de las víctimas y juzgó como razonable que una se hubiere graduado de filósofo (caso “Trujillo”,  2002), y otra de ingeniero agrónomo (caso “Ticona”, 2008), en posibles carreras posteriores a los hechos a reparar y tomó en cuenta el valores de los ingresos correspondientes a tales categorías de salarios, pero vigentes al momento de la sentencia.

En el caso “Trujillo”, no se toma expresamente  el salario actual, pero a éste se lo tiene en cuenta morigerado, en lugar de tenerse en cuenta el de la fecha del homicidio que lo motiva. Como el hecho había sucedido 30 años antes, los representantes de la víctima y la Comisión toman el valor salarial de un docente con 20 años de antigüedad y luego consideraron la mitad de ese salario para proyectarlo como promedio desde la fecha del hecho. La Corte sin entrar en detalles reconoce una suma similar a la que pedía la Comisión con esta argumentación (la Comisión y los representantes  piden 153 mil dólares y la Corte reconoce 130 mil dólares, con lo que descarta la defensa del Estado que pedía se tomara el salario vigente al momento del hecho y ofrecía con base en ello 29 mil dólares).

2.- EL II CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO CONVOCADO POR LA FACA-IDEL EN EL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN NICOLÁS.

Debatido el tema de la deuda de valor y la estimación del mismo al momento de la sentencia en el IIo. Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, convocado por la Federación de Colegio de Abogados de la Argentina F.A.C.A., su Instituto de Estudios Legislativos (I.D.E.L.)y el Colegio de Abogados de San Nicolás, celebrado en San Nicolás el 29 y 30 de septiembre del 2011, fueron en el plenario aprobadas las siguientes conclusiones: "9.- La deuda indemnizatoria por infortunio del trabajo es una deuda de valor y como tal no se encuentra alcanzada por la ley 23.928. El daño debe ser estimado a la época de la sentencia y ponderando el lucro cesante futuro. 10.- Sin perjuicio de ello,  la desactualización  al momento del pago del ingreso base previsto en el art. 12 LRT  puede ser corregida mediante control de constitucionalidad, y con sustento en la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Ascua c/Somisa” (10-8-2010)".

Estas conclusiones, ponen en la picota algunas concepciones que se inspiran en adjudicar al derecho del trabajo un rol secundario a mérito de imputarle dogmáticamente una esencia transaccional.

Una de las formas en las que se ha desvirtuado el derecho de daños laborales, está dada por la consideración de la naturaleza jurídica de los créditos reparativos.

La asunción de la doctrina del riesgo profesional, se produjo a partir de un escamoteo urdido por juristas franceses que impugnaron al criterio hasta entonces dominante, que se expresaba en la regla “no hay responsabilidad si culpa”, y pusieron los ojos en la situación del víctima, de la actividad de la actividad n el contrato que legitima la apropiación del quehacer humano laboral riesgoso.

Crearon para ello la doctrina que consolidó una garantía de indemnidad para el trabajador víctima de infortunios, de tipo objetivo, que hizo responsable de loa daños sucedidos en ocasión de la prestaciones cumplidas, sin tener que demostrar la existencia de los factores de atribución de responsabilidad del subjetivismo, reduciendo el juicio de responsabilidad, a la demostración del daños sucedido en  o con motivo de las prestaciones del contrato.

Inspiraron en consecuencia la corriente que relacionó la responsabilidad objetiva del deber contractual laboral de seguridad, pero se alarmaron por las consecuencias que su paso creaban y asumieron que cuando se acudía a la invocación de la responsabilidad por riesgo, si bien no era necesario demostrar la culpa del dañante, la reparación quedaba circunscripta a la tarifa que el legislador en la norma que dedicó al tema.

Desde entonces al derecho laboral naciente, por tarifario se lo considero transaccional, lo que llevaba a su debilitamiento.

La víctima no tenía que demostrar la culpa, le bastaba demostrar que el daño había sucedió en ocasión, pero su reparación quedaba acotada a la tarifa y sus topes. Esta era una transacción, que admitía que era válidos que daños de mayor envergadura que los alcanzados por la tarifa, quedaron sin resarcir.

Mucho ha tenido que trasegar el derecho del trabajo para tratar de liberarse de semejante manea, que implicó la transaccionalidad, nota que se hizo resaltar en la mayor parte de los manuales de educación universitaria. En la actualidad,  se sigue enseñando al derecho laboral de esa forma. Y esto conduce reducirlo a una práctica economicista que asegura a la empleadores la previsibilidad de los costos de la producción y de paso los abarata.

En el presente esta rama jurídica está recorriendo un etapa de maduración que permite independizarlo de semejante etiqueta descalificadora. Y esto está sucediendo porque el desarrollo de conceptual de los derechos humanos fundamentales, cruzó a esta rama jurídica y reveló la profunda relación derechos humanos- derechos sociales.

La transaccionalidad artificiosa de la vinculación entre la responsabilidad por riesgo, con el tarifarismo transaccional, operando como limitante del reclamo reparativo integral del daño causado, desnudó el verdadero más importante que le asignaba a la tarifa que era el de darle al dañante una contra garantía por haberse reconocido una responsabilidad. Esa garantía al deudor era la acotación de la responsabilidad que se le reconocía en la causación del daño, al monto de rtarifación y los topes legales con los que se lo acompañaba.

Lo resarcible se ajustó al monto de lo tarifado y con el límite de un tope legal, emancipándolo del posible daño de mayor envergadura, para circunascribir el reclamo posible imponiendo un techo límite a los reclamos.

La audacia de reconocer que la actividad que beneficia, obliga a responder por las consecuencias de los riesgos que crea, llevada al juego de los intereses de la burguesía, para protegerse de las consecuencias de los actos que dañan a sus trabajadores dependientes, generó  continuos intentos de consolidación y el último de ellos, en su versión más sincera y brutal, fue la ley 24.557.

Los efectos de la misma están plenamente vigentes y sólo se escapa de la coyunda legal, mediante el excepcional juicio de inconstitucionalidad del art. 39 apartado 1 de esa ley. Arriban al mismo, sólo una pequeña porción de los reclamos que deberían formularse y sin embargo a esto se lo califica como industria del juicio, en velada forma de censura.

Pero además, el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad que abra las puertas de la reparación integral de los daños por riesgos, cuando es admitida, se limita en función de distintos tratamientos dados al crédito reparativo para desactivarlo.

Es aquí donde el equívoco cobra sentido y poco honesta razón de ser. Es aquí donde la naturaleza del crédito reparativo de la salud y vida dañada, es tergiversado, dándole el tratamiento propio de las deudas de dinero y no de valor.

3.- DEUDA DE VALOR Y PROHIBICIÓN DE INDEXAR.

Como ya hemos señalado en otros trabajos, si la reparación de infortunios de trabajo, reclamada en sede judicial es una deuda de valor, deben de ello desprenderse estas consecuencias:

a) En el juicio de valor, la estimación del daño se debe llevar a cabo en el momento en que el juez dicta la sentencia que reconoce el derecho a su reparación, debiendo estimar el perjuicio al tiempo mismo de la sentencia declarativa del crédito y con ponderación del lucro cesante a devenir.

b) A esas deudas no las alcanza la normativa de emergencia apoyada en el nominalismo.

c) Siendo el módulo salarial el determinante indirecto del valor a resarcir, mientras el crédito no esté satisfecho, el módulo básico será tenido en cuenta con sus variaciones para determinar el valor.

Esto fue sostenido a poco de la sanción de la ley 23.928, en las Jornada Notarial Bonaerense, celebradas en el año 1991 en Mar del Plata, por Casiello, Trigo Represas, Copagnucci de Caso, Banchio, Lorenzetti, Rivera, Wayar y Condorelli, que destacaron que la citada norma no se refería a ese tipo de deudas, sino a las de dinero.

Entre ellos el presidente actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Ricardo L. Lorenzetti, (quien como Juez está a favor de la constitucionalidad de las leyes nominalistas),  insinúa como publicista un camino que serviría para aliviar los efectos de las normas nominalistas que legitima. Aclara que  el criterio consistente en   fijar el valor del daño al momento del hecho para luego actualizarlo  se encuentra actualmente  prohibido por las normas que vedan la indexación; por lo que sostiene que en la obligación de indemnizar, el objeto de la prestación de dar no es el dinero, sino la utilidad o compensación que con él se obtenga. Sostiene que el dinero entra en lugar de esa utilidad como mero sustituto. Por lo tanto  el deudor de una deuda de valor queda expuesto a la variación del precio del bien y no del signo monetario. Llega a sugerir que esa valoración monetaria podría hacerse en una etapa de ejecución posterior a la sentencia misma que decida sobre la existencia del daño.

Por su parte Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, (esta última actual magistrada de la Corte), al comentar el art. 616 del Código Civil, teorizan sobre “la deuda de dinero y la deuda de valor”, invocando los clásicos estudios de Arthur Nussbaum en Alemania  y Ascarelli  en Italia y los trabajos en la doctrina nacional de Casiello “Desvalorización monetaria”, 1961, p. 25 y “La deuda de valor”, L.L. 104-960; Trigo Represas, “Obligaciones de dinero y depreciación monetaria”, 1985, p. 69 y Banchio, “Obligaciones de valor”, 1965, cap. X, destacando la actitud del espectro de las obligaciones que generan deudas de valor y señalando entre ellas, las acciones de cumplimiento contractual que tienen un objeto distinto que el dinero; las propias de los actos ilícitos, en las que el importe dinerario del resarcimiento, sólo se liquida en función del valor del daño estimado como resarcimiento dinerario final.  

Precisa para mejor comprender la categoría jurídica de la deuda de valor; “,.. en verdad cuando no se ha pactado en origen la obligación de pagar una suma de signos monetarios, necesariamente se deberá ya alguna cosa (distinta del dinero) ya un hacer, ya una abstención; pero todas estas son prestaciones que tienen un valor económico susceptible de apreciación pecuniaria, y entonces si no se cumple in natura por motivo imputable al deudor, se deberá cumplir por vía indirecta, o subsidiaria, entregándose al acreedor una indemnización en dinero, en calidad de sustitutivo o subrogado del objeto valioso debido”.

Por esa vía, que tanto Lorenzetti, como Bueres y Highton insinúan (retomando el debate que alcanzara alto nivel en 1961), que se puede transitar la superación de las contradicciones antes apuntadas. Pero para ello es necesario que los abogados reformulen las demandas con el debido planteo de la cuestión, lo que permitirá que se encuentren magistrados que se vean obligados a procesar el tema en toda su dimensión y complejidad.

En realidad, para que el juez imponga ese método de indemnizar, ni siquiera resulta indefectible que el abogado lo requiera, pero mientras los magistrados no se iluminen, será conveniente machacar sobre el mismo desde la iniciación de la acción, para superar la aplicación rigurosa del art. 163, inciso 6º, del C.P.C.C.N, que ordena pronunciarse al juez “de conformidad con las pretensiones del derecho en juicio”.