Publicado en la revista Derecho Laboral y Seguridad Social,
Abeledo Perrot 2012-24-2124.
LA RETORICA REFORMISTA DE LOS CODIGOS CIVIL Y
DE COMERCIO Y LOS DERECHOS SOCIALES.[1][1]
Por Ricardo
J. Cornaglia.[2][2]
Sumario.-
1.- LA FUNDAMENTACION DEL PROYECTO.
2.- LA TENSA
RELACIÓN CON EL DERECHO SOCIAL.
3.- EL ESTUDIO CRITICO DEL PROYECTO.
4.- EL DEBATE DEL TEMA EN
EL IDEL-FACA.
5.- LA REFORMA EN RELACION CON LA TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD.
6.- LA REFORMA EN PARALELO DE
LA LEY DE RIESGOS 24.557.
7.- LA LEGITIMACION DE LA
RESPONSABILIDAD A PARTIR DE LA LEGITIMACIÓN DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN.
LAS LLAMADAS SOCIEDADES UNIPERSONALES.
8.- EL ARBITRAJE COMO CONTRATO Y EL FIDEICOMISO EN GARANTIA.
9.-
EL TRATAMIENTO DADO A LA PRESCRIPCIÓN
EN LOS JUICIOS DE DAÑOS LABORALES.
10.- LA
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO EMPLEADOR EN RELACION CON LOS DERECHOS
SOCIALES.
11.- CONCLUSIÓN.
1.- LA
FUNDAMENTACION DEL PROYECTO.
Cuando este trabajo se está redactando, el Congreso de la Nación se
encuentra abocado al tratamiento de una reforma legislativa que implica la
derogación de los dos Códigos que vienen regulando desde el siglo XIX al
derecho privado argentino.
El proyecto viene sostenido desde sus
fundamentos por un discurso reformista,
que se formula a mérito en un declarado progresismo sensible a los derechos
sociales.
Procuraremos posicionarnos en torno a
la posible reforma, analizando si la misma en su normativa responde al
propósito enunciado en los fundamentos del anteproyecto y del proyecto que con
reformas del primero elevada la poder legislativo el poder ejecutivo.
En ambos fundamentos se plantea la
necesidad de la reforma, por cuanto los códigos decimonónicos responden a un
liberalismo individualista que debe ser
enriquecido por con una concepción social de las relaciones propias del
derecho privado de esa época.
2.- LA TENSA RELACIÓN CON EL DERECHO SOCIAL.
El derecho social, nació como una
respuesta a las insuficiencias de esos
códigos, que en lo que hace al entramado de la relaciones de las
relaciones individuales, formaron culturalmente el saber jurídico argentino, y
se proyectaron en muchos países latinoamericanos, que los tomaron como ejemplos
y sobre los que fundaron sus propias normativas.
Los juslaboralistas, siempre hemos
sido reformistas a ultranza del derecho privado de corte individualista y en
cuanto el mismo se constituye en la base jurídica en la que se sustenta la
sociedad capitalista. En consecuencia, el propósito invocado por los
reformadores nos cautiva en principio, por tratarse de una bandera propia,
asumida ahora por quienes suelen faltarnos el respeto que creemos merecer.
Respondemos a las requisitorias de una
conciencia social impulsada por justos reclamos de la clase trabajadora.
Nacimos como rama jurídica como parte de una corriente que a comienzos del
siglo XX, llevó a León Duguit, a dar un curso, que tuvo lugar
en la Facultad de Derecho de la ciudad de Buenos Aires, en el año 1911 entre los meses de agosto y septiembre.
Curso que al regresar Duguit a Burdeos,
publicó como “Las transformaciones del derecho privado”, en un libro que tuvo
gran trascendencia, en el que analizó a fondo el proceso de publicización
y adelantó el nacimiento del derecho
social.[3][3]
La cuestión nos toca a fondo, ya que
si bien nuestra rama una vez constituida, no es el derecho civil o el
comercial, se trata también de derecho común y desde sus mismos principios
generales, mantiene con esa normativa codificada una relación tensa y
desafiante.
Los asalariados, siendo sujetos de
especial consideración tuitiva constitucional, no pierden por ello la condición
de ciudadanos y los derechos que a ellos alcanzan en el derecho común. Son
ciudadanos especialmente considerados y protegidos a mérito de la cuestión
social no resuelta, en Estados Sociales de Derecho que prometen paliar sus
efectos.[4][4]. Por tal razón si
se modifica el entramado básico del derecho privado de la ciudadanía, están
especialmente afectados por las reformas que se practiquen, tanto para bien,
como para mal y su suerte va en ello.
3.- EL ESTUDIO
CRITICO DEL PROYECTO.
El primer interrogante al que podemos
responder los juslaboralistas en el estudio crítico del Proyecto, es: ¿el
reformismo declarado en sus fundamentos coincide con los fines sociales de
nuestra rama?
El segundo: ¿se cumple la enunciación
de motivos en la normativa propuesta?
Esta segunda incógnita debe ser
revelada por aquello de que el camino de infierno esta empedrado de buenas
intenciones.
Para responder esas preguntas, debemos comenzar, advirtiendo que los
Códigos a derogar, siempre nos
inspiraron un profundo respeto y admiración. Los desafiamos, pero construimos
nuestras rama y sus diferencias a partir de ellos, sin subestimarlos. Por
ejemplo, no vamos contra la igualdad, somos defensores de ella, al punto que
rendimos culto a la igualdad real y no la ficcional.
Esto nos lo comenzó a enseñar Juan
Bialet Massé, que era un profundo admirador de Dalmacio Velez Sarsfield.[5][5]
El
jurista catalán, que fundó al derecho del trabajo argentino y el moderno
derecho de daños nacional, no escatimó
elogios al Código Civil en general y en particular a la normativa que regula la
teoría general de la responsabilidad, (el corazón del derecho privado). La
Corte Suprema de Justicia de la Nación tardó ochenta años en reconocer la
raigambre constitucional del “alterum non laedere”, llevándole ese tiempo
asimilar las enseñanzas del que fundó nuestra disciplina.
Bialet Massé, trató con
severidad a los jueces argentinos que desconociendo los méritos de esa legislación,
la desvirtuaron llevados “por los prejuicios, la doctrina y la tradición”.
Los autores del proyecto reformista y
derogatorio de los Códigos Civil y de Comercio, son tres reconocidos juristas
argentinos provenientes del derecho civil, que se han destacado en la carrera
judicial hasta alcanzar las más altas distinciones en ella.
Audazmente, en su anteproyecto al
estilo de Hernán Cortés, quemaron las naves. No trabajaron sobre la reforma de
esos Códigos que tantas veces habían elogiado desde la cátedra o la doctrina.
Puestos a colaboradores del legislador optaron por su derogación.
Algo nos suena mal en la cuestión, por cuanto conociendo sus
antecedentes como doctrinarios y juristas y habiéndolos seguido con atención en
sus posiciones, siempre los habíamos considerados muy prudentes y más cercanos
al conservadorismo que a los cambios radicales.
Todo jurista que se pone a
codificador, tiene que elegir entre el respeto al material que reforma (implica
ello humildad) y la posibilidad de transformarse en el padre de una nueva
criatura, que de allí en más lleve su apellido. La tentación es grande. Los
gobernantes quieren imitar a Bonaparte, los juristas a Portalis, Bigot de
Préameneu, Tronchet o Maleville.
La reforma intentada, no coincide con
el respeto que a Bialet Massé le inspiraban los textos que se proponen derogar.
Nos resta pues definir si la
derogación reformista, como se lo proponen audazmente sus autores[6][6] y el Poder
Ejecutivo que les encomendó la tarea e hizo suyo el Anteproyecto con sus
propios aportes, parte de un proceso dialéctico de superación necesaria del
derecho reformado, tan radical como el método adoptado.
El balance que podemos hacer de la
misma, no nos permite sostener que se alcanzó el fin de enriquecer el derecho
privado, a partir de una conciencia social. Más bien se nos ocurre, que en
institutos fundamentales en los que se innova, está más inspirada en la escuela
de interpretación económica del derecho, que en una ideología socializadora.
4.-
EL DEBATE DEL TEMA EN EL IDEL-FACA.
A esta conclusión nos llevaron los debates que mereciera la misma
en la Sección de Derecho Social del Instituto de Estudios Legislativos de la
Federación Argentina de Colegios de Abogados. Dicha Sección emitiendo dictamen sostuvo en cuanto a la consideraciones
generales, que la reforma, para cumplir con sus objetivos debe estar destinada a regular las
instituciones del derecho privado que le incumben, dándoles sistematicidad e
integrándolas armónicamente, condición que no quedó cumplida en el Proyecto.[7][7]
Advirtió
que la sistemática codificadora adoptada es criticable y dista mucho de ser racional y completa, en
cuanto a la materia que pretende abordar, ya que en el tratamiento de las
instituciones que alcanza a regular, se advierte defectos por omisión y por
exceso.
Omisión, por
cuanto se dejan de integrar debidamente al Código, institutos tradicionales del
derecho común, manteniendo legislación especial, como la de las sociedades
comerciales y las regulaciones de los concursos y quiebras, que subsistirá como
leyes que no merecieron, las reformulaciones que la doctrina viene señalando.
Respondiendo a las requisitorias de la sensibilidad social declarada, había
requisitorias más urgentes en los dos cuerpos normativos mantenidos para los derechos
de sociedad y falencial, casi sin variantes, que en los antiguos Códigos que
habían modificado como apéndices de reformas vestidas de una modernidad que no
resultó proclive a los intereses sociales a defender.
Los problemas de
fraude y burla de derechos sociales, que provocan la ley de sociedades y el
proceso concursal, se advierten con la más simple lectura de las reseñas de
jurisprudencia. Deberían los autores haber llevado a cabo esa consulta y no
postergar las reformas que ellas determinan y ¿porqué no hacerla cuando
precisamente se está codificando al derecho privado que esas normas integran?
¿Acaso porque se aspira a una reforma de lo que no se reforma, aunque debería
ser reformado? Si así resultara ser, a
éste Proyecto le ha faltado coraje o facundia para llegar a ser
sistemático, en áreas neurálgicas del derecho privado en crisis.
El Proyecto
incurre en excesos, por cuanto se incursiona puntualmente en algunas
instituciones del derecho social y público, que corresponden a una axiología
distinta. Pasarán a ser interpretadas esas instituciones confusa y hasta
contradictoriamente por formar parte de un Código que lejos está de ser
formulado desde una lógica tuitiva de
especiales sujetos a considerar, en relaciones privadas de derecho común signadas
por la igualdad.
Se destaca que a
partir de una arquitectura constitucional de un Estado Social de Derecho, el
derecho privado debe respetar las incumbencias del derecho social (abarcativo
en especial del derecho laboral y de la seguridad) y reservar a la legislación social ese cometido.
La
racionalidad sistemática impone que a
las normas del derecho privado, se las interprete y aplique a partir de sus
principios generales, en los que la igualdad hace a su esencia y por oposición
las normas regidas por el orden publico social, deben ser interpretadas y
aplicadas por medio de los principios generales tuitivos, con especiales
sujetos a proteger.
Es decir, que los
principios generales del derecho social son dialécticamente superadores de las
normas del derecho individual y privado, a las
que someten a su imperio, constituyendo fuente normativa de superior
rango en lo que a la cuestión social refiere. Esos principios, tienen raigambre
constitucional, como suceden especialmente con el protectorio y el de
progresividad. Si institutos del derecho común, les son sustraídos de su
aplicación, se está tejiendo un entramado básico debilitante y desarticulador
de las protecciones.
Un derecho común
privado, operatizado de esa forma debilita a
instituciones que sólo funcionan a partir de principios ajenos a su
sistemática y esto lleva a
contradicciones insalvables.
Podrá sostenerse
desde los civilistas y comercialistas, que en la modernización de sus ramas, es
válido que asuman la crítica al individualismo, una mayor conciencia de la
cuestión social, pero a partir de esas pautas arquitectónicas de lo
constitucional, es evidente que el derecho social no puede ser reemplazado sin
medrar en su competencia. En este caso la sabiduría aconseja prudencia.
Y es paradójico
que los Códigos sobre los que se afirmó la seguridad jurídica en las relaciones
individuales en el pasado, sean actualizados, cuando el mandato constitucional
de 1957, que ordena dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, no
merece consideración alguna seria y no es cumplido antes, que la cosmética
adoptada. [8][8]
El Proyecto invade
las áreas propias de otras disciplinas a las que la Constitución programa y el
legislador resiste con total indiferencia de su rol Republicano en el Estado
constitucional. La forma en que la norma proyectada intenta regular la cuestión dista de ser superador de la misma.
La improvisación en la materia puede resultar cara.
Este tipo de
consideraciones compartidas por los miembros de la Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad del
IDEL-FACA y sus dictámenes, fueron tenidas en cuenta por la Mesa Ejecutiva de
ese Instituto de Estudios Legislativos, que el 12 de septiembre del 2012,
emitió a su vez el dictamen que se acompaña como adjunto a este trabajo y que fuera
presentado a la reunión de la Junta de Gobierno de la Federación Argentina de
Colegios de Abogados, que se celebró en la ciudad de San Rafael en Mendoza, la
que aprobó la labor de su Instituto e hizo suyo el dictamen.[9][9]
5.- LA REFORMA EN
RELACION CON LA TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD.
Por razones de
espacio. Trataremos de ejemplificar a partir de lo que constituye el centro
neurálgico del derecho privado. El tratamiento adoptado en materia de teoría
general de la responsabilidad.
Comenzaremos por
la llamada responsabilidad contractual objetiva.
En
el Proyecto se reconoce la existencia de la responsabilidad contractual
objetiva, lo que en principio es bueno, puesto que contribuye a entender la
teoría general de la responsabilidad, a los civilistas, partir de los aportes
que hiciera el derecho social. Especialmente porque en beneficio de los
dañantes y sus aseguradoras, cabalga
desde hace décadas en la jurisprudencia, una resistencia manifiesta para asimilar a la doctrina del riesgo, manteniendo
a la culpa extracontractual como paradigma hegemónico de la atribución de
responsabilidad, sin admitir que en la vida moderna, hay deberes de seguridad y
garantías de existencia, que obligan mucho más allá de los límites aquilianos.
A primera lectura,
parecería bueno en consecuencia que se intente llevar al derecho positivo, como
declaración dogmática, lo que los Congresos de derecho civil admitieron hasta
el cansancio, a fines de orientar debidamente la aplicación del Código vigente.
Pero cuando se
pasa advertir, que los títulos difieren de la contenidos, la cosa se complica.
Vélez Sarsfield en su época, reconoció la
responsabilidad objetiva y contractual, como deber de seguridad y garantía de
indemnidad en el contrato de locación de servicios, en relación con las normas
del mandato. Esto resulta de los arts.
1870, inc. 4º, arts. 1953 y 1954 del Codigo Civil vigente. El proyecto
los deroga. También se habían consagrado
normas específicas consagratorias de esa responsabilidad contractual como deber de seguridad y resultado en el Código de
Comercio en el art. 155 inciso 5º y en el art. 1010[10][10]. También a esas normas se las deroga.
Las
formulaciones específicas de los codificadores del siglo XIX, no tienen ratificación en el siglo XXI, por
lo que no faltarán quienes sostengan que la responsabilidad contractual
objetiva en el contrato de apropiación libre del trabajo humano, el deber de seguridad como
obligación contractual de resultado por la actividad encomendada, dejará de
tener sustento normativo.
Al regular los
contratos de obra y servicios, en el art. 1252 del proyecto, titulado
“Calificación del contrato”, en el segundo párrafo se sostiene “Los servicios
prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral”.
Estos nuevos contratos que vienen a suceder a las
locaciones de obras y servicios del Código a reformar, son regulados en el
proyecto en los artículos que van del 1251 al 1279.
6.- LA REFORMA EN PARALELO DE LA LEY DE RIESGOS 24.557.
El
tejido de Penélope que es la Ley 24.557, dictada por la administración del doctor Menem, después de la trabajosa
tarea de la Corte para emparchar la norma con la Constitución, es por enésima
vez vuelto a tejer peor que antes, a partir de repotenciar su artilugio de la
opción excluyente, algo que era impensable, a partir de los Códigos liberales,
como lo demostré esa Corte en 1916, haciendo lugar a la responsabilidad
contractual como obligación de resultado y deber de seguridad, con esas de
normas de fundamento.
A partir de la
reforma también se hace renacer la locación de
servicios, como simple y promocionado contrato de servicios, pero a
éste, conforme a esas derogaciones, se
lo des protege de la garantía de seguridad antes existente, creando una laguna
donde antes había derecho positivo.
Es evidente que lo
avanzado en la declaración progresista de los fundamentos del Proyecto, y en la
forma de titular los capítulos, es retrocedido en cuanto se aborda en
particular el tema.
Borrar
de un plumazo del derecho positivo vigente, la garantía de seguridad, como
forma operativa legal, del principio constitucional “alterum non laedere”, en
el contrato de apropiación libre del trabajo humano, (la locación de servicios,
figura que el derecho social superó dialécticamente con el contrato de
trabajo), tiene serias consecuencias.
La mayor parte de
los daños y perjuicios se refieren a los sufridos por los trabajadores en el
ejercicio de la libertad de enajenación de sus fuerzas productivas. Esto vale
tanto para el trabajo bajo relación de dependencia, como para el llamado
trabajo autónomo (contratos de servicios y obras en el Proyecto).
La Sección de
Derecho del trabajo y de la Seguridad Social del IDEL, en su dictamen, que en
gran medida en este artículo estamos
glosando y comentando, destacó que se está des protegiendo tanto a los
trabajadores autónomos como a los que se desempeñan bajo relación de
dependencia. Y que los profesionales
liberales en sus contratos propios del llamado trabajo autónomo, integran la legión de los llamados cuenta
propistas. Estos trabajadores están en gran medida necesitados de que no se los
siga tratando como poderosos empresarios autónomos independientes, cuyo trabajo
no tenga enclave constitucional como derecho social y su orden público tuitivo,
cuando en la realidad muchos van camino de la marginalización o ya están
sumergidos en ella. La ausencia del derecho positivo que consagre expresamente
la garantía de contractual de seguridad, no vendrá a aliviar el actual estado
de cosas, sino a agravarlo.
También se señaló
en los estudios de la Sección del IDEL, que lo reformado en materia de
responsabilidad contractual objetiva, también gravita en las defensas con que
cuentan los trabajadores dependientes, regulados por una legislación social que
dista de ser completa y suficientemente tuitiva.
La cuestión pasa a
tener singular significación, por cuanto incide en las llamadas acciones
comunes por daños de los trabajadores dependientes, con las que se acompaña las
declaraciones de inconstitucionalidad de
las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, único camino con que
cuentan las víctimas para acceder judicialmente a la reparación integral de los
daños que padecen. Y luego de esos debates que tuvieron lugar en el mes de
agosto, con la primavera se agravó, por cuanto el poder ejecutivo, presentó al
Congreso de la Nación otra reforma de esa ley, que instala en el proyecto el
artilugio instrumental de la opción excluyente, vieja aspiración empresaria,
cuyo fin manifiesto consiste en terminar con los litigios de reparación
integral por daños de infortunios laborales. Debe en consecuencia las dos
reformas en marcha, estudiadas como una pinza que hace de la responsabilidad
contractual objetiva en relación a los trabajadores, un objeto a estrujar hasta
vaciarlo de todo sentido.
Esta
particular forma de gravitar en el derecho de daños en general y en el daños
laborales en particular indirectamente, demuestra la superficialidad con la que
se viene tratando la problemática del riesgo, que constituye un aporte actual
de la teoría general de la responsabilidad, que si bien es de competencia
natural del derecho común, en cuanto operativización normativa lo trasciende
como disciplina circunscripta a los civilistas, proyectándose hacia todas la
ramas del derecho.
Esto se advierte cuando el Proyecto dedica
una Sección a la “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades” , eligiendo ese título que de por sí insiste, en una
confusión básica, que ya en la época en
que Guillermo Borda redactó la reforma de 1968, era inadmisible, y llevó a confusión a la doctrina y la jurisprudencia
acumulando errores.
A partir de una ancestral cultura animista, se sostiene que
la cosa pueda ser autora de hechos jurídicos, adjudicándole una conducta
humana.
La doctrina del riesgo profesional, culminando la labor de
los contractualistas, dejó en claro de que la conducta apropiativa del trabajo
humano, obliga a la reparación de los daños y sirvió para construir el contrato
de trabajo como vínculo de responsabilidad que garantiza la ajenidad del
trabajador al riesgo que crea el empleador.
Hablar en el art. 1757 del Proyecto, en el mismo párrafo,
sin distinguir, la intervención de las
cosas y el riesgo de ciertas actividades, es no tener en claro la cuestión del
renacimiento de la responsabilidad objetiva en la era moderna, que se
desarrolló primero como contractual, (juzgando accidentes de trabajos en las
entonces llamadas locaciones de servicio), e instituyó como herramienta al contrato de trabajo, y se expandió hacia
el riesgo de empresa primero, después al de autoridad, luego al riesgo creado y
está construyendo en el presente la noción del riesgo social.
Es la propiedad y guarda de cosas, empleadas en
actividades riesgosas, las que atribuyen responsabilidad a los dueños y
guardianes, usando cosas, materiales o inmateriales, la que se somete al juicio
de responsabilidad, en forma alternativa y diferenciada al de la
responsabilidad llamada subjetiva, en la que la noción de culpa juega su rol.
No son las cosas las que atribuyen
responsabilidad, sino la actividad con cosas la que responsabiliza.
Entendida bien la cuestión se debe llegar a la
consideración de que siendo las actividades riesgosas las que obligan a la
reparación, el protagonismo de la cosa se reduce a ser un agente causante del
riesgo en una actividad que beneficia. Se llega a tener en claro que hay
actividades riesgosas, que causan daño sin la intervención de cosas y también
obligan a la reparación, por cuanto en la sociedad moderna, quien usa a otro
con posibilidad de que resulte dañado, no resulta justo que lo deje librado a
su suerte. Decían en latín antiguos juristas, “quien crea el peligro es justo
que soporte el daño”.
El
Proyecto, en su art. 1757, da muestras patentes de la confusión en la
que incurrieron los autores cuando prescribe:
“Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda
persona responde por el
daño causado por
el riesgo o
vicio de las
cosas, o de
las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización.
“ La responsabilidad es objetiva. No
son eximentes la
autorización administrativa
para el uso
de la cosa o la
realización de la
actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.”
Esa confusión ha llevado por largas
décadas a que en la jurisprudencia se encuentren fallos en que se liberó de
responsabilidad objetiva a los
dañantes, porque no se encontró que el cuchillo fuera una cosa riesgosa en sí o
que se discutiera si las cosas inanimadas podían atribuir responsabilidad.
Existe un propósito
enunciado en el Proyecto y una operativa legal que lo contradice., en lo que
hace a la responsabilidad mal llamada objetiva por las cosas y la propia de las actividades riesgosas, a
las que se termina confundiendo.
En consecuencia la
Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social propuso que el correcto título de la sección debería ser “RESPONSABILIDAD
POR ACTIVIDADES RIESGOSAS.”
Una alternativa posible del art 1757
proyectado debería ser:
“Poner en situación de riesgo a una persona
responsabiliza por el daño causado ante el riesgo asumido, a menos que la
asunción del riesgo por la víctima se encuentre expresamente admitido por la
ley como eximente.
“Las actividades cumplidas en el propio beneficio, en
la medida en que causan daños, generan la responsabilidad del que las lleva a
cabo o las encomienda a terceros, con o
sin intervención de cosas.
“Esto alcanza a los daños que sufren quienes las
llevan a cabo para otros y los que padecen como terceros cuando el daño es
producido con cosas de la propiedad, guarda o tenencia de quien se beneficia
con la actividad que provocó el daño.
“La responsabilidad por riesgo se aplica en los
contratos y en las relaciones extracontractuales.”
7.- LA LEGITIMACION DE LA RESPONSABILIDAD A PARTIR DE
LA LEGITIMACIÓN DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN. LAS LLAMADAS SOCIEDADES
UNIPERSONALES.
Otro
paso negativo dado al tratamiento de la teoría general de la responsabilidad,
corresponde a la formulación de un excepción a la regla básica de que el hombre
debe responder por los daños que su conducta causa.
Esta
regla básica pasa a ser burlada a partir de permitir al individuo, la creación
de patrimonios de afectación con los cuales lucrar y reducir la responsabilidad
al límite del capital asignado al mismo.
El
Proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial, así operan en relación
con las normas instituyentes de la sociedad unipersonal.
Las
limitaciones de la responsabilidad al respecto, pondrán en duro trance a todos
los que se relacionen con esos patrimonios de afectación absurdamente llamados
sociedades. Por ejemplo, cuando esos patrimonios de afectación actúen como empleador, en relación con los trabajadores
que se desempeñen bajo su relación de dependencia, se constituirán, de
sancionarse la norma, en una vía útil para burlar las normas de orden público
laboral y de la seguridad social.
La
diferencia negocial de las partes en el contrato de trabajo, impiden al
trabajador, como lo puede hacer otro tipo de contratantes, optar por no aceptar
una relación que le otorga empleo, en épocas de escasez del mismo, por partir
de uno de esos patrimonios de afectación. El poder con que cuenta el principal, (persona física y sociedad al mismo
tiempo a la que controla), en ejercicio
de las facultados de dirección de la empresa y disciplinarias, solo puede en el
sinalagma laboral ser compensado con la responsabilidad ilimitada, de quien en
función del principio de primacía de la realidad será quien ejerza la condición
patronal.
La
Sección del IDEL, propuso al respecto que corresponde por lo tanto, que aún en
el caso de que se aceptara la existencia de este tipo de sociedades,
modificándose la Ley 19.550, que se instrumentara una norma de este tipo:
“La responsabilidad limitada de la
sociedad unipersonal, no alcanza a las obligaciones que surgen de los contratos
de trabajo, siendo la persona física constituyente y controlante de la
sociedad, íntegramente responsable con su patrimonio del cumplimento de las
mismas”.
Esta propuesta no deja de ser un mal menor, dentro de
la aceptación de un instituto que otorga a los titulares de actividades
lucrativas, un poder absoluto, excepcional y perjudicial para una sociedad que
se trate de fundar a partir de principios de responsabilidad que respondan a la
lógica del “alterum non laedere”.
Por otra parte, la existencia misma de una sociedad
unipersonal es por lo demás un absurdo, que encubre el propósito de permitir
que se constituyan esos patrimonios de afectación que liberen de obligaciones a los instituyentes del
mismo. Si esto puede tener algún sentido en cuanto a las actividades no lucrativas,
no sin los recaudos que correspondan, en cuanto esos mismos patrimonios de
afectación puedan causar daños pese al espíritu de que los anima, en cuanto a
las relaciones que ellos tengan con la apropiación del trabajo humano, no
pueden servir para desactivar la plena efectividad de la legislación social,
para con quienes con ella construyen su poder económico.
Este privilegiado criterio de inspirar la legislación
común a partir de axiología de los negocios como primado de las regulaciones
entre los particulares a partir de criterios eminentemente económicos, lleva a
desvirtuar a las sociedades como tal, o a promover al fideicomiso en garantía
como un superman de los derechos reales o a transformar al arbitraje de un
procedimiento útil y limitado para resolver conflictos, en un contrato signado
en la realidad por los poderosos.
Será en consecuencia éste un derecho privado que
ponga de rodillas a la ciudadanía ante los gestores de negocios de todo tipo e
inmobiliarios en particular y a la burguesía nacional comercial, industrial y
minera al total servicio de intereses foráneos. Los acreedores externos se
frotan las manos en función de la reforma.
Resulta
en el proyecto tergiversada la teoría general de la responsabilidad en función
de la libertad de comercio y por las mismas razones, se llega al absurdo de
considerar al arbitraje como un contrato.
8.- EL ARBITRAJE COMO
CONTRATO Y EL FIDEICOMISO EN GARANTIA.
Someter
a un contrato las reglas de debido procesamiento de los conflictos, permite esquivar deliberadamente su
judicialidad y condicionar el derecho de defensa, a la supuesta aceptación
libre de la contratación en cuanto a las prácticas de su ejercicio.
En el
mundo de los grandes negocios internacionales, contar con una legislación
nacional que promueve internamente esa desinstitucionalización del debido
proceso judicial sustantivo, preconstituida a partir de poderes económicos
dominantes, es desde el punto de vista del derecho procesal, un acto
masoquista. Desde el punto de vista del derecho público una resignación
lamentable de la soberanía.
La reforma aunque pareciera tomar
distancia del derecho laboral cuando prescribe en el proyecto art. 1651, que el contrato de arbitraje excluye a
las relaciones laborales, para éstas, esa legitimación del obrar de los
empleadores y la suerte que corran los sectores débiles de esa categoría social
tiene significación particular, por cuanto sus consecuencias permiten suponer
empobrecimiento y desempleo. En definitiva desde las supuestas relaciones de
derecho privado, el rol que le otorgan a las empresas y sus empleados del mudo
en desarrollo, los factores dominantes de la economía mundial.
El mismo
cariz tiene el tratamiento que se le da en el Proyecto al instrumento ,de la
modernidad, que ha permitido los peores negociados de la época. Es éste el
fideicomiso en garantía. El proyecta profundiza los vicios en que cierto sector
de la jurisprudencia y la doctrina, vienen incurriendo en la promoción de este
discutido instituto, mediante el cual se vienen llevando a cabo las peores
maniobras económicas, que dejan un tendal de víctimas..
El mismo
implica un nuevo tipo de dominio
imperfecto, el fiduciario (Libro IV “De los Derechos Reales”, Título III
“Del Dominio”, Capítulo 3. “Dominio Imperfecto” Art. 1964 “Supuestos de dominio
imperfecto”),y se lo regula como un
contrato dentro de los derechos personales (Libro III “De los Derechos
Personales” Título IV “De los Contratos en Particular”, Capítulo 31 “Dominio
fiduciario”, arts. 1701/1707), aunque en realidad el fideicomiso en garantía
implica la creación por decisión contractual de un nuevo y no tipificado
derecho real de garantía que otorga al acreedor o beneficiario una
superpreferencia de cobro directo e inmediato sobre la cosa, que supera en sus
efectos a cualquier derecho real sobre cosa ajena, y que dejará en desuetudo a
la hipoteca, la anticresis y la prenda que se mantienen contempladas como
derechos reales de garantía (arts. 2205/2237)..
Como se evidencia en la actualidad, en los créditos de los que hicieron
posibles las actividades fideicomisadas, hay un vaciamiento de interlocutor
válido para dirigir las acciones fundadas en el orden público cuando de esa
actividad resultan daños.
Grandes emprendimientos, a la hora de responder ante quienes los hicieron
viables, son imposibles de responsabilizar por su propio accionar, tanto
lícito, como ilícito.
9.- EL
TRATAMIENTO DADO A LA PRESCRIPCIÓN EN LOS JUICIOS DE DAÑOS LABORALES.
El Proyecto de
reforma da a los trabajadores dependientes por su condición de tal, en materia
de prescripción de sus derechos de daños, resulta peyorativo con referencia al
resto de la ciudadanía.
Al regular la responsabilidad civil por daños en general,
en el Proyecto se crea un plazo genérico de cinco años (art. 2560), que cuando
refiere a los daños derivados de la responsabilidad civil, reduce a los tres
años (art. 2561), pero si esta rebaja ya es de por sí cuestionable desde una
óptica progresista, lo cierto es que cuando se refiere a los daños que hacen a
l reparación de daños que hacen a la
salud y vida de los trabajadores, queda en claro cual es el fin protegido por
el legislador del Código y tras tanto declamar los derechos humanos, importa
entrar en una contradicción insalvable.
Ingresa
expresamente en la regulación normativa de un derecho que la Constitución prevé
debe ser operativizado en otro Código (art. 14 bis de la Constitución
Nacional), para determinar que el plazo
que a ellos atañe para ejercer sus derechos de ese tipo es de dos años (art. 2562 inc. "b"), sosteniendo:
“Prescriben a los dos años....b) el reclamo de derecho común de daños derivados
de accidentes y enfermedades del trabajo”.
Si el legislador
demuestra respeto por el plazo vigente desde que la norma de facto 21.297 estableció retaceando los derechos reconocidos en la ley 20.744,
en su versión original, eligió mal el lugar para convalidar en un Congreso de
la democracia que sigue deudor de la revisión a llevar a cabo de esa nefasta
reforma.
La Ley 20.744, en
su texto primigenio prescribía en su art 278: “Plazo común. Las acciones
derivadas del contrato de trabajo que no tuvieran un plazo especial
prescribirán a los cuatro años de la extinción del mismo”.
En el Proyecto de
Reforma de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, que presentáramos como
diputado y Presidente de la Comisión Redactora del Código del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Cámara de Diputados, establecíamos la derogación de la
reforma de la norma de facto 21.297 y planteábamos mejorar progresistamente el
texto de 1974, con la siguiente disposición: “Plazo común. Durante la vigencia
del contrato de trabajo prescriben a los cuatro años las acciones relativas a
créditos provenientes de as relaciones individuales de trabajo y, en general,
de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios
colectivos y disposiciones reglamentarias de derecho del trabajo.
“Sin embargo en ningún caso el plazo de prescripción mencionado en
éste artículo podrá extenderse más de dos años a contar de la extinción del
contrato.
“El plazo de prescripción de las acciones provenientes de la
responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
comienzan a correr desde la toma de conocimiento por el trabajador del gado de
incapacidad padecido, la irreversibilidad de su estado de incapacidad y la
causa o concausa laboral que lo produjo.
“Esta norma tiene carácter de orden público y los plazos no pueden
ser modificados por convenciones individuales o colectivas.”
El Proyecto de nuestra autoría, presentado al Congreso de la
Nación en el año 1986, cumplía con el
compromiso adoptado por los partidos político en el Congreso de la
Multipartidaria de 1982 y revisaba la legislación social de la dictadura y
revisado por la Comisión de Código de Trabajo y de la Seguridad Social y la
Comisión de Legislación del Trabajo y de la Seguridad Social de la Cámara de
Diputados de la Nación obtuvo dictamen favorable para ingresar
reglamentariamente al recinto para su tratamiento. Pese a que la CGT en ese
momento por resolución expresa lo apoyara, la ley no alcanzó a ser consagrada
por faltar voluntad política para tratarla, de ese gobierno y todos los que la
sucedieron hasta ahora. El proyecto implicaba la parcial y escalonada
codificación ordenada en las constituciones de 1949 y 1957, regulando las
relaciones individuales del trabajo.
En un proyecto donde se hace gala de intenciones
progresistas, en este tema como lamentablemente en otros, es evidente que el
progreso que se promueve es el de los empleadores o sus aseguradoras, pero a
costa de sus víctimas.
10.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO EMPLEADOR EN
RELACION CON LOS DERECHOS SOCIALES.
El capítulo del proyecto que regula la
responsabilidad civil respecto del Estado (arts. 1764, 1765 del Proyecto), en
el contexto de lo que vienen haciendo los poderes públicos en relación con los
derechos sociales que surgen de la
Constitución Nacional, en variados aspectos y en especial a lo que atañe al
derecho a la estabilidad como derecho constitucional del empleado público,
tendrá graves consecuencias.
Las reformas introducidas al
Anteproyecto, por el Poder Ejecutivo, ajenizando al poder público de las
autolimitaciones que le impone respetar a la teoría general de la
responsabilidad, constituyen una dispensa legal para el obrar arbitrario. Se constituyen en un instrumento
convalidador de las inconstitucionalidades que sistemáticamente se han
registrado en la legislación contencioso-administrativa, a partir de los
excesos propios de la polpitica meo-liberal puesta al servicio de las gestiones
del Estado Nacional, los Estados Provinciales, las Comunas y los organismos
públicos descentralizados.
Se impone la necesaria interpretación inspirada en la
Constitución, que indique que cuando el
Estado actúa como empleador, le son aplicables las previsiones del Código relativas
a la responsabilidad civil y limitar esa exclusión para cuando actúa brindando
un servicio o cumpliendo una función pública. La exclusión no prohíbe la
aplicación "analógica" de las disposiciones propias del derecho de
daños operativas del art. 19 de la Constitución Nacional y aunque el desprolijo
legislador hasta ahora no lo tenga presente, es de suponer que el empleado
público, por su condición de tal, no se transforma en paria como víctima.
11.- CONCLUSIÓN.
Hemos elegido algunas de las materias de la reforma, que
merecen una revisión, teniendo en cuenta los aportes que la ciudadanía puede y
debe hacer llegar durante el tratamiento parlamentario de tan importante norma.
Son ejemplos puntuales, referidos a temas trascendentes, que
lejos están de compendiar las críticas que el Proyecto provoca en otras
instituciones, cuando se lo somete a consideración.
La elección no es casual, ni caprichosa, refiere a la
improvisación con que se suelen tratar los temas que refieren a la cuestión
social en nuestro país.
Pone
Platón en boca de Sócrates, en el diálogo que este mantiene con Gorgias y Pólux
esta verdad: “Porque el mayor de los males es cometer injusticias”.
El
Proyecto consagra una injusticia con los Códigos que reforma, y como enseñaba
Sócrates, en ese diálogo, cuestionando a los sofistas, lo hace por considerarlos retóricos y no
cumplir con el método dialéctico. Desnuda el filósofo a la retórica como la
virtud de un arte adulatorio. Y el Proyecto se queda en eso, en un ejercicio
retórico, que no alcanza a reformar el
derecho privado en profundidad, por no llegar a concretar la superación, en la síntesis del objeto
reformado.
¿A quien adula el proyecto?
Evidentemente a los sectores económicos dominantes, a los que supone factores
de progreso. Lo hace a costa de los sectores más débiles de la población a
costa de la teoría general de la responsabilidad y la reformulación de los
contratos civiles y comerciales. Convengamos que esa no es una buena forma de
encarar a la cuestión social y los derechos que tratan de racionalizarla.
Por no
respetar la vieja normativa, el Proyecto retrocede reaccionariamente guiado por
una doctrina propia de la interpretación económica del derecho en su versión
anglosajona de moda, en temas centrales que hacen de su propósito una promesa
vana.
ANEXO
DICTAMEN DE LA MESA EJECUTIVA DEL
IDEL-FACA
Ref.: Proyecto de reformas de reformas de
los Códigos Civil y de
Comercio,
La Mesa Ejecutivo del Instituto de
Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, a
partir de las reuniones celebradas
durante los meses de agosto y lo que va de septiembre del año 2012, con el fin
de tratar la reforma legislativa proyectada de los Códigos Civil y de Comercio
que se encuentra en actual trámite parlamentario, encomendada a tal efecto por
la Junta de Gobierno de esta Federación y tras recibir propuestas de Colegios
Públicos de Abogados, Institutos que los integran, las Secciones del Instituto
y propuestas de colegiados, sin perjuicio de seguir profundizando el estudio de
la misma, resuelve con la conformidad de sus integrantes avocados al tema:
Ricardo J. Cornaglia, Gabriela Inés Tozzini, Héctor Oscar Méndez, Alberto Ruiz
de Erenchun, Fernando Díaz Cantón, Cayetano Póvolo, Carlos Vásquez Ocampo y Pablo María Garat, el siguiente dictamen
dejándose constancia de que los miembros de la mesa, Fernado Alberto Sagarna y
Rubén Héctor Sagarna, se excusaron de emitir opinión por haber participado en
la redacción del anteproyecto.
El IDEL comparte el propósito de reformar la codificación del
derecho privado argentino, a los fines de que responda a las requisitorias
sociales de la hora, haciendo sistemáticas sus disposiciones y facilitando su
aplicación.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, y a los fines de que sea
considerado a la hora del análisis legislativo resulta un imperativo repensar
las siguientes cuestiones por la gravedad de su implicancia:
1) La
invasión en el Proyecto de institutos ajenos y propias del derecho social, que
encuentra su lógica de funcionamiento en principios y valores ajenos a los
propios del derecho civil y el comercial.
2) La
asimilación del arbitraje como un contrato, cuando se trata de un instituto del
derecho procesal de insersión publicística, que se relciona con la administración
de justicia, aunque privada, en que priman los derechos y garantías
constitucionales y supranacionales del debido proceso y la defensa.
3) La
afirmación del fideicomiso en garantía, constituyendo un verdadero derecho real
de garantía, de inédita singularidad, puesto al servicio de la burocracia
gestionaria, dotándole de poderes de disposición ilimitada de la propiedad
ajena, sin el necesario, previo y debido proceso, lo que afecta al derecho
constitucional de la defensa en juicio..
4) La
injusta institucionalización de una sociedad consigo mismo, conducirá
irremediablemente a situaciones antisociales y abusivas que permiten constituir
un patrimonio de afectación como límite del deber de responder, por las
consecuencias dañosas de la propia conducta.
5) La autoritaria pretensión de colocar al Estado, en su
gestión, nada más que sometido a las normas que se auto regule en el plano de
un derecho administrativo, ajenizándolo en el derecho de daños, a las
responsabilidades generales que a todos conciernen.
6) El
mantenimiento de la confusión en materia de responsabilidad objetiva por el
obrar de las cosas, a partir de una cultura propia del animismo, debilitando a
la doctrina del riesgo por actividad.
7) La
derogación sin causa alguna que lo justifique de las normas de derecho positivo
que tanto en el Código Civil (arts. 1953, 1954 y 1870 inc. 4), como en el
Código de Comercio (art. 155, inc. 5 y 1010), dieron siempre sustento a la
responsabilidad contractual consagrando el deber de seguridad como obligación
de resultado.
8) El
mantenimiento del régimen de concursos y quiebra, sin la necesaria reforma,
cuando el régimen actual ha dado motivo de críticas fundadas.
9) El
mantenimiento del régimen de sociedades comerciales, sin reformar, cuando el
mismo ha merecido iguales consideraciones críticas lo que además se vincula con
antecedentes de fraude y perjuicios al Fisco.
10) La
utilización del término persona cuando se regula a los entes jurídicos,
ahondando la confusión que responde a una conceptualización superada, en la que
los centros de imputación jurídica, que superan los cánones adoptados en
función de una “personería jurídica” no acatada por la legislación operativa de
los derechos sociales. Debe reservarse en el código el uso de término persona,
a la referencia del ser humano estrictamente como tal.
11) El
Proyecto no respeta lo normado por la ley 23.849, ratificatoria en nuestro país
la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando en su texto como reserva a
dicha convención que se “entiende por niño todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los 18 años de edad” y los tratados internacionales
(Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de Santo José de Costa Rica y
en la Convención sobre los Derechos del Niño, antes reseñada), incorporados a
la carta magna en el art. 75 inc. 22, han establecido que la personalidad
jurídica comienza desde la concepción.
12) Las normas –que han sido citadas en forma clara y
fundada por esta FACA- referidas a regulaciones de incumbencias profesionales
del quehacer de la abogacía en sentido restrictivo de las mismas lo que pone en
peligro en forma manifiesta el ejercicio del derecho de defensa y el debido
proceso a favor de la ciudadanía toda.
La Mesa del IDEL
considera este aporte como responsable y oportuno para que se eviten
consecuencias antisociales no deseadas, impensables a la hora de juzgar la
conveniencia de una codificación a la luz de los preceptos constitucionales lo
que no debe abdicarse más allá de la necesidad
regulatoria de las nuevas realidades sociales, conforme a las modernas
propuestas constitucionales..
Buenos Aires, 12 de septiembre del 2012.
Ricardo J. Cornaglia.
Presidente del IDEL-FACA.
Gabriela
Tozzini.
Secretaria.
[1] [1] Ponencia que presenta el autor en las XXXIIIas. Jornadas de Derecho
Laboral y Primer ecuentro Nacional de Asociaciones de Abogados Laboralistas, a
llevarse a cabo los días 11, 12 y 13 de octubre del 2012 en Tanti, provincia de Córdoba y e XVIIIo. Congreso
Nacional del Equipo Federal del Trabajo, a celebrarse los días 18, 19 y 20 de
octubre del 2012, en el Colegio de Abogados de La Plata, provincia de Buenos Aires,
eventos en los que ha sido invitado a disertar sobre el tema.
[2] [2]
Formulamos en este trabajo, la crónica de una experiencia personal, en cuanto
presidente del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL) de la Federación
Argentina de Colegios de Abogados (FACA) entidad que coordinó el tratamiento
dado al proyecto de reforma, por los Colegios Públicos de Abogados que la
integran y a partir de ellos emitió un dictamen que la entidad madre de la
abogacía argentina, hizo suyo, para presentar al Congreso Nacional, el poder
Ejecutivo y los autores del proyecto. El tema dio lugar a un Dictamen de la
Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que más adelante
transcribiremos. A su vez, recogiendo buena parte de esas argumentaciones, la
Mesa Ejecutoiva del IDEL, formuló su propio dictamen que fue suscripto por
Ricardo J. Cornaglia, Gabriela
Tozzini, Héctor Mendez, Carlos Vázquez Ocampo, Fernando Díaz Cantón,
Alberto Ruiz de Erenchun, Cayetano Póvolo y María Angélica Gelli. Ver:
página web de la F.A.C.A., solapa del IDEL.
[3] [3] Ver: León Duguit, “Las transformaciones generales del
derecho privado desde el Código Napoleón”, traducción de Carlos G. Posada, que
en la advertencia introductoria, consigna el actor la data del 23 de enero del
1912 y que fuera editado por la
Librería Española y extranjera de Francisco Beltrán, en Madrid, formando parte
de una trilogía de obras que hicieron historia en materia de derecho público y
privado, integrada por la rotulada y “La transformación del Estado” y “Las transformaciones
del derecho público”
[4] [4] Esto ha sido reiteradas veces reconocido en la doctrina jurisprudencial
de la Corte Suprema, declarando inconstitucionalidades de normas que no lo
tuvieron presente.
[5] [5] Sostuvo: “El doctor Velez Sarsfield, adelantándose un
siglo a su época, legislando la responsabilidad civil, proclamada en el art. 19
de la Constitución Nacional mereció bien del obrero y de la humanidad,
resolviendo los accidentes del trabajo, sin necesidad de nombrarlos siquiera,
en la genialidad de los principios establecidos en el Código Civil por su
talento genial.” Ver: Juan Bialet Massé, “El Informe sobre el estado de las
clases obreras argetinas a comienzo del siglo”, 1904, Capítulo XVI.
[6] [6] La Comisión redactora estuvo
integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente y Elena
Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, actuando segpun pautas
determinadas por el decreto
presidencial 191/2011.
[7] [7] Puede
consultarse el dictamen de la Sección del Idel en la página web de la F.A.C.A.
El dictamen fue firmado por Ricardo J. Cornaglia, Juan J. Formaro, Juan Ignacio Orsini, Moisés Meik,
Rodolfo Capón Filas, David Duarte, Néstor Rodríguez Brunengo, Angel Eduardo
Gatti,, Guillermo Gianibelli y Carlos Vázquez Ocampo.
[8] [8] En realidad el incumplimiento del legislador al mandato constitucional
es de más vieja data, porque la Constitución Nacional de 1949, le ordenaba en
su art. 68, No. 11, sancionar el Código
de Derecho Social.
[9] [9] Ver el dictamen anexo al
presente tabajo.
[10] [10] Desde la reforma de 1934 de la ley 11.729. Antes de
esa reforma la responsabilidad contractual objetiva a favor de los dependientes
del comercio se encontraba consagrada en el art. 156, que resultó reformulado.