Publicado en la obra colectiva “Comentarios del Proyecto de Reforma del Código y Código de Comercio de la Nación”, coordinada por Julio César Rivera y Graciela Medina, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012.
LA REFORMA DE LOS CODIGOS CIVIL Y DE COMERCIO Y LOS DERECHOS SOCIALES.
Por Ricardo J. Cornaglia.
1.- CRÓNICA DE LA REVISIÓN DEL PROYECTO EN EL SENO DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS.
La reforma de los códigos que tienen por función la regulación del derecho privado argentino, ha sido inspirada según lo enuncian sus autores y el Poder Ejecutivo de la Nación, (que con algunas reformas la elevara como iniciativa parlamentaria al Congreso Nacional), en un declamado progresismo sensible a los derechos sociales.
El propósito no deja de ser interesante. Para los que nos hemos pasado una vida tratando de apuntalar al derecho social, doblemente motivante.
Queda por ver si el proyecto sostiene en la normativa lo que enuncia en los fundamentos y urgidos por los magros tiempos otorgados para participar, descubrir si el intento es propio de un Congreso que no termine actuando como el aprendiz de brujo.
Cuando las Secciones del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegio de Abogados fueron convocadas para emitir opiniones en torno al mismo, los debates se sucedieron entre los juristas que lo integran y en su seno la cuestión se tornó paradójica,
Era visible la predisposición general favorable a la iniciativa en la autoridades de los Colegios, pero cuando ellas requerían opinión de los que habían elegían como científicos del derecho para asesorarlos en el seno de la Federación, donde esas cuestiones son atinentes al IDEL o en los colegios, en las que se remiten a sus Institutos, las críticas que se hacían escuchar por los requeridos, eran duras, fundadas y serias.
.El abordaje del proyecto desató variadas polémicas y el escepticismo cundió. Todo tipo de sospechas y no pocas ironías, se cruzaron en los encendidos debates de los grupos de trabajo avocados a la cuestión.
Lo que algunos calificaban como una síntesis objetivadora de la época, para bien de la modernización del derecho privado argentino, otros advirtieron que lamentablemente si se objetivizaba la época, no era para hacer de ella superación dialéctica, sino como para vestir de aparente modernidad, la consolidación del poder económico, a costa de los espacios de libertad de los hombres. Sostenían éstos que la influencia de la corriente de interpretación económica del derecho, en el tratamiento concreto de las materias más delicadas se manifestaba pleno en el intento, consagrando las ideas más conservadoras de la última década del siglo XX.
Si algunos esgrimieron la necesidad de superar las contradicciones implícitas en nuestra versión vernácula de los códigos de los propietarios, denostando al liberalismo individualista, otros sostuvieron que tras la pátina de denostar al reaccionario pasado, supuestamente culpable del injusto presente, se evidencia el fortalecimiento de los más reaccionarios poderes que se constituyen tras las formas democráticas, en las cadenas de la opresión, marginación y desigualdad social actual.
Trataremos en consecuencia, de recoger las grandes líneas del debate que en estos mismos momentos se está dando en la Federación Argentina de Colegios de Abogados, en sus mas de ochenta colegios y las secciones y departamentos o Institutos, que volcaron sus inquietudes con cierta desesperación en el ánimo, en el Instituto de Estudios Legislativos.
Lo primero que se advierte es una cuestión metodológica, previa al ingreso del debate de los institutos de fondo.
Existe básicamente una aceptación generalizada de la conveniencia de enfrentar la reforma propuesta y un rechazo también generalizado del método adoptado para instrumentarla.
La mayor parte de los colegios se manifestaron en la necesidad de que la participación democrática sea cierta y seria en el debate que ponga a prueba al Proyecto, pero muchos dejaron constancia de que contra ello conspiraba en la iniciativa, la presentación de la misma como un hecho político consumado y no una invitación democrática a la participación de toda la sociedad, en la que no caben espacios reales para introducir modificaciones profundas y constructivas. Y además, que la propia estructura del código propuesto partir de una mezcla por un lado incompleta de las instituciones a codificar y por el otro, invasora de relaciones de derechos públicos, sociales y públicos subjetivos.
Por razones de espacio editorial para este trabajo, sólo abordaremos en este trabajo, algunos de los aspectos que merecieron críticas, elegidos por cuanto pueden dar una idea parcial, pero significativa del conjunto. Lo haremos en función de ese loable propósito de nutrir el liberalismo básico del siglo XIX que signa a nuestro derecho privado, afirmado en el racionalismo y el positivismo, con las reformas propias de un sociologismo que interprete las transformaciones del derecho a partir de la evolución histórica de sus institutos.
2.- LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO SOCIAL EN RELACIÓN CON EL DERECHO PRIVADO Y SU REGULACIÓN.
En la Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IDEL, se hizo notar que por razones constitucionales, el derecho social no puede ser reemplazado sin medrar en su competencia y resulta significativo que estos Códigos sobre los que se afirmó la seguridad jurídica en las relaciones individuales en el pasado, sean actualizados, pero que el mandato constitucional de 1957, que ordena dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, no sea abordado, pese al texto del art. 14 bis.
Se hizo evidente que tratar cuestiones propias del derecho social, a partir de los principios generales del derecho civil, crea una contradicción insalvable en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas que por su carácter social, son tuitivas con respecto a sujetos de especial consideración constitucional. Esto es lo que pasa con los principios generales del derecho como el protectorio y el de progresividad, para dar ejemplos. Principios que si bien la Corte comenzó a acatar desde el 2004, solo alcanzan para mantener prendidas las llamas de la esperanza de una justicia social en un país de enormes desigualdades sociales
Se destacó en los debates de esa Sección del IDEL que mientas la reforma de marras se discute, las normas inspiradas en el neoliberalismo, siguen en su mayor parte vigente, pese al generalizado repudio de la doctrina. Para dar dos ejemplos claros: la reforma de la Ley 20.744, por la norma de facto 21.297, (1976) inspirada en el Ministro de la dictadura militar José Martinez de Hoz y la ley 24.557, (1995), inspirada en el pensamiento económico del Ministro Felipe Domingo Cavallo, siguen vigentes con periódicos retoques de cosmética, que sirven para disimular los estragos que el tiempo produce. Es cierto que entre esos retoques, la jurisprudencia de la Corte afinó el pincel y es bueno que la hipocresía de una Constitución Social burlada, sacuda la conciencia del legislador que regula la actividad privada, pero no resulta serio que esto suceda en el marco de los actividades que no son las que refieren a las tocadas por la cuestión social y ese mismo legislador mantiene vigentes desde la inoperancia cómplice, mientas se desagarra vestiduras de sensibilidad social inexistente.
Los principios generales del derecho, por su propia naturaleza y su génesis histórica, responden a forma de impugnación del derecho común (civil y comercial). Constituyen en los Estados sociales de derecho, formas de superación dialéctica de las relaciones propias de ese derecho igualitario por su esencia, llevado al paroxismo de las relaciones económicas ,dentro de sus reglas de juego, en todo lo que se regula en el proyecto, en las instituciones del derecho comercial.
Es evidente que la adhesión al progresismo, en la materia de la teoría de la responsabilidad significa en la operativa de la reforma una regresión, en la especie, ya que desmantelar la garantía de seguridad, como forma operativa legal, del principio constitucional “alterum non laedere”, en el contrato de apropiación libre del trabajo humano, no es poca cosa.
En especial cuando la mayor parte de los daños y perjuicios en los que se litiga, refieren a los sufridos por los trabajadores en el ejercicio de la libertad de enajenación de sus fuerzas productivas, bajo relación de dependencia o en el llamado trabajo autónomo (contratos de servicios y obras en el proyecto).
En esa Sección del IDEL se señaló que se está desprotegiendo no solo a los profesionales en sus contratos propios del llamado trabajo autónomo, (entre quienes los abogados se encuentran), sino que, por aplicación derivada, la cuestión pasa a tener significación en las acciones comunes de daños de los dependientes, cuando urge una reforma de la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557, que tiene el record de declaraciones de inconstitucionalidad alcanzadas por norma alguna, y perdura en su estructura básica, lozana desde 1995, año en que se sancionara.
3.- LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL OBJETIVA.
La Mesa Ejecutiva del IDEL, en el dictamen que presentara a FACA, y ésta adoptara como doctrina propia, en su reunión de Junta Ejecutiva celebrada en julio en la ciudad de Río Cuarto, dio un ejemplo de lo anteriormente expuesto, a partir del tratamiento dado a la llamada responsabilidad contractual objetiva.
El Proyecto lleva a cabo la declaración dogmática de que existe la responsabilidad contractual objetiva, lo que en principio es bueno, como forma superadora del criterio de la división de las culpas como única fuente de responsabilidad, dejando de admitir que en la vida moderna, hay deberes de seguridad y garantías de existencia, que obligan mucho más allá de los límites aquilianos.
Se consideró en consecuencia que es bueno en consecuencia que se intente llevar al derecho positivo, como declaración dogmática, lo que los Congresos de derecho civil admitieron hasta el cansancio a fines de orientar debidamente la aplicación del Código vigente.
Pero también se hizo notar que cuando se pasa advertir, que Dalmasio Vélez Sarsfield en su época, reconoció la responsabilidad objetiva y contractual, como deber de seguridad y garantía de indemnidad en el contrato de locación de servicios, aplicándole las normas del mandato (art 1870, inc. 4º, arts. 1953 y 1954), señalamos que ésta formulación específica cesa de ser contemplada en el proyecto, lo que permitirá a aquellos que siempre resistieron a su aplicación efectiva, que la reforma se constituya en derogación del instituto.
A partir de la reforma se hace renacer la locación de servicios, como simple y promocionado contrato de servicios, pero a éste se lo des protege de la garantía de seguridad antes existente simplemente por crear una laguna donde antes había derecho positivo.
Esto obliga a interrogarse, sobre si la avanzado en la declaración progresista de las fundamentos, es retrocedido en la operativa reformista en cuanto al derecho positivo.
Borrar de un plumazo la garantía de seguridad, como forma operativa legal, del principio constitucional “alterum non laedere”, en el contrato de apropiación libre del trabajo humano, (lo locación de servicios, figura que el derecho social superó dialécticamente con el contrato de trabajo), no es poca cosa.
Y menos lo es ,cuando la mayor parte de los daños y perjuicios se refieren a los sufridos por los trabajadores en el ejercicio de la libertad de enajenación de sus fuerzas productivas. Esto vale tanto para el trabajo bajo relación de dependencia, como para el llamado trabajo autónomo (contratos de servicios y obras en el anteproyecto).
Indirectamente, la cuestión pasa a tener singular significación, por cuanto incide en las llamadas acciones comunes por daños de los trabajadores dependientes, con las que se acompaña las declaraciones de inconstitucionalidad de las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, único camino con que cuentan los trabajadores para acceder judicialmente a la reparación integral de los daños que padecen.
En el dictamen del IDEL, se remarcó que el Proyecto dedica una Sección a la “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades” , eligiendo ese título que de por sí, insiste en una confusión básica, que ya en la época en que Borda redactó la reforma de 1968, era inadmisible, pero llevó a confusión a la doctrina y la jurisprudencia acumulando errores hasta el cansancio.
El concepto de que la cosa pueda ser autora de hechos jurídicos, parte del disparate de adjudicarle a ella una conducta humana. Se trata de un resabio cultural del animismo, adoptado en la era de la revolución industrial, culpando a las máquinas de conductas ilícitas. En definitiva un fallido resabio culposo vergonzante.
La doctrina del riesgo profesional, culminando la labor de los contractualistas, dejó en claro que la conducta apropiadora del trabajo humano, obliga a la reparación de los daños y sirvió para construir el contrato de trabajo como vínculo de responsabilidad que garantiza la ajenidad del trabajador al riesgo que crea el empleador.
Hablar en el mismo párrafo sin distinguir la intervención de las cosas y el riesgo de ciertas actividades, es no tener en claro la cuestión del renacimiento de la responsabilidad objetiva en la era moderna, que se desarrolló primero como contractual, (juzgando accidentes de trabajos en las entonces llamadas locaciones de servicio), instituyó como principio fundacional, al contrato de trabajo, y se expandió hacia el riesgo de empresa primero, después al de autoridad, luego al riesgo creado y está construyendo en el presente la noción del riesgo social.
Es la propiedad y guarda de cosas, empleadas en actividades riesgosas, la que atribuye responsabilidad a los dueños y guardianes. Es el uso de cosas riesgosas, materiales o inmateriales, la que se somete al juicio de responsabilidad, en forma alternativa y diferenciada al de la responsabilidad llamada subjetiva, en la que la noción de culpa juega su rol.
No son las cosas las que atribuyen responsabilidad, sino la actividad con cosas la que responsabiliza.
Entendida bien la cuestión, se debe llegar a la consideración de que siendo las actividades riesgosas las que obligan a la reparación, el protagonismo de la cosa se reduce a ser un agente causante del riesgo en una actividad que beneficia. Se llega a tener en claro que hay actividades riesgosas, que causan daño sin la intervención de cosas y también obligan a la reparación, por cuanto en la sociedad moderna, quien usa a otro con posibilidad de que resulte dañado, no resulta justo que lo deje librado a su suerte. Decían en latín antiguos juristas, “quien crea el peligro es justo que soporte el daño”..
El Proyecto en su art. 1757 da muestras patentes de la confusión en la que incurrieron los autores cuando prescribe: “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.”
Esa confusión ha llevado por largas décadas a que en la jurisprudencia se encuentren fallos en que se liberó de responsabilidad objetiva a los dañantes, porque no se encontró que el cuchillo fuera una cosa riesgosa en sí o que se discutiera si las cosas inanimadas podían atribuir responsabilidad.
Existe un propósito enunciado en el proyecto y una operativa legal que lo contradice y trata de aliviar los efectos de la toma de conciencia en cuanto a la responsabilidad social, en lo que hace a la naturaleza profunda de la responsabilidad, mal llamada objetiva y propia de las actividades riesgosas, a las que se termina confundiendo y en consecuencia desactivando.
En consecuencia, el IDEL propuso que el correcto título de la sección debería ser “RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS.”
Y que art 1757 proyectado debería tener este tenor:
“Poner en situación de riesgo a una persona responsabiliza por el daño causado ante el riesgo asumido, a menos que la asunción del riesgo por la víctima se encuentre expresamente admitido por la ley como eximente.
“Las actividades cumplidas en el propio beneficio, en la medida en que causan daños, generan la responsabilidad del que las lleva a cabo o las encomienda a terceros, con o sin intervención de cosas.
“Esto alcanza a los daños que sufren quienes las llevan a cabo para otros y los que padecen como terceros cuando el daño es producido con cosas de la propiedad, guarda o tenencia de quien se beneficia con la actividad que provocó el daño.
“La responsabilidad por riesgo se aplica en los contratos y en las relaciones extracontractuales.”
4.- SOCIEDADES COMERCIALES. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. LA LEY DE QUIEBRAS. EL FIDEICOMISO EN GARANTIA Y EL ARBITRAJE COMO CONTRATO.
Si se resumen los trabajos que se han presentado al IDEL, en materia de las instituciones del derecho comercial abordadas en el intento de reforma, se puede advertir que en esta materia, la ideología de los autores, volcada en el tratamiento de los institutos, no es la propia del pensamiento social y sí la de respeto profundo de la libre economía de mercado y su promoción.
En función de ello, el Proyecto desafía a la teoría de la responsabilidad, al promover el engendro de la sociedad comercial “unipersonal”, que coloca al empresario en calidad de constituir patrimonios de afectación que le sirvan de escudo para protegerse de las consecuencias de sus actos.
La idea de promover la actividad económica, se coloca por encima del principio de que los hombres deben responder acabadamente por las consecuencias de sus actos y en especial cuando esos actos tienen un fin lucrativo.
Como se sostuvo en el dictamen del IDEL que la FACA hiciera suyo “la existencia misma de una sociedad unipersonal es por lo demás un absurdo, que encubre el propósito de permitir que se constituyan patrimonios de afectación que liberen de obligaciones a los instituyentes del mismo.” Y a esto no lo altera la condición propuesta de que la mentada sociedad sólo pueda ser una sociedad anónima. Es más, pensar en que los resortes de anonimato funcionen en salvaguarda del emprendimiento y el propietario (¿socio de quien?) es manifestación clara de la promoción económica de la irresponsabilidad limitada o la responsabilidad limitada al patrimonio de afectación, como se las quiera llamar.
Resulta en el proyecto tergiversada la teoría general de la responsabilidad en función de la libertad de comercio y por las mismas razones, se llega al absurdo de considerar al arbitraje como un contrato.
Es decir, someter a un contrato las reglas de debido procesamiento de los conflictos, consiste en esquivar deliberadamente su judicialidad y condicionar el derecho de defensa, a la supuesta aceptación libre de la contratación en cuanto a las prácticas de su ejercicio.
En el mundo de los grandes negocios internacionales, contar con una legislación nacional que promueve internamente esa desinstitucionalización estatista del debido proceso judicial sustantivo, preconstituida a partir de poderes económicos dominantes, es desde el punto de vista del derecho procesal, un acto masoquista.
El mismo cariz tiene el tratamiento que se le da en el Proyecto al instrumento ,de la modernidad, que ha permitido los peores negociados de la época. Es éste el fideicomiso en garantía. El proyecta profundiza los vicios en que cierto sector de la jurisprudencia y la doctrina, vienen incurriendo en la promoción de este discutido instituto, mediante el cual se vienen llevando a cabo las perores maniobras económicas, que dejan un tendal de víctimas..
El mismo implica un nuevo tipo de dominio imperfecto, el fiduciario (Libro IV “De los Derechos Reales”, Título III “Del Dominio”, Capítulo 3. “Dominio Imperfecto” Art. 1964 “Supuestos de dominio imperfecto”),y se lo regula como un contrato dentro de los derechos personales (Libro III “De los Derechos Personales” Título IV “De los Contratos en Particular”, Capítulo 31 “Dominio fiduciario”, arts. 1701/1707), aunque en realidad el fideicomiso en garantía implica la creación por decisión contractual de un nuevo y no tipificado derecho real de garantía que otorga al acreedor o beneficiario una superpreferencia de cobro directo e inmediato sobre la cosa que supera en sus efectos a cualquier derecho real sobre cosa ajena, y que dejará en desuetudo a la hipoteca, la anticresis y la prenda que se mantienen contempladas como derechos reales de garantía (arts. 2205/2237) conforme lo destacaran las secciones del IDEL que se expidieron sobre el tema.
Como se evidencia en la actualidad, en los créditos de los que hicieron posibles las actividades fideicomisadas, hay un vaciamiento de interlocutor válido para dirigir las acciones fundadas en el orden público cuando de esa actividad resultan daños.
Grandes emprendimientos, a la hora de responder ante quienes los hicieron viables, son imposibles de responsabilizar por su propio accionar, tanto lícito, como ilícito.
5.- LA PROPIEDAD SOCIAL CONSIDERADA COMO UNA PROPIEDAD COMUN EN EL TRATAMIENTO DE LA CUESTION INDÍGENA..
Entre los avances asistemáticos del Proyecto, se encuentra el encuadrar la cuestión indígena, con sus protecciones sociales, encomendadas por la propia Constitución Nacional, que otorgan a los institutos que se intentan regular, en el centro mismo del proceso de publicización a partir del tratamiento dado a sujetos especialmente protegidos.
Así, por ejemplo, es materia en principio extraña a este Código la regulación de la propiedad indígena, en consonancia con la propia de otros tipos de propiedad a las que se les aplica los principios generales del derecho real común, con sus notas de dominio y transmisión.
Por eso, es que hacemos nuestra, la posición adoptada por la Sección de “Derecho Registral, que explicitara el doctor Alberto F. Ruiz de Erenchun en estos términos:
“Art. 1887.- Enumeración (de los derechos reales admitidos)
1.- En este precepto del proyectado Código Civil y Comercial dentro del Libro CUARTO Título I Capit.1 nos enuncia taxativamente cuales son los derechos reales admitidos.
Observaciones:
1.1. La propiedad comunitaria indígena: La naturaleza especifica, de raíz constitucional, y carácter especial del “bien” que como se lo indica en el Titulo V (arts.2028 al 2036 ) tiene como titular a la “Comunidad indígena registrada como persona jurídica” que por manda constitucional es materia de “concurrencia con las provincias” según señala expresamente la CONSTITUCION NACIONAL en el art.17, tiene de raíz una total limitación patrimonial en el “derecho común” en tanto este “sujeto de derecho” no podrá disponer de ese “derecho real patrimonial” por que : “..ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos..”.- Por tanto, resulta inconveniente o por lo menos poco claro incluir esta “especie” en el catálogo del derecho común, e incongruente establecer en el art.2033, que esta propiedad “..Puede ser gravada con derechos reales de disfrute (o sea el usufructo, el uso la habitación, la servidumbre o la superficie) siempre que no la vacién de contenido, y no impidan el desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del habitat por parte de la comunidad conforme sus usos y costumbres..” y agrega en su ultimo parr. “Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros” Lo cual anticipa per se una seria contradicción por que no se puede constitucionalmente gravar pero se esta permitiendo gravar con derecho real de disfrute. Y cual ese derecho de disfrute si no el usufructo o alguno de los indicados. Que en todo caso requieren entrega de la cosa dada en “disfrute” por utilizar la terminología del proyecto. Pero además, el vaciado de contenido y el habitar obligatorio, y la prohibición en el mismo texto de transferir la explotación a terceros, resulta cuanto menos de difícil comprensión, y compatibilización, considerando las atribuciones del usufructuario (y demás derechos enunciados) y por ende la dudosa constitucionalidad del texto. Todo lo cual, sin perjuicio que lo dicho crea un marco de litigiosidad indudable y desde ya indeseable en un nuevo código.
No parece entonces, que siendo un “derecho” fuera del comercio según el indicado marco constitucional, sea una “materia” que deba ser incluida en lo que prospectivamente es un cuerpo de “derecho común” para el desenvolvimiento económico de la población. Resulta mucho mas adecuado quitar esta “especie” del código unificado, y mantenerla dentro del marco normativo constitucional y el que le provee la ley 23.032 y demás normas específicas que tanto el legislador nacional (competente constitucionalmente establecido para la materia) como las provincias también habilitadas constitucionalmente en función “concurrente”, den marco al derecho en cuestión.-“
En definitiva, es esa una cuestión social ancestral del país, que deber quedar reservada al Código de Trabajo y la Seguridad Social cuando se cumpla el mandato de sancionarlo, por responder esencialmente a sus fines y objeto de regulación. Unicamente integradas en su tratamiento, la cuestión de la propiedad comunitaria, el régimen de trabajo para explotar y la capacidad de supervivencia del grupo étnico como tal y sus individuos en particular y un régimen especial de la seguridad social para sus integrantes, podrá colocar en situación de protección existencial a estos sujetos de especial consideración constitucional.
6.- CONCLUSIÓN.
Hemos elegido algunas de las materias de la reforma, que merecen una revisión, teniendo en cuenta los aportes que la ciudadanía puede y debe hacer llegar durante el tratamiento parlamentario de tan importante norma.
Son ejemplos puntuales, referidos a temas trascendentes, que lejos están de compendiar las críticas que el Proyecto provoca en otras instituciones, cuando se lo somete a consideración en la institución madre de la abogacía argentina.
Si bien precipitada por el escaso tiempo con que se ha contado para asumir el estudio, la elección no es casual, ni caprichosa, refiere a la improvisación con que se suelen tratar los temas que refieren a la cuestión social en nuestro país.