209.- La aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en relación con la ley 26.773 - RJCornaglia

El tema que abordamos, refiere a  la consideración de una regla instrumental inspirada en el  llamado principio de progresividad del derecho del trabajo.

En los últimos tiempos, a partir de madurar la doctrina mundial y la constitucional argentina, en torno a la superestructura jurídica de la naturaleza de los Estados Sociales de Derecho, el llamado principio de progresividad alcanzó reconocimiento en cuanto a su raigambre constitucional y propia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales.

Paradójicamente, la regla de la aplicación inmediata de la ley laboral y de la seguridad social más benigna, pese a quedar definida por la naturaleza jurídica del principio de progresividad, en cuanto a la fuerza de su imperio, dista de tener pacífica aceptación.

Cuando se la invoca, más veces es para desvirtuarla que para respetarla  y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación,  mantiene una ambigua, poco clara y contradictoria doctrina en cuanto a ella.

Esta regla general de derecho, como instrumento operativo del principio de progresividad, debe de responder al mismo racionalmente, con coherencia y en relación con los valores que éste normativiza.

La regla de la aplicación inmediata de la ley reformadora, tiene sentido en relación a la ley más benigna para el trabajador. Cuando esto se olvida se tergiversa la norma.

La cuestión se vincula con uno de los temas más oscuros de la ciencia jurídica en cuanto a la interpretación y aplicación de las leyes. Es el que refiere a la temporalidad de las mismas. En especial las de orden público.

La forma más burda de vaciar de contenido a esta regla instrumental del derecho social, es reducir las consideraciones de su aplicación, únicamente al  marco de las previsiones del art. 3 del Código Civil, llevando a cabo una interpretación literal y restrictiva del mismo.

Como el legislador cuando opera en las reformas del derecho del derecho social, suele hacerlo a partir de las coyunturas,  teme adentrarse en una temática en que la doctrina y la jurisprudencia debaten encarnizadamente. En consecuencia, este tema retoma actualidad recurrentemente, en virtud de los silencios a los desaguisados propios de esas reformas.

Las reformas de la Ley 9688, (en especial, la última llevada a cabo por la 23.643), la derogación de la primera por la ley 24.028, la derogación de ésta por la Ley 24.557, las reformas de ésta y ahora la sanción de la ley 26.773, produjeron una interminable reiteración del debate.

Cuando le llega a los jueces aplicar las reformas sociales, operando derechos constitucionales, la incertidumbre reina en cuanto al alcance de esas reformas a las situaciones normadas que acaecieron antes de las mismas.

La suerte de los dañados, en cuanto a sus defensas, según sea el fuero provincial o nacional en que litiguen.

Además, como muchas de esas reformas legislativas se dictan para resolver situaciones reguladas legalmente, pero reputadas inconstitucionales,  el imperio de éstas, suele tener un fin restablecedor del orden constitucional agraviado por la normativa reformada  Por lo que, si el legislador con frescura que roza la ignorancia, por un lado justifica su quehacer reconociendo los agravios constitucionales y deja de prever nada al respecto o prevé que la reforma sólo se aplicará a situaciones normadas posteriores a la sanción, abre una puerta, que sólo queda cerrada, cuando la reforma analógicamente queda aplicada a todas las situaciones en curso.

Este debate, se está dando nuevamente con la reforma de la Ley 24.557, por la Ley 26.773, sancionada en octubre del 2012, que precisamente se fundamentó en la necesidad de su sanción por cuanto la ley básica reformada ha sido hasta el cansancio, declarada inconstitucional por los Tribunales argentinos.

El tema además, observado en toda su complejidad temporal, es de enorme importancia práctica, por las siguientes circunstancias:

En los juicios de reparación de daños por infortunios laborales, la duración de los mismos que el burocratizado servicio público de justicia impone, se prolonga por lustros, por lo que numerosos decisorios de la Corte, dictados reconociendo ese tipo de inconstitucionalidades, tienen más de una década de trámite.

Por ejemplo, en caso “Lucca de Hoz” , la C.S.J.N. dictó sentencia reparativa de una muerte acaecida en 1999, en el año 2010, ordenando revocar un fallo de la C.N.A.T. y dictar otro, rechazando la aplicación inmediata de las reformas por leyes más favorables, sancionadas en sucesivas ocasiones.

Como el fallo de la Sala que intervino a mérito del recurso federal resuelto, nuevamente fue motivo de un recurso extraordinario, su trámite sigue sin terminar y cuando la Corte resuelva, estará vigente la ley 26.773 o quizás, su posible reforma necesaria pendiente.  

El interrogante que la situación nos motiva es el siguiente. ¿Seguirá la jurisprudencia indiferente a la legislación de orden público social que se sancionó para dar satisfacción a sus propios requerimientos controlando constitucionalmente a la ley 24.557, con agravio del principio “iura curia novit”?

Por supuesto que la respuesta, pasa por entender la naturaleza del instituto de los derechos adquiridos, en relación con los juicios que corresponden a obligaciones de valor, propias de daños que corresponden a derechos humanos fundamentales.

Pero convengamos que no constituye un derecho adquirido dejar de reparar los daños que generan deudas de valor.

2.- LA LEY 26.773 Y LA NATURALEZA REACCIONARIA Y PROGRESISTA DE LOS INSTITUTOS QUE REFORMA.

Las reformas que la Ley 26773 consagró, en el remendado régimen de la Ley 24.557,  son de distinto tipo. Algunas progresistas y otras reaccionarias.

Para un lector prevenido, esa calificación se le antojará más política que jurídica. Para él haremos alguna aclaraciones.

El autor aclara que considera reforma progresista en materia de legislación laboral y del derecho de la seguridad, a aquella que respondiendo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, procura resolver la cuestión social, mediante normas que operativicen derechos. Esas reformas responden al principio general de derecho llamado  de progresividad, que rige en las Estados Sociales del Derecho. Por oposición, son reformas reaccionarias, aquellas que subvirtiendo ese orden constitucional, regulan regresivamente a esos derechos fundamentales. Las reformas inspiradas en las flexibilidad laboral y la flexoseguridad, hacen de la desregulación regresiva sy caballito de batalla.

La Ley 26.773 es un coctel explosivo de medidas de esos dos tipos.

Entre las normas progresistas de la reforma, se encuentra la mejora y actualización de los valores tarifados de reparación, en cuanto a la vida y la salud de los trabajadores. También las prescripciones que permiten limitadamente superar el cepo inconstitucional afirmado en el más crudo nominalismo, y permiten actualizar créditos que refieren a esos juicios de valor.

Entre las normas regresivas de la reforma, se encuentran aquellas que niegan el acceso irrestricto a los trabajadores a su juez natural y la competencia de un fuero especializado en la cuestión social y la compleja normativa que trata de racionalizarla y encausarla.

La reforma obstaculizando el juicio reparativo ante el juez natural de infortunios de trabajo, sostiene que en caso de procurarse la reparación integral de los daños, sólo se podrá reclamar los mismos ante la justicia civil y que esa reparación implica renuncia de las prestaciones reparatorias propias de la seguridad social.

Respondiendo a esa extraña tendencia masoquista que se advierte en el fuero del trabajo, no faltaron las decisiones de  magistrados que para infortunios anteriores, reclamados y en trámite, ante la reforma producida, se declaran incompetentes para actuar.

3.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO EN EL CASO “VIRGILI”.

           Una de esas decisiones, motivó que el 8 de febrero del 2013, el  Procurador General del Trabajo, doctor Eduardo O. Alvarez, en autos: “Virgili, Darío Ernesto c. Federación Patronal Seguros S.A. y otros, s. accidente” (Expte. 53199/2012 – Sala V, de la C.N.A.T.), emitiera el Dictamen Nº 56350.

En esa causa, la jueza de primera instancia, decidió aplicar inmediatamente la reforma sancionada por la Ley 26.773 y se declaró incompetente, remitiendo el juicio a la Justicia Nacional en lo Civil, para que continuara su tramite.

Apelada la resolución el Procurador General del Trabajo aconsejó a la Cámara, revocar el decisorio, haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y continuar el trámite ante el fuero especializado en las cuestiones sociales.

El fallo que se aconseja revocar, se sostuvo en calificar a la reforma competencial que anula la intervención del juez natural en las causas sociales, como procedimental, afirmándose en los criterios de que ellas sí deben ser asumidas aplicándoselas a causas en trámite.

El Procurador analiza ese razonamiento y lo desnuda en cuanto a su debilidad argumental, en especial, por que lo adjetivo e instrumental se enlaza con lo sustantivo y de fondo de tal forma, que los derechos esgrimidos se enfrentan con los procedimientos ordenados.

        En lo resolutivo el dictamen aconseja con propiedad en torno a la resolución a adoptar en el caso y tendrá efectos positivos, con referencia a miles de causas en situación similar, de ser asumido el consejo por la Cámara.

Pero su especiosidad y la cautelosa y fina redacción conservadora que asoma de sus razonamientos y las citas parciales de jurisprudencia reaccionaria y desactualizada que invoca, nos mueve a alarma, para apoyar su criterio.

Se nos ocurre que el dictamen guarda cauta distancia, con el llamado principio de progresividad y la regla instrumental de la aplicación inmediata de la norma más favorable en el ámbito del derecho social.

Es de esperar en los juslaboralistas un compromiso genuino con esos institutos y la necesidad de ejercer el control constitucional sobre las reformas menos benignas de los derechos del trabajo y de la seguridad social.

Cuando la cuestión a debatir en las causas, refiera a la aplicación inmediata de las reformas progresistas a las que alcanza la ley 26.773, por ejemplo, las que traten con las prestaciones reparadoras del sistema de la ley 24.557, el tema de la aplicación inmediata de la ley más favorable, tomará toda la significación que tiene. Y en este sentido, se dirigirá en un resultado inverso al que se aconseja prudentemente en cuanto al tema adjetivo.

Ya no se tratará de la reformas regresiva de determinados institutos procesales, entonces sí, se tratará del control de constitucionalidad de los derechos humanos y sociales en toda su dimensión en intensidad.

Será entonces la oportunidad de barajar y dar de nuevo y veremos,  desde la óptica esperanzadora limitada, propia de un viejo laboralista escéptico y cascoteado por la experiencia, si la Procuradoría y la Cámara, asumen el tema con los criterios de defendemos.

Mientras tanto, decidimos señalar, que en materia de la aplicación inmediata de la ley laboral más benigna, se traduce en los balbuceos de la Corte que se traducen en sus propias contradicciones y  en la recurrente vocación de la Corte de la Provincia de Mendoza, a desafiarlos saludablemente para bien de la ciencia jurídica.

A ellos pasamos a hacer referencia.

4.- LA INCOHERENCIA DE LA CORTE EL CASO “LUCCA DE HOZ”.

La causa que dio motivo al fallo “Lucca de Hoz” a la que ya hicimos referencia más arriba,  refiere a un accidente de trabajo sucedido el 25 de julio de 1999. El letrado de la actora encuadró la demanda estrictamente en la Ley 24.557 y solicitó la aplicación de la misma en cuanto a la reparación, pero planteó la inconstitucionalidad de la tarifa prevista de los arts. 15 y 18, por no cumplir con el fin que le impone el principio “alterum non laedere”, de raigambre constitucional (art. 19 de la C.N.).  

El dictamen Fiscal, sobre el que la sentencia de Corte se apoya, rechaza     el reclamo del actor fundado en la aplicación de las mejoras indemnizatorias previstas en el DNU 1278/00, por entender que esta disposición normativa no es aplicable al presente caso ya que no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo.

Esa prescripción se transforma en un vallado a la íntegra reparación del daño, puesto que interpretada y aplicada literalmente, impide al resarcimiento razonable y suficiente de éste, cuando tras el tiempo que insume el proceso se sentencia en virtud de pautas de liquidación para el cálculo de prestaciones dinerarias inicuas e irrazonables. Pautas que la ley vigente ha descartado por irrazonables e insuficientes para cumplimentar el principio constitucional “alterum non laedere”.

El Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/00, el Decreto 1694/2009 y la ley 26.773 (posterior a ese fallo), han dispuesto el mejoramiento de las prestaciones económicas, teniendo en cuenta y haciendo mérito de ello que la jurisprudencia resaltó la insuficiencia del sistema reparador, conforme a las facultades previstas en el artículo 11 inciso 3° de la Ley de Riegos del Trabajo 24.557.

          Es pues esa normativa correctora de un vicio constitucional admitido en otra normativa anterior reformada. Al punto de sostenerse en los considerandos del decreto 1694/2009, que: "... que a partir de su puesta en marcha ( se refiere al sistema de la LRT) el citado sistema de prevención y reparación de la siniestralidad laboral evidenció su imperfección estructural como instrumento de protección social, lo que originó el estudio de distintas alternativas de superación”.

El fallo “Lucca de Hoz” ni siquiera entra a considerar que al momento de ser dictado, una norma de orden público laboral, el decreto 1694/09, estaba ya vigente determinando valores vida muy superiores a los de la legislación que aplicaba que había sido reformada. Lo da por superado a partir de una afirmación dogmática.

La cuestión cobra trascendencia cuando se la relaciona con la problemática del acceso a la justicia y el tiempo que lleva su procesamiento.

          Para las víctimas, que se encuentran en evidente estado de necesidad, la duración de estos procesos resulta de un efecto devastador. Para las ART, empresas de seguros regidas por criterios financieros, una forma de ganar tiempo en función de valores que se deprecian a partir de las leyes de prohibición de la indexación que las favorece. Para las empleadoras dañantes, una forma de asociarse a los beneficios dilatorios de ese tipo.

La sentencia no asume ninguna consideración valedera en tono al principio de la aplicación inmediata de la ley laboral más beneficiosa. Es como si para la Corte este instituto no existiera.

Sostuvo la procuradora que el fallo que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral, ”sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en ámbito jurídico (Fallos 314: 481; 315:885), sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactivo de la ley a situaciones jurídicas cuyas consecuencias no habían se producido con anterioridad a ser sancionada (Fallo 314:481; 321:45)”.

A esas consideraciones opondremos estos razonamientos:

Las sentencias reparativas de infortunios del trabajo, no resarcen un hecho que se transforma en título de crédito, sino las consecuencias dañosas que del mismo se desprenden. El crédito se estima a partir de las consecuencias del hecho. La deuda se trata de una deuda de valor.

De ello debe inferirse que la pretensión jurídica procurada es la declaración de contar con el derecho a la reparación del daño producido, como proyección del hecho inicial en su tiempo futuro.

Lo que no conceptualiza el fallo, es que el daño a reparar es una conducta que se proyecta en relación con la reparación hasta que ésta satisface la pretensión.

A tal punto es así, en estas causas de daño, que la sentencia se transforma en una estimación económica de perjuicios que se proyectan incluso a las consecuencias dañinas posteriores a su dictado. En este sentido la sentencia anticipa el futuro en cuanto a las consecuencias que devienen, necesaria y previsiblemente en el tiempo y  el título de ejecución posible, no existe hasta tanto no  sea declarado por el Juez. En consecuencia el derecho se encuentra in fieri, es decir, en camino de realizarse, mientras el juez no lo declare.

Quien ejerciendo el derecho de defensa, no resarce de por sí, provocando la cancelación del posible crédito por el dañado reconociendo la deuda en su justo valor y  reparándola, provocando la intervención de la justicia ante su renuencia, debe soportar las consecuencias de su proceder, que prolongan en el tiempo la reparación del daño.

Esto así desarrollado hace a la lógica de la reparación suficiente y es la única forma de no burlar el principio alterum non laedere a partir del ejercicio del derecho de defensa, como excusa.

Quien con su renuencia provoca el proceso, asume las consecuencias del mismo, por cuanto la reparación del daño, pretensión jurídica de la víctima solo se realiza a partir de compensación reparativa efectivamente cumplida.

En las causas laborales por daños a resarcir, la solución de la cuestión que estamos enfrentando se encuadra en una regla general de derecho de la especialidad.

Se trata ésta de la aplicación inmediata de la ley laboral  más benigna, que  es una regla instrumental del derecho del trabajo, sobre la cual como hemos señalado la jurisprudencia del país viene manteniendo un criterio ambiguo e incoherente.

Como todos los temas que hacen a la aplicación en el tiempo de las normas, la cuestión resulta intrincada y de difícil entendimiento.  

Cortes de origen autoritario y democrático, han oscilado en este intrincado tema propio de la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Y lo han hecho incluso cuando se trataban de leyes laborales, que no cumplían con el mandato constitucional de consagrar o ampliar los derechos sociales.

La regresiva reforma de la norma de facto 21.297, fue aplicada sin asco a todas las causas en trámite  y cuando se sancionó la norma de facto  20.695 (que reguló  la actualización de los créditos laborales) en el “Camusso”, que el reajuste de los créditos pendientes, con una tasa determinada por imperio legal que no acompañaba ni siquiera a la inflación se trataba de “...la inmediata aplicación de la norma a una relación jurídica existente, toda vez que, en el caso de autos, al entrar en vigor aquélla, no se había satisfecho el crédito del accionante. Resulta por tanto aplicable la doctrina del art. 3º del Código Civil, primera parte, ya que tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir del momento de la entrada en vigencia del nuevo texto legal...”.

En los comienzos de la restauración democrática, la C.S.J.N., también inspirada en un orden público económico y no social, impuso la legitimación de la aplicación inmediata de las normas regresivas, en una violación manifiesta del principio de progresividad, para legitimar una reforma social regresiva que despojó del derecho a la estabilidad a trabajadores un banco estatal.

Lo hizo así en el año 1984 en el fallo “Dellutri”, resolviendo: "La ley local 1401 que establece que las relaciones de trabajo del personal que se desempeña en el Banco de la Provincia de Santa Cruz se regirán exclusivamente, a partir de su vigencia, por la ley 20.744, modificada por ley 21.297 (t. o. en 1976) es de orden público, no solamente porque así resulte explícitamente de su articulado, sino también porque su declarado objetivo es adecuar el régimen laboral vigente del personal de dicho banco al régimen instituido en el orden nacional, y por su naturaleza y contenido se torna imposible de ser soslayada por los interesados. Tal circunstancia basta para desestimar el argumento de que no es aplicable a contratos en curso de ejecución, desde que no se trata de una ley supletoria".  

Un interrogante quedaba sin contestar, en cuanto a determinar hasta dónde esos trabajadores bancarios que eran empleados públicos, porque la Provincia de Chubut decidió unilateralmente que pasarían a estar regidos por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, pudieron haber dejado de contar con la garantía de la estabilidad con la que antes contaban, mientras siguieran prestando tareas propias de empleados públicos.

5.- LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEGISLACIÓN MAS FAVORABLE EN MATERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL SOSTENIDA POR LA CORTE EN EL CASO “ARCURI ROJAS”.

Contra la doctrina de la Procuradoría General de la Nación, hecha suya sin mayores consideraciones explícitas, en torna a la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo en el fallo “Lucca de Hoz”, la Corte en forma explícita, resolvió cuestiones propias del derecho de la seguridad social, conforme al principio de la aplicación inmediata de la ley social.

Un caso en que la Corte hizo lugar a la regla de la aplicación inmediata de la ley más benigna, se dio  en la causa “Arcuri Rojas”.

La actora reclamaba en esos autos los beneficios que otorgaba una ley más benigna en el pago de la pensión por viudez en razón de la muerte de su marido ocurrida durante el régimen de la ley 18.037, solicitando la aplicación de la ley 24,241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones,  que había entrado en vigencia 19 días después de la muerte de su esposo y que la ANSeS  no había aplicado al conceder el beneficio.

En los considerandos 14 y 15 de ese fallo, no se conceptualizó a la regla  de la aplicación inmediata de la norma más favorable al trabajador que explicitamos como instrumental del principio de progresividad, pero a éste se  lo invocó  como fundamento en estos términos:  “Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602). 15) Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Protocolo de San Salvador”), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema normativo”.

Como puede observarse, el criterio de la Corte es distinto en el caso “Lucca de Hoz”  al adoptado  en el caso “Arcuri”, ya que en este último se  aplicó  el régimen más favorable sancionado con  posterioridad al nacimiento del derecho de la reclamante.    

Se destaca que los jueces de la Corte cuando no adhieren a dictamen de la Procuradoría General,  sin mayor detalle ni mucha prolijidad y coherencia con sus resoluciones anteriores y mejor fundadas, resuelven en otro sentido. Tendrá la Corte que unificar su discurso y es de esperar que sepa hacerlo a favor de los derechos humanos y sociales que afecta.

En definitiva, a pesar de las carencias de dichas mejoras en las prestaciones dinerarias establecidas por el DNU 1278/00 y ahora en el Decreto 1694/09 y la Ley 26.773, frente a la colisión de intereses entre los damnificados y la aseguradoras, cabe concluir que deben tener preeminencia los primeros, dado el fin social y protectorio de las indemnizaciones por accidentes del trabajo.

6.- LAS POSICIONES ENCONTRADAS DE LA CORTE DE LA PROVINCIA DE MENDOZA CON LA CORTE SUPREMA NACIONAL.-

Aplicando la ley 23.643, última de las reformas de la Ley 9688, que introdujo para mejorar sustancialmente las indemnizaciones el coeficiente etario, a las consecuencias de un infortunio laboral que acaeciera antes de la entrada en vigencia de esa norma, la Corte de la Provincia de Mendoza, resolvió:

“En el caso de que se trata de decidir la aplicación de la reforma de la ley 23.643 a la ley 9688 a los accidentes y enfermedades del trabajo producidos y desarrollados antes de su vigencia temporal pero con acción judicial en trámite y sin sentencia, como estamos en presencia de situaciones jurídicas constituidas pendientes, de fuente contractual y con leyes imperativas, resulta de aplicación el art. 3º parrs. 1º y 2º del Cod. Civil. Por lo tanto, se aplica la ley antigua a la constitución y consecuencias anteriores y la ley nueva a la extinción y efectos posteriores”.

Ese Superior Tribunal provincial, a partir de un erudito voto del doctor  Jorge H. Nanclares, confirmó así la posición que habían adoptado la mayor parte de los tribunales inferiores de esa provincia, señalando que “La interpretación literal del art. 3º del Código Civil autoriza la aplicación de la nueva ley a los accidentes no indemnizados, existiendo juicio en trámite. El término ‘aun’ contenido en la mencionada norma se refiere al además, se aplica la ley y a todas las relaciones jurídicas y además, a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, pretéritas, anteriores a la ley nueva”.

Distinguía ese Tribunal Superior provincial, que la aplicación inmediata de la nueva ley a los infortunios acaecidos con anterioridad a ella, en función del acrecentamiento de las indemnizaciones producido, debía llevarse a cabo por cuanto esto refería a “efectos no producidos de situaciones –o mejor dicho relaciones jurídicas- ya constituidas pero aún no concluidas”.

Llevada la cuestión en esa causa tramitada en Mendoza, a la C.S.J.N., por vía de un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, el 28 de mayo de 1991, se revocó el fallo provincial, a mérito de invocarse nuevamente en formal superficial la teoría de la afectación de los derechos adquiridos durante el régimen legal anterior reformado.

La Corte declaró que se había practicado una exégesis irrazonable de la nueva ley aplicable y que la situación jurídica consolidada debía juzgarse aplicando la ley vigente a la fecha de acaecido el daño.

Votaron la revocación los Ministros Ricardo Levene (h.), Mariano A. Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra, Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi y Eduardo Moliné O´Connor, compartiendo la fundamentación común. En disidencia el Ministro Julio S. Nazareno, votó por el rechazo del recurso a mérito de la invocación del art. 280 C.P.C.y C.

Como se advierte, de los seis Ministros que sentaron esa doctrina judicial, solo uno permanece en la Corte actual.  

Al comentar el fallo en que en 1991, la Corte revocó la sentencia del tribunal superior mendocino, Germán Bidart Campos subtituló su artículo así: “Un caso de duda” y sostenía que tanto los argumentos vertidos por la Corte Provincial como la Corte Nacional eran convincentes. Afirmaba: “No es fácil tomar partido. La duda queda cerrada con una pregunta: ¿era realmente arbitraria la sentencia que la Corte dejó sin efecto? Hay argumentos para contestar por sí y por no. Por supuesto la Corte tenía que tomar partido por una de ambas respuestas. Doctrinariamente nos es más fácil –y reconocemos que también más cómodo- quedarnos con el beneficio de la duda. Así lo hacemos”. Entendemos que el tema es arduo y dificultoso de desentrañar, como lo hiciera una maestro del derecho constitucional desaparecido de singular valía. Pero aún ante sus dudas debemos tomar posición al respecto  y ello nos lleva a comparar objetivamente las consideraciones y  fundamentos en que se basara la Corte de la Nación para revocar ese fallo de interpretación y aplicación del derecho común, tan seriamente fundado por la Corte de Mendoza.

Y al hacerlo no podemos coincidir con Bidart Campos en que los argumentos vertidos por los dos tribunales, eran igualmente convincentes. Una simple lectura de esos fallos nos revela la inconsistencia del decisorio de la Corte de la Nación.  Los dos fallos no pueden ser equiparados en cuanto a sus fundamentos, argumentos vertidos y citas de doctrina que contemplan.  

Como lo hemos señalado con anterioridad en ocasión de refererirnos a este encuentro entre doctrinas jurisprudenciales, mientras en el fallo de la Corte de Mendoza, en este tema que hace a la interpretación y aplicación del derecho común, se advierte erudición y un esfuerzo para colocar al litigio en situación, en cuanto a los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que necesariamente tenían que ser considerados.

También ahora resaltaremos que en cuanto a la interpretación y aplicación del derecho común, son los tribunales superiores de provincias, en un país federal, los que tienen la última palabra y no la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por contrapartida a la última palabra de la jurisprudencia  mendocina, el fallo de la C.S.J.N., no trae a colación argumento alguno ajeno o texto de doctrina de ningún tipo en su apoyo. Solo se advierte en el mismo, una superficial invocación dogmática de doctrina anterior de la propia Corte, en los casos registrados en Fallos 299-132 y 296-723, en la reiteración de posiciones propias.

Y finalmente consigna consideraciones el fallo de la C.S.J.N. absurdas como las siguientes:

“Que a estos principios generales no se opone la especialidad de la materia laboral, ni el propósito perseguido por el legislador. En efecto, sus principios rectores, tales el “in dubio pro operario”, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa, exigen para su aplicación que se esté en la presencia de una colisión normativa (conf.. “Luna, Juan Carlos y otros c/ Compañía Naviera Pérez Companc S.A.C.I.M.F.A.” L-149 XXII, sent. 1/8/89) que cree dudas fundamentales acerca de la ley aplicable, presupuesto inexistente en el caso de autos (consid. 3º, esta sentencia)”.  

Sostener que la regla de la norma más favorable, solo opera en casos de duda, es una contradicción en sí misma que no responde a ninguna lógica.

En la distinción entre una norma más favorable y otra menos favorable, no hay espacios para la duda. Es un fallo en que la Corte confunde al ámbito del “in dubio pro operario”, con el de la regla de la norma más favorable. Una regla propia del garantismo, que determina una elección a hacer a partir de un juicio de valor que consiste en determinar cuál de las normas es la más protectoria. Y en esto no hay espacio para la duda, ya que de existir ella, el juicio de valor no sería posible.

Teorizar sobre principios generales, afirmando conceptos contradictorios que no se sustentan en razonamientos lógicos, es transitar por el camino del  absurdo. Y el absurdo no se legitima a partir del dogmatismo, aunque sea el más Alto Tribunal del país el que lo practique.  

Pese a la reiteración de la situación, a fines del 2010, por la Corte Nacional, en el fallo “Lucca de Hoz”, la Corte de la Provincia de Mendoza, ha insistido en su enfrentamiento apoyado en sus mejores razones, ejerciendo su deber de aplicar el derecho común.

El 8 de abril del 2011, la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en la causa N° 99.687, caratulada: "Garis, Luis Walter c. La Segunda ART S.A.”,  resolvió con los votos de la magistrados Carlos Böm;  Herman A. Salvini  y  Pedro J. Llorente, volvió a retomar una antigua posición del tribunal que propicia la aplicación inmediata de la ley laboral a las causas en trámite, por infortunios acaecidos con anterioridad a la sanción de esa norma.

Se sostuvo en ese decisorio, que por no estar reparada la minusvalía padecida antes de la entrada en vigencia del Decreto 1649/2009, la situación no estaba consumada.

Y que atento a que la ART era deudora de prestaciones, “...no  ha cumplido con las condiciones sustanciales ni con los requisitos formales previstos en la ley para ser titular de un derecho adquirido frente al Decreto en cuestión por lo que no se afectaría la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. (A. 944. XXXVII.; ; 10-05-2005; T. 328 P. 1381, entre otros de la CSJN)”.

Y se concluye que admitir lo contrario sería desoír los principios protectorios del derecho laboral y de la seguridad social cuando el actor damnificado padece una severa invalidez. Precisando que “Justamente uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales resultando una de las más trascendentes la contingencia que tienen origen patológico. Obsérvese, que para procurar aún más el pleno goce del derecho a la salud existe consenso legislativo sobre su importancia al existir un Sistema Nacional de Seguro de Salud, cuyo objetivo primordial es otorgar prestaciones igualitarias, integrales y humanizadas dirigidas a la promoción, protección recuperación y rehabilitación de la salud, en definitiva que mejore la calidad de vida”.

Ya vigente la Ley 26.773, la cuestión viene siendo resuelta en función de esas argumentaciones mendocinas, por los siguientes tribunales de primer instancia esa provincia y la de Córdoba.

a) Expte. Nº 39.589 “Llavera Miranda Alejandro c/ CONSOLIDAR A.R.T. S.A. p/ ACCIDENTE.”. Cámara de Trabajo Sala  Tercera de Trabajo de Mendoza, 11 de diciembre de 2012.

b) "Godoy, Diego Maximiliano c. MAPFRE Argentina ART S.A. s. accidente" Cámara de Trabajo Sala Séptima, 12 de noviembre del 2012.

c) "Martín, Pablo Darío c. MAPFRE A.R.T. S.A. s. ordinario, accidente (ley de riesgos), Expte. No. 170607/37, C. de T. de Córdoba, Sala Xa.,  21 de diciembre del 2012.

7.- CONCLUSIONES.

Por razones de espacio editorial y vastedad del tema, hicimos esta reseña de un enfrentamiento que seguirá nutriendo al derecho social y acompañándolo en cuanto a su fuerza expansiva y la importancia de su significación en la hora actual.

Para no mantenernos ajenos a él, definiremos nuestra posición general, como forma de compromiso.

Para el autor, cuando el infortunio de trabajo, es anterior a la sanción de la Ley 26.773, se requiere la aplicación inmediata de la ley más favorable en el tiempo, en la medida de que se tiene presente, el sentido progresivo de la legislación social, en relación con juicios de valor, como situaciones “in fieri”, sin reparar.  Se debe de tener en cuenta que las disposiciones sancionadas, sólo cumplen el fin de mantener incólume en el tiempo la reparación ante el daño padecido, sin afectar el principio de indemnidad (art. 19 de la Constitución Nacional), el derecho de propiedad de la víctima sobre el crédito reparatorio (arts, 14 y 17 de la Constitución Nacional) , el principio de progresividad (art. 14 bis de la Constitución Nacional), el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) y el principio de razonabilidad de la ley  (art. 28 de la Constitución Nacional).