Publicado en
Doctrina Laboral y Previsional.
Errepar. No. 338, octubre del 2013,pag.1033 y ss.
LA LEY 26.773 Y LA NATURALEZA CONTRACTUAL OBJETIVA POR
RIESGOS DE LA ACCION DE REPARACIÓN INTEGRAL DE DAÑOS
Por Ricardo J.
Cornaglia. [1]
La
reforma de la Ley 24.557 por la Ley 26.773, desafía a la doctrina y pondrá en
aprietos a la jurisprudencia.
Como
fundamento para la misma, el Poder
Ejecutivo, al elevar el proyecto de ley y los legisladores durante el debate,
alegaron como razón de su quehacer, las reiteradas declaraciones de
inconstitucionalidad que la Ley vigente desde 1995, provocó por parte de los
más Altos Tribunales del país y en especial la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Asentada
la reforma sobre un edificio resquebrajado, tendría por sentido supuesto el de
apuntalarlo. Los puntales ideados más bien parecen agrandar sus grietas y
abonar a la crisis del edificio como sistema normativo.
La
reforma no modifica al sistema de seguridad social implementado, que responde
al programa del art. 14 bis de la Constitución Nacional, con buena orientación
pero pésima implementación. El régimen de la Ley 24.557 abre las puertas de la
corrupción cuando se coloca en manos de
las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y la medicina privada, la solución de
los problemas que ya enfrenta la política de salud y sufre la población, en
todos sus estratos sociales y en especial, en el de los más necesitados.
Con
mucha más razón que en materia de riesgo por la edad (previsional), ese negocio
de ingeniería financiera creado por la economía de mercado con sus vicios,
debería haber merecido la misma suerte que la Ley 24.241, pero sin embargo, la
ley 26.773, tiene la criticable función de venir a legitimarlo.
Esto
no deja de constituirse en una violación de la Constitución, la que ordena que
el sistema de la seguridad social tenga el carácter de integral e irrenunciable
y que los seguros sociales obligatorios que la implementen esté “a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado...”.
Es
cierto que en esta materia, la Corte viene guardando un cauto silencio, más
cercano al temor que a la prudencia y en esto el legislador no contó con
libreto alguno que respetar, por parte de la jurisprudencia. No es para menos
al advertir cual es la suerte que corren las resoluciones en materia
previsional.[2]
Pero es nuestro deber resaltar que los
derechos públicos subjetivos de la población reconocidos en la Constitución
están en sus manos (las de la Corte y las del Congreso) y no encuentran quienes
quiebren sus lanzas en sus defensas.
En
lo que la reforma enfrenta una doctrina de la Corte vigente, sentada por los
miembros de su actual integración, es en materia del régimen de reparación de
daños de la víctima.
El
daño ya producido, genera contra el dañante acciones que procuren su reparación
en especie (en especial médicas), para el tratamiento y recuperación de la
víctima y dinerarias, propias de la subsistencia durante los tratamientos de
recuperación y reparativas de los daños
que alcanzan la condición de permanentes.
Teóricamente
en el régimen de las leyes 9688 y 24.028, y conforme a las normas del derecho
común de daños, las víctimas contaban con acciones a ejercer contra el
empleador en su condición de dañante, pero en la realidad se veían impedidos de
ejercer esos derechos en forma eficaz y sin que los remedios con que contaban
en la teoría no fueran peor que la enfermedad.
La
acción de la policía del trabajo y el proceso judicial en función de la
reparación en especie se demostró totalmente ineficaz, tardío y falto de la
suficiente especialización que debía acompañar al logro de resultados posibles
de conseguir las curas necesarias. Los sindicatos no fueron capaces de
organizar su actividad y las de sus obras sociales, en función de esos logros.
Estas últimas, ni siquiera intentaban la recuperación de los gastos por
servicios que debían prestar y que los dañantes no daban. Se quejaban
sistemáticamente de sus déficit y faltas de recursos suficientes, pero en la
realidad operaban y los sigue haciendo, dando servicios a sus afiliados, que
humanitariamente no pueden negar, pero al mismo tiempo, como correa de
transmisión de una forma de subsidiar a los dañantes.
La
ley 24.557, tuvo un efecto positivo en cuanto a prestaciones de salud y
reparativas de daños exigibles por las víctimas de infortunios de trabajo, al
externalizar los costos empresarios y crear con impuestos sociales, la
alternativa de reclamar de un tercero del contrato de trabajo, (las
aseguradoras de riesgos del trabajo).
El
régimen legal adoptado, permitió a la víctima tener un tercero de la relación
contractual dependiente, vicario de la misma, que no se trata del patrón, lo
que le permitió procurar el remedio, sin ponerse al borde del despido, que en
el mercado de trabajo actual, equivale decir que a la enfermedad y la
incapacidad, le seguirá la marginalización.
Ese
paso adelante, forma parte de los cimientos del edificio y no tiene poca
importancia para los débiles, en una sociedad democrática. Y si bien esto
condiciona al derecho de daños causados por el trabajo, la Corte se encargó de
resaltar hasta el cansancio desde el 2004, de que en materia de derechos
humanos y sociales fundamentales, la seguridad social no viene a desposeer a
las víctimas del riesgo, sino a protegerla.
La
reforma de la Ley 26.773, construye una artificial antinomia entre la seguridad
social y el derecho de daños, burlándose de esa trabajosa y rica doctrina
sentada por la Corte, con motivo de ejercer los controles de constitucionalidad
y convencionalidad de la Ley 24.557 y para ello, tergiversa cruelmente el
acceso a la justicia y el ejercicio de las acciones judiciales, a mérito de
llevar el concepto de la acción excluyente, a consecuencia inéditas, que nunca
antes habían tenido razón de ser en el derecho positivo desde la sanción en
1915 de la Ley 9.688.
El
numen de la cuestión jurídica articulada está en la naturaleza de las acciones
laborales y el acceso a la reparación que ellas procuran. Según se defina esa
acción en materia de teoría general de la responsabilidad, será concebible
pensar las posibilidades de renunciarla o de someterla a mecanismos represores
en lo procesal de su ejercicio ante el juez natural.
La
sentencia que resuelve en materia de la responsabilidad en los infortunios
laborales, no puede eludir la cuestión de la naturaleza contractual y el deber
de resultado de la acción básica a ejercer en un juicio de valor, que se
desprende en el sistema de la Ley 24.557 aun con la reforma del la ley 26.773.
Es
ese juicio de valor el que fue objeto de la reforma. Admitiendo la posibilidad
de su ejercicio, habilitado por la jurisprudencia y a regañadientes admitido
ahora en la ley anexa al régimen principal, pero condicionándolo al fracasar el
intento anterior de impedirlo.
El
método adoptado sigue siendo represor. Para el legislador de la reforma el
ejercicio de las acciones judiciales de reparación tarifada procurando
demostrar que el daño real sufrido es mayor que el presumido legalmente,
constituye la única industria vituperada del país. Es una constante de las
formas represivas acusar a las victimas. Enjuiciarlas por atreverse a reclamar
como tales. Es que sus reclamos, constituyen el testimonio de una condición
legal de dominación que repugna a la conciencia ética de la sociedad y afecta a
los poderes constituidos, refugiados en la presunción de legalidad de sus
actos.
En
esa clase de juicios de valor, obstaculizados procesalmente, tratados de
impedir, aunque la sentencia se funde en formas de responsabilidad ajenas a las
específicas del sistema de seguridad social, siempre parte de hechos acaecidos
en ocasión y con motivo del trabajo, por lo que se sustenta en relaciones
propias de la responsabilidad por riesgo profesional. Ningún infortunio de
trabajo, deja de ser tal por estar causado por dolo, culpa o riesgo creado, del
empleador, de la aseguradora de riesgos del trabajo o de un tercero ajeno a la
relación de trabajo.
Previendo
la Constitución que el sistema de la seguridad social es irrenunciable, ni el
beneficiario, ni el legislador supuestamente legitimado para operar regulando
para protegerlo, pueden generar renuncias en torno a las conductas que lo que
el sistema alcanza y con referencia a
las acciones con que protege a las víctimas.
Este
sistema de costos externalizados de la empresa, que en definitiva son
retransmitidos a la sociedad en el precio de servicios y mercaderías, sólo se
justifica en cuanto a la seguridad social programada constitucionalmente, a partir
de los derechos de los trabajadores para protegerlos del riesgo laboral, como
víctimas del mismo. Un riesgo creado
por el empleador en su propio beneficio, que coloca al trabajador en situación
de potencial dañado, con derechos reparativos cuando el daño se consumó.
La
sistemática de las leyes 24.557 y 26.773, funciona dejando de considerar a la
víctima como la razón de ser del seguro social obligatorio. Hace de los empleadores-dañantes asegurados y sus
aseguradoras, la razón de ser del negocio.
Fue
Otto Eduard Leopold von Bismarck, (canciller de Alemania entre 1871 y 1890), el
que apropiándose de las ideas socialistas de Ferdinand Lassalle[3],
instrumentó para cubrir infortunios de trabajo, la seguridad social en su
primer etapa a partir de seguros obligatorios para cubrir riesgos del trabajo.
Y es válido que un Estado programado socialmente (es decir luchando contra la
cuestión social), a favor de las víctimas de la revolución industrial,
socialice la cobertura de los riesgos laborales.
Una
ley de seguro social para accidentes del trabajo alemana, del siglo XIX,
prescribía: “En industria peligrosa no debe explotarse el riesgo ajeno. La
responsabilidad por riesgo es, en realidad, una parte de los gastos del
negocio”.[4]
Desde
el vamos, en la experiencia alemana, resultó claro que la socialización tenía
dos aspectos. Uno era tranquilizar al movimiento obrero alemán, que para esa
época era uno de los más combativos y esclarecidos. El otro era favorecer a la
burguesía alemana, desarrollar el capitalismo, cuando Alemania se estaba
unificando tardíamente y se encontraba considerablemente atrasada con
referencia a Inglaterra y su ancestral enemiga Francia. [5]
Esa
doble utilidad del sistema, no puede sostenerse, a partir de un tratamiento
miserable a las víctimas.
Ahora bien, cuando copiando viejos modelos se
construye la seguridad social, a costa de los trabajadores y no en su
beneficio, y para beneficiar al empresariado nacional se le da patente de
impunidad y permiso para matar y enfermar, sin tener que responder por sus
conductas o cubriendo los daños causados en forma mezquina e irrazonable, la
instrumentación de la buena idea que la Constitución ordena, se torna una
política de Estado, favorable a la violación de los derechos humanos. En esos
estamos.
La
forma más simple y efectiva de colocar las cosas en su lugar, pasa por respetar
la Constitución y para ello, dos cuestiones resultan prioritarias. Una es
revelar la verdadera naturaleza jurídica de la acción laboral que protege a las
víctimas. La otra es desarticular las trampas procesales que impiden el
ejercicio de las acciones reparativas. En eso todavía no estamos.
El
movimiento obrero organizado de Argentina carga buena cuota de
responsabilidades en este estado de cosas. Flaco favor se le hace si se pasa por
alto ello.[6]
Otra cuota de responsabilidad pesa sobre la
doctrina y su mal nutrida jurisprudencia. El derecho del trabajo argentino en
general y salvo excepciones, no se atreve a reconocer cabalmente, que la acción
con que cuenta la victima de un infortunio de trabajo, es contractual objetiva
por riesgo. Y que se instrumenta a partir de una obligación de seguridad, que garantiza la indemnidad del
trabajador. No se atreve ni siquiera a reconocerlo en plenitud, pese a que la
simple lectura del art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo, los arts. 1 y 6 de
la Ley 24.557, refieren a ella en forma
clara, al alcance de todo estudiante inicial del derecho de daños.
Al
jurista formado por la enseñanza positivista,
un sociologista como Ernesto Quesada le resulta un pensador maldito al que conviene ignorar.[7]
Y poco importa que con sus fallos de los primeros años del siglo XX, abrió las
puertas de la jurisprudencia nacional al pensamiento de Saleilles y Josserand.
Nuestros juslaboralistas comienzan a reconocer la presencia de Juan Bialet
Massé, pero para no hacer de ello nada más que una anécdota, están obligados a
leerlo y entenderlo. Lamentablemente se lo contradice si rebatirlo razonadamente. [8]
De poco vale un jurista sin formación
histórica y poco respetuoso de la jurisprudencia fundacional. Que olvide
“Monreal de Lara de Hurtado c. el Estado Nacional”, un fallo de la C.S.J.N. que
data de 1916, que mantiene notable
actualidad.[9]
También
nos hace dudar de su idoneidad, el jurista que pasa por alto el debate sobre la
cuarta acción, mal saldado por el Plenario No. 3 de la C.N.A.T.[10],
por transformarse en un repetidor dogmático del pensar reaccionario de Rafael
Bielsa y Raymundo Salvat en materia de responsabilidad objetiva por riesgo, e
insensible a las razones de Alfredo Colmo, Gastón Tobal o Leónidas Anastasi.
Eso
lo lleva a repetir el pensamiento anticontractualista y reaccionario a la
doctrina del riesgo profesional y lo hace capaz de sostener sin rubor, que
cuando el art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a la reparación
de los bienes del trabajador dañados en ocasión del trabajo, no alcanza a la salud y vida en esa
conceptualización.
El pragmatismo lleva a que para
reparar alcanzar la reparación
razonable, adecuada e íntegra de los daños, las demandas deban invocar al
riesgo creado en la versión del art. 1113 del Código Civil, dando por válida la
insuficiencia de fundarla en la responsabilidad contractual objetiva del art 76
de la L.C.T. 20.744 y no faltan los docentes universitarios que sostienen que
la reforma de las leyes de accidentes, sirvieron para derogarla expresa o implícitamente.
Gran parte de la jurisprudencia, discurre sobre
la razón de ser de la atribución de responsabilidad en función de la
extracontractualidad o el objetivismo no laboral, sin haber definido
previamente que en el mismo caso también se debe responder dentro del sistema
de la ley de riesgos y hasta alcanzar una reparación integral razonable del
daño, simplemente está debatiendo anacrónicamente, con referencia a un derecho positivo no vigente y en función de
caprichosas y arbitrarias posiciones asumidas en el pasado.
Esa jurisprudencia es continuadora de
aquella que le dio un sentido absurdo
al optar del art. 17 de la ley 9688, permitiendo que la renuncia presumida en
la ley alcanzara a derechos humanos fundamentales, que por tales eran
irrenunciables y que para ello, caracterizó al derecho social, prejuiciosamente
y con menosprecio.
Más cerca en el tiempo, cuando la ley
24.557 no admitió opciones, el operador reaccionario del derecho, aún al descubrir la irrazonabilidad de la
tarifa mezquina, para poder sostener la declaración de inconstitucionalidad de
la misma, tuvo que reavivar una opción inexistente en función del derecho
civil, (arts. 11109 y 1113 del C.C.), sin atreverse a leer, interpretar y
aplicar con simpleza, los arts. 76 y 75 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744
(t.o. dto. 390/76). Menos aun, rastrear los antecedentes históricos de esas
normas.[11]
Ese pragmatismo, procura no enfrentar
vieja jurisprudencia y evitar la necesidad de resolver la problemática de la
declaración de inconstitucionalidad de la reforma del art. 75 mediante la ley
24.557, que tuvo el claro propósito de castrar los reclamos de reparación
integral, en función de la tarifa potencialmente irrazonable.
En realidad, todos los fallos en que
para responsabilizar al empleador dañante fundados en el art. 1113 del Código
Civil, por la reparación integral de los perjuicios, no dejan de encubrir una
tácita adhesión a vaciar el derecho del trabajo de su imperio. Desde un punto
de vista histórico, la asunción por el derecho civil de la responsabilidad
objetiva por riesgo creado, es hija de la previa asunción de la responsabilidad
contractual objetiva por riesgo profesional.
Mucho antes de que los civilistas
conservadores abandonaran la presunción de culpa, para aplicar la
responsabilidad objetiva por riesgo creado, en función de las actividades que
dañan, los civilistas progresistas habían reconocido que la actividad que
beneficia en la apropiación libre del trabajo ajeno (contratos de locaciones de
servicio), se daban formas de responsabilidad objetiva contractual.
De esa comprensión nació el derecho de
daños moderno y se tomó conciencia de que en la contratación libre del trabajo
humano, el principio de indemnidad del trabajador, responde a una garantía de
seguridad de tipo objetivo que no tiene por factor atributivo de la
responsabilidad la culpa o el dolo del empleador dañante por generar citaciones
de riesgo. Por ende las presunciones de culpa no juegan en este orden de
valores.
La
responsabilidad contractual objetiva por riesgo, es reconocida en paralelo por
el derecho laboral, el civil, en el comercial, en el marítimo y en el
aeronáutico. Legalmente es una responsabilidad impuesta por los arts. 1,
apartado 2, inciso b), 6 y 39, de la ley 24.557, que hereda, reconoce,
revitaliza e impone en el plano laboral, al art. 76 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. dto.390/76) y que en el plano civil, para todos los contratos y la locación de
servicios en particular , tienen correlato en
los arts. 1198, 1731, 1870 inc.
4, 1953, 1954 y 2224, del Código Civil.
En el Código de Comercio queda
expresada en el art. 1010, para los trabadores del mar y habiéndosela
reconocido para los dependientes de los comerciantes en el art. 156 de la
versión inicial de ese cuerpo normativo, supervivió a la reforma de la ley
11.729 que data de 1934, en el art. 155 inciso 5º. Esta prescripción se
constituyó en el obligado antecedente del art. 83 de la Ley 20.744 (hoy art. 76
del y t.o. del dto. 390/76), puesto que norma derogó la ley 11.729, pero no
para dejar sin efecto los derechos protectorios de los trabajadores reconocidos
en las leyes anteriores.
Desde el análisis estrictamente normativo del
derecho positivo que fue rigiendo receptando la forma de responsabilidad
contractual objetiva por riesgo en la apropiación del trabajo, la zaga
pasa por el art. 156 del Código de Comercio que tuvo este
texto, "Si en el servicio que presta al principal, aconteciere al factor o
dependiente algún daño o pérdida extraordinaria, será a cargo del principal la
indemnización del referido daño o pérdida, a juicio de arbitradores".
En 1934, la ley
11.729 reformuló la disposición en el
art. 155, párrafo 5°: "El derecho a la retribución en los casos de
accidentes o enfermedades incurables, no excluye el que tiene el empleado a la
indemnización por los daños o pérdidas que sufra durante el servicio que presta
al principal, y que estará a cargo de éste". [12]
Es esa matriz de donde
proviene el actual art. 76 del t..o. del dto. 390/76, de la Ley de Contrato de trabajo 20.744, que mantuvo sin
modificar el que fuera el artículo 83
del cuerpo legal primitivo: “Reintegro de gastos y resarcimiento de daños.- El
empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el
cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus
bienes por el hecho y en ocasión del mismo.”
Esta fórmula de
responsabilidad contractual laboral objetiva es heredera del tratamiento que
daba el derecho romano a los contratos de trabajo y locación de servicios. El
tránsito entre los conceptos daño o pérdida en servicio, con el de “daño por el
hecho en ocasión del trabajo”, refleja las variaciones de la doctrina en la conceptualización
de la responsabilidad contractual objetiva por riesgo, entes 1934 (año de la
ley 11.729) y 1974 (año de sanción de la Ley 20.744).
Nunca el legislador se atrevió a
derogar esas disposiciones expresamente y so pretexto de proteger a los trabajadores,
ya que la doctrina y la Corte se habían encargado de resaltar esa fuente de derecho como suficiente para
proteger los principales bienes con que cuenta el asalariado, que son su salud
y vida. Fue la jurisprudencia del país la que se encargó de vaciar
inconstitucionalmente de imperio, a ese derecho vigente, pero no respetado.
Como responsabilidad contractual objetiva, responde a
idénticas formas atributivas de responsabilidades, como las reconocidas en
otros contratos. El ejemplo mas claro es el del art. 184 del Código de Comercio
que regula al contrato de transporte a partir del principio de indemnidad de
las personas y bienes transportados. [13]
En el juicio de daños laborales,
pueden y deben discutirse formas de responsabilidad no contractual laboral,
pero sólo debe llevarse a cabo esto, si previamente se definió el paso
anterior, en función de respetar el derecho de las víctimas de acceder a las
prestaciones de la seguridad social y en directa relación y coordinación con
los reparativos de los daños, contra los terceros que son ajenos a ella y
fueron causantes del daño.
En esto, lo instrumental (procesal)
está condicionado por la materia de fondo. Debe servir a ella y no
desvirtuarla.
El control de constitucionalidad que
se haga de las prescripciones de la Ley 26.773, está signado por la naturaleza
de la misma. Se trató de un remiendo más a un régimen imperfecto, en materia de
derechos de daños y en materia del derecho de la seguridad social. En
definitiva se trata más de lo mismo, agravando vicios ya probados.
La
hora impone, a raíz de la reforma,
volver a desentrañar la naturaleza de las acciones por riesgo. Tanto las
que consagra la Ley de Contrato del Trabajo 20.744, como la Ley de Riesgos del
Trabajo 24.557 reformada por la Ley
26.773.
Y después
de ello si se encuentran lagunas dentro del derecho del trabajo, incursionar en
el derecho común (civil y comercial), como fuente subsidiaria y en la medida
que no contradice los principios generales de la materia, teniendo en tal
sentido en cuenta particularmente el de indemnidad del trabajador (art. 19 de
la Constitución Nacional), el protectorio y el de progresividad (art. 14 bis de
la Constitución Nacional), el de razonabilidad de la ley (art. 28 de la
Constitución Nacional) y el que prohíbe el trato discriminatorio (art. 43 de la
Constitución Nacional).
Esto
se hace necesario para no desarmar la sistematicidad armónica de la teoría
general de la responsabilidad, en función de la doctrina del riesgo profesional
y la garantía de la seguridad en los contratos.
La
garantía de seguridad en el contrato de trabajo, responde a un sinalagma en el
que la prestación de reparación de la indemnidad afectada, está asegurada.
Lo cierto
es que demandas y sentencias en correlato, por lo general, saltean este tema
insoslayable y definen los litigios con indiferencia del mismo. Esas falencias
compiten en violar el debido proceso
judicial, en la medida en que el mismo responde al requerimiento de la víctima
de la reparación del daño.
En el
estado actual de cosas y por sobre el aquelarre de la interpretación
jurisprudencial que se hace del derecho positivo vigente, el juicio recobra
sentido nutriéndose en el cumplimiento del principio iura curia novit, que responde a la garantía del debido proceso
judicial.
Esto sucede
en especial, cuando la demanda en que
se reclama la reparación, no se planteó expresamente en la responsabilidad
contractual laboral y también cuando previsoramente fue planteada, pero no se
la trató violando el derecho de defensa y se discurseó largamente sobre la
responsabilidad extracontractual u objetiva
no laboral.
En esos
casos la sentencia debe expedirse sobre formas residuales de ilicitud que
acompañan a la conducta del dañante,
pero sin perjuicio de también definir la cuestión en lo que hace a la
responsabilidad contractual laboral, en que la cuestión del obrar culposo es
irrelevante para alcanzar la reparación atinente a la seguridad social.
En la
revisión crítica de la jurisprudencia, (desde los fallos liminares de Ernesto
Quesada), se ha perdido en la bruma del tiempo, la razón de ser del responder
por el daño sufrido en ocasión o con motivo del contrato que obliga al dañante
y por eso pasa a cobrar una importancia
que no merecen, las llamadas acciones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. Los que en el derecho del trabajo
encuentran fundamento en el art. 76 de la L.C.T. y en la Ley de Seguridad
Higiene 19.587.
En los
fallos que a esas normas del derecho civil se acude, se trata de hacer méritos
progresistas, señalando que el trabajador como cualquier ciudadano debe de
estar protegido por el daño llevado a cabo con culpa, dolo o por medio de cosas
riesgosas o el obrar de dependientes por los que se debe responder. Lo que no
se observa en los mismos, es el debido tratamiento de una forma de
responsabilidad superior, más intensa, inteligente, generosa y razonable y de
pura raigambre laboral. Se trata de un progresismo de dudosa laya, que cabalga
sobre la desactivación de la responsabilidad contractual laboral objetiva por
riesgo, desactivándola a mérito del precio vil de la salud y vida de los
trabajadores.
Afortunadamente,
la Corte viene enderezando sus rumbos para encontrar viejos y honrosos
senderos, pasando del objetivismo civil de las cosas y los dependientes, al
objetivismo laboral de la actividad riesgosa en ocasión del contrato.
Esto fue
notorio en “Costa, Josefa María c.
Hilandería Algodonera Villa Devoto S.A.”[14],
el mismo Tribunal sostuvo que las cosas inertes, con cuyo laboreo se producen
lesiones columnarias por microtraumatismos causados por el esfuerzo, determinan
la aplicación del art. 1113 del Código Civil, en el marco de una nueva
interpretación de la norma civil cuando se la aplica en el ámbito de las
relaciones laborales.
Se vislumbró mejor,
cuando cautelosamente mantuvo en la década del 90, la
posibilidad del reclamo fundado mediante una vía autónoma laboral, a partir de
la responsabilidad contractual, mandado revocar una sentencia que no se había
expedido sobre el tema en el caso “Jaimes”.[15]
Y se hace más notorio en el fallo “Lucca de Hoz”[16],
del año 2010, en el que se volvió a resolver, como se lo hiciera en 1916 en
“Monreal de Lara de Hurtado” en 1916, un infortunio de trabajo atribuyendo la
carga de la reparación plena, a la empleadora, sin que se tenga por probada la
culpa del dañante o se hubiese aplicado el art. 1113 del Código Civil. Es decir
en función de la responsabilidad contractual objetiva, generadora de una
obligación de resultado en juicio de valor, en función de la actividad
riesgosa.
Largo
tiempo transcurrió para que se pudiera volver al mismo punto de partida.
Mientras tanto, innumerables víctimas quedaron sin reparación o se tuvieron que
conformar con reparaciones miserables.
El
cuestionamiento de la tarifa como techo miserable, trabajosamente se superó en
la jurisprudencia dominante
Las sentencias
“Castro c. Dycasa S.A.”[17]
y “Yaman”[18], de la
S.C.J.B.A. y “Aquino “[19]
y “Diaz c. Vaspia”, de la C.S.J.N., otorgan a la reparación de los infortunios,
tras el reconocimiento de la mecánica legal de la L.R.T. 24.557, una vez
declarada la inconstitucionalidad del art. 39, apartado 1°, (hoy derogado por
la ley 26.773) y en lo resolutivo, se dispone el pleno reconocimiento de una
obligación legal, operativa del principio constitucional “alterum non laedere”,
(art. 19 de la C.N.).
Pero en esos
importantes y justos fallos, sólo se llega a la reparación plena sin reconocer
expresamente la responsabilidad contractual objetiva y se lo hace en función de acciones comunes
propias de la responsabilidad subjetiva o de la responsabilidad objetiva
extracontractual.
Se admite el
riesgo creado sólo como un injerto civil en relación a un vínculo dañoso que
está signado por el contrato laboral.
Ese renacer de
la acción civil es artificial e innecesario, por que el derecho laboral cuenta
con normas suficientes, tanto o más operativas del principio constitucional
“alterum non laedere”.
Suponer que en
el juicio de infortunio laboral, además de probar la existencia del contrato y
que el daño del trabajador sucedió en ocasión o con motivo del mismo, debe
probarse la conducta culposa del empleador, o la responsabilidad objetiva en
función de cosas o personas por las que debe responder, implica una burla del
principio de indemnidad del trabajador.
Reducir el
ámbito de aplicación material del contrato en relación a sus efectivas
prestaciones, e imponer condiciones de atribución de responsabilidad ajenas al
mismo y su sistemática un anacrónico complejo de civilistas reaccionarios, a
los que León Duguit castigara ya en
1911, en curso de antología que dictara
en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, cuyas clases compiló en su
libro conocido como “Las transformaciones del derecho privado”, obra publicada
a su regreso a Burdeos, que sacudiera las conciencias anquilosadas europeas,
anunciando el advenimiento del derecho social.[20]
Terminar
juzgando no solo por lo sucedido en ocasión o con motivo de las prestaciones,
sino hacerlo en función de la atribución de responsabilidad objetiva por
responsabilidad objetiva propia del art. 1113 del C.C. , implica una “capitis
diminutio” de juristas que no se atreven a reivindicar la vigencia de las
normas específicas de la responsabilidad contractual por riesgo laboral. Una
mansa aceptación del jurista, que acepta no ser capaz de calibrar la tarifa en
relación a su correcto sentido tuitivo. Constituyéndola en un techo irrazonable
para un juicio de valor referido a derechos humanos, que los asalariados no lo
pueden superar, por su condición de tales.
Cuando en
votos como los de los doctores Fayth y Petracchi, en el fallo “Silva” se
incursiona en caracterizar al deber de protección o de previsión, resaltando
que el mismo se relaciona con conductas culposas, se da lugar a la sospecha de
que se está vaciando al deber de seguridad, previsión o prevención, de su virtualidad
jurídica más intensa en relación a la protección de las víctimas y que consiste
en reconocer que ese deber existe, aún para las conductas lícitas de los
empleadores inherentes al contrato.[21]
Mantenerse en
la bruma de no distinguir entre la garantía de seguridad en el contrato de
trabajo que asegura la indemnidad al trabajador, en función de relacionarla con
los deberes del empleador de no obrar
culposamente o cometer conductas propias de ilícitos laborales previamente
establecidos en normas de la seguridad e higiene del trabajo, es dejar sin
sentido lo que era doctrina de la misma Corte desde 1916 en un manifiesto
retroceso.
Pero el
verdadero peligro estaba, no en expedirse sobre el obrar culposo o alcanzado
por regímenes de responsabilidad objetiva extracontractual en la sentencias,
sino en hacerlo sin expedirse debidamente sobre la responsabilidad contractual
objetiva, procesándola en amparo de la víctima.
La mayor parte
de la jurisprudencia del país, recorre ese camino tortuoso e inútil, para
llegar a un resultado que el derecho positivo vigente impone, sin necesidad de
extravíos.
Las llamadas
acciones comunes basadas en la extracontractualidad, por culpa o riesgo de las
cosas o los personas dependientes, están subsumidas en la responsabilidad
contractual propia del deber de seguridad o prevención o previsión, puesto que
éstas últimas, son conductas que suceden en ocasión o por motivo de las
prestaciones laborales de la víctima. Basta la forma amplia que ofrece la
contractualidad laboral, para atribuir la reparación integral del daño en forma
razonable.
Por eso es que
el hecho indemnizable, siempre constituye parte de las prestaciones del
contrato cumplidas y de esos hechos surge una acción suficiente para la
reparación razonable de todo el daño acaecido, (por lucro cesante, daño
emergente o daño moral), sin que el
juego de opciones excluyentes artificialmente construidas y contrarias al
principio “alterum non laedere”, puedan relativizar esa autonomía.
La regresiva
reforma de la ley 26.773, procuró a todo trance cabalgar sobre el artilugio de
la opción excluyente, para revitalizar una opción innecesaria si se lee el art.
76 de la Ley de Contrato de Trabajo, y se tiene en cuenta sus antecedentes
históricos.
Es esa norma
operativa, que vigente, sirve para superar la irrazonabilidad de la tarifa en
función de las reparaciones plenas que la reforma obstaculiza.
CONCLUSIÓN.
La
sentencia que resuelve en materia de la responsabilidad en los infortunios
laborales, no puede eludir la cuestión de la naturaleza contractual y el deber
de resultado de la acción que se desprende en el sistema de la Ley 24.557 aun
con la reforma del la ley 26773 y aunque indague agotando el proceso, y también
se apoye en formas de responsabilidad ajenas a este sistema, siempre ellas
tendrán lugar en cuanto a hechos acaecidos en ocasión y con motivo del trabajo,
con las consecuencias de que la víctima conserva plenos los derechos básicos de
este sistema de costos externalizados de la empresa, que en definitiva son
retransmitidos a la sociedad íntegra en el precio de servicios y mercaderías.
Cuando la jurisprudencia, entra a
discurrir sobre la razón de ser de la atribución de responsabilidad en función
de la extracontractualidad o el objetivismo no laboral, sin haber definido
previamente que en el mismo caso también se debe responder dentro del sistema
de la ley de riesgos y hasta alcanzar una reparación integral razonable del
daño, simplemente está debatiendo anacrónicamente, con referencia a un derecho
positivo no vigente y en función de caprichosas y arbitrarias posiciones
asumidas en el pasado.
En el juicio de daños laborales,
pueden y deben discutirse formas de responsabilidad no contractual laboral,
pero sólo debe llevarse a cabo esto, si previamente se definió el paso
anterior, en función de la integridad de los derechos reparativos de los daños
de la víctima, en lo que concierne a la seguridad social, sin condicionamiento
válido constitucional de renuncias presumidas por la ley..
El control de constitucionalidad que
se haga de las prescripciones de la Ley 26.773, está signado por la naturaleza
de la misma. Se trató de un remiendo más a un régimen imperfecto, en materia de
derechos de daños y en materia del derecho de la seguridad social. En
definitiva se trata más de lo mismo, agravando vicios ya probados.
Los aumentos tarifarios producidos,
están determinados por el control constitucional ejercido en tantas
oportunidades tachando a sus valores por irrazonables. Pero la mejora no
alcanza a purgar los vicios de inconstitucionalidad que el sistema mantiene. La
opción excluyente con renuncia, agrava la cuestión por vía de dar un trato
discriminador al asalariado, obstaculizando su acceso al debido proceso
sustantivo, ante el juez natural y debidamente especializado en la materia.
[1] Ver del autor de este trabajo: “Derecho de Daños
Laborales. Las acciones comunes en los infortunios del trabajo.” Editorial
Némesis. Buenos Aires, 1992. 301 páginas. Con prólogo del doctor Juan Carlos
Fernández Madrid; "La responsabilidad". Obra colectiva en homenaje
del doctor Isidoro H. Goldenberg. Capítulo "El artículo 1113 del Código
Civil y los infortunios laborales. La vigencia de la doctrina del riesgo".
Abeledo Perrot. 1995; "Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos
del trabajo 24.557". Editorial Joaquín Fernández Madrid. Buenos Aires.
1997. 353 págs.; "El control de
constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557". Derecho
del Trabajo, enero de 1997, pag. 237;
“La renta mensual de la ley 24.557 de riesgos del trabajo y la posible
opción de pago único”, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires,
junio de 1998, año XIII, n° 154, tomo XII, pág. 572; “Correcciones por
inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en
diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1.
También en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal, oct-nov 2004, n° 38, pág. 11. Reproducido también en
Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “Últimos
fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral”, La Plata,
diciembre de 2004. “La obligación contractual de resultado en la Ley de
Riesgos 24.557”, publicado en la Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social, Lexis Nexis, octubre del 2008, pa´g 1963 y ss.
[2] El diario Clarín del 19 de agosto del 2013, en
primera página titula una nota al respecto: “Pagar la deuda a jubilados
tardaría menos de 23 años” y resume que los juicios por reajuste de haberes son
más de 600.000 y la decisión de pagar 25.000 de ellos en el presupuesto de este
año, revela la crisis existente y la suerte que corre la jurisprudencia que
hace lugar a esas demandas.
[3] El jurista alemán había fallecido en 1864.
[4] La ley de junio de 1883 establecía el Seguro de
Enfermedad obligatorio para obreros industriales que incluía atención médica y
farmacia. La gestión del seguro correspondía a un organismo autónomo con
control estatal. La ley de 1884 sobre Accidentes del Trabajo con el fin de
cubrir la invalidez permanente, obligaba a los empleadores a hacer aportes para
ese seguro. La ley de 1889 sobre Jubilación (riesgo en razón de la edad), hacia obligatorio este seguro, financiado
con cuotas obrera y patronal mas subvención por parte del Estado.
[5] El pensamiento de Lassalle fue duramente combatido en
“La crítica del Programa de Gotha”, por Karl Marx.
[6] Los vínculos entre la burocracia sindical, las
aseguradoras de riesgos del trabajo, las obras sociales y la medicina privada
se hacen cada vez más evidentes, en el
marco de un proceso de alta concentración de capitales.
[7] Ernesto Quesada, fue veinte años juez civil y sus
sentencias en “Lenardón c. Del Piano y Lucas” de 1903 y “Oliveira c. Madeira y
Othade” (1905), son citadas por Juan D. Pozzo, Juan Bialet Massé , Alfredo
Palacios y Mariano R. Tissembaum, en quienes el lector encontrará el respeto
que se merece ese magistrado, que creó la cátedra de Sociología en la Facultad
de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Buenos Aires, dictó la de
Política Económica en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Nacional de La Plata, y es considerado uno de los iniciadores de la escuela
histórica de revisionismo federal.
[8] Su “Tratado de la Responsabilidad Civil bajo el punto de
vista de los accidentes del trabajo”, editado por su cuenta en 1904, nunca fue
reeditado y es prácticamente imposible de encontrar en las bibliotecas.
[9] La Corte dictó sentencia
en esa causa, juzgando el caso de una muerte sucedida en 1912 e hizo lugar a la
reparación integral del daño, sin aplicar la ley 9688, por haber sido sancionada con posterioridad al hecho
accidental, a mérito de la responsabilidad contractual y sin atribuir culpa al
Estado demandado y condenado con aplicación del principio iura curia novit,
ya que el letrado de la actora había argumentado como fundamento de la demanda,
la culpa extracontractual. Ver Fallos: C.S.J.N. T 124, p. 329.
[10] La C.N.A.T.,
en autos “Cuculice, Pedro c. Cía. Sansinena S.A., el 9 de septiembre de
1949, sentó la doctrina plenaria: “La
acción del apart. 5 del art. 155 del Cód. de Comercio, en cuanto alude a la
indemnización por los daños o pérdidas que sufra durante el servicio que presta
al principal, no se refiere a los daños que los trabajadores puedan sufrir en
su salud o capacidad laborativa, sino a los daños de orden patrimonial”. Publicado en La Ley 56-245 y Derecho del
Trabajo 1949-573. La doctrina adoptada, que afirmaba la hegemonía del
tarifarismo, haciendo del derecho del trabajo una rama extraña a la esencia de
los derechos humanos y sociales que lo inspiraba, paradójicamente enfrentaba la
doctrina predominante en las Salas de la Cámara Nacional de Comercio y varias
Cámaras Federales del interior del país, entre ellas la de Rosario.
[11] Toma claras posiciones a favor de la responsabilidad
contractual objetiva por riesgo propia del deber de seguridad y como fuente de
una obligación de resultado, la que se
conoce como la escuela de derecho trabajo platense, fundada por Leónidas
Anastasi, quien influyera en esa
concepción del derecho de daños laborales, integrada entre otros juristas en la
actualidad por Angel E. Gatti, Moisés
Meik, David Duarte, Néstor Rodríguez Brunengo, Juan J. Orsini, Eduardo
Curutchet, el autor de este trabajo y Juan J Formaro. Ver de ese autor su
valiosa obra “Riesgos del Trabajo. Leyes 24.55 y 26.773. Acción especial y
acción común. Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la opción excluyente”
Hammurabi, Buenos Aires, 2013. Cercano
a estas posiciones se ha manifestado Juan Carlos Fernández Madrid, quien en sus
artículos en Doctrina Laboral, fundó la responsabilidad contractual por riesgo
en los arts. 62 y 63 de la Ley Contrato de Trabajo, tomando claras posición en
torno a las inconstitucionalidades de la leyes 24.557 y 26.773, que se
desprenden de esa circunstancia en relación con el derecho constitucional de no
dañar. Ver su artículo “La tarifa de la ley 26.773, interpretación de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Tratados de
derechos humanos”, en Doctrina Laboral, Errepar, junio del 2003, No. 334, p.
1583 y ss.
[12] Esa disposición fue derogada en 1974,
por Ley de Contrato de Trabajo 20.744
que reformuló en el actual art. 76 de su t.o. del dto. 390/76:
[13]
La C.S.J.N. resaltó en relación al deber de seguridad
en el contrato de transportes (art. 184 del Código de Comercio), la naturaleza
de la obligación de seguridad en esa especie y el trato especial en ese tipo de
contrato que merecen los consumidores y usuarios a mérito de la Constitución.
En autos “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, el 22 de abril del 2008, la
Corte revocó una sentencia de la Sala E
de la Cámara Nacional en lo Civil, declarando arbitrario el fallo de inferior
en estos términos: “La obligación de seguridad en este caso es, como lo señala
la propia decisión en recurso, objetiva, de modo que las eximentes sólo pueden
referirse a la ruptura del nexo causal. El hecho de la víctima, consistente en
poner el pie en el hueco del andén, es un acto que no tiene aptitud alguna para
configurarse en una eximición de responsabilidad....”. .. “..7° ) Que los
usuarios y consumidores son sujetos
particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger
de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de
quien celebra un contrato comercial...”. El fallo es de invocación analógica en
materia de derecho laboral, tanto por la responsabilidad contractual de tipo
objetivo que consagrando al deber de indemnidad del trabajador se desprende del
contrato de trabajo, como por ser la víctima, también un sujeto de especial
protección por de la Constitución, en su art. 14 bis. Debe además advertirse
que los trabajadores asalariados se constituyen en la principal categoría de
consumidores de bienes y servicios para cumplir con su débito laboral.
[14] Ver CSJN, 5 de septiembre del 2985, en Carpetas DT,
2430 y también Luis A. Rodríguez Saiach, en Un giro en la jurisprudencia de la
Corte Suprema. Riesgo de actividad, enfermedades, artículo 1113 Cód,. Civil. El
deber de seguridad, en Carpetas DT, revista de diciembre de 1985, p. 19.
[15] Ver del autor: La
garantía de seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma laboral de
reparación de daños. A propósito del caso “Jaimes”, en revista Doctrina
Laboral Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1997, año XIII, n° 145, tomo XI,
pág. 885. - El principio de
indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del
empleador, en revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 8 de
septiembre de 1993, n° 5845, pág. 18.
[16] Ver:
C.S.J.N., “Lucca de Hoz, Mirta Liliana
c. Taddei, Eduardo y otro s. accidente-acción civil”, 17 de agosto del 2010, L.
515. XLIII. Remitimos al comentario del autor de ese fallo publicado en La Ley,
Año 6, Nro. 1379 - Martes 28 de Septiembre de 2010, Doctrina y jurisprudencia
publicadas en el diario La Ley. Servicio exclusivo para los suscriptores de
Revista Jurídica Argentina La Ley, titulado “La vigencia del derecho de daños
laborales. Un fallo que pone de relieve la innecesariedad de la acción civil a
mérito de la acción laboral”.
[17]
Ver: S.C.J.B.A., 22 de octubre del 2003, “Castro, Héctor Jesús c. Dycasa S.A. y
otros”, en La Ley Buenos Aires 2004, p. 56 y ss.
[18]
Ver: S.C.J.B.A., 11 de mayo del 2005,
autos “Yaman, Gabriel c. Du Pont Argentina S.A.”, comentada por el autor de
este trabajo con el título “La tímida e inicial invocación del principio de
progresividad en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en
que se declara la inconstitucionalidad de la ley 24.557”, en La Ley Buenos
Aires, 2005, p. 497 y ss.
[19]
Ver: C.S.J.N. “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, fallo del
21 de septiembre del 2004, en suplemento especial de La Ley del 27 de
septiembre del 2004 y la nota del autor de este trabajo, titulada “Correcciones
por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad”,
publicada en La Ley del 20 de octubre del 2004.
[20] Ver: León Duguit, “Las transformaciones generales
del Derecho Privado desde el Código Napoleón”, traducido por Carlos G. Posada,
Madrid, Librería Española y Extranjera. La obra integra una trilogía con “La
transformación del Estado” y “Las transformaciones del derecho público”.
[21] Sostuvieron en ese fallo esos magistrados: “En un análogo
orden de ideas, también para mediados del siglo pasado había asentado plaza el
llamado deber de protección o de previsión (relativo a la persona del
empleado), de carácter fundamental, autónomo y sustantivo, cuyo beneficiario es
el trabajador y cuyo principal deudor es la empresa, que, apoyado en el
principio de protección, además de en razones de orden político-sociológico y
político-económico, se desarrolla, al menos, a través de (i) la organización
racional del trabajo, (ii) la higiene industrial, (iii) la prevención de
accidentes y (iv) la reparación de siniestros e incapacidades (v. Krotoschin,
Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, R. Depalma,
1955, vol. I, p. 303 y sgtes., y Pérez Botija, Eugenio, Curso de Derecho del
Trabajo, Madrid, Tecnos, 1948, ps. 185/187 y 233/234, y sus referencias al
derecho alemán, italiano, suizo y colombiano, entre otros). Incluso los
antecedentes de la Corte registran una manifestación temprana de este deber, en
la sentencia del 7 de abril de 1949, Santos Sánchez Redondo c. Nación
Argentina, al confirmar la condena indemnizatoria, por la enfermedad contraída
por el empleado, del "propietario de un hospital, que no ha dotado a éste
de los elementos necesarios para la protección de su personal" (Fallos:
213: 329).”