Publicado en Doctrina Laboral,
Errepar, Octubre del 2014, No. 350, p.1073 y ss.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Por
Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- EL RELATIVISMO EN TORNO A LO POSITIVO
DEL PROGRESO.
2.-
LA AFIRMACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.
3.- DECLARACIONES DE LA ABOGACÍA ORGANIZADA QUE INCURSIONAN EN EL TEMA.
4.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL SOCIAL.
5.- LAS CONCLUSIONES DE LA
XVII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS CONVOCADA POR F.A.C.A.
1.- EL RELATIVISMO EN TORNO A LO POSITIVO DEL
PROGRESO.
Es doctrina establecida firme de la C.S.J.N. que
"el trabajo humano tiene características que imponen su consideración con
criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que
se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también
normativamente comprendidos en la Constitución Nacional".[2]
En una Constitución como la que rige en Argentina
desde 1853, la idea del progreso, explica la sistematicidad de sus normas. [3]
Se ha sostenido fundadamente que el progreso, es la
idea fundacional e inspiradora de nuestra ley fundamental, indagando en la
ideología que inspiró a la generación del 37 y a Esteban Etcheverría, mentor
cultural de Juan Bautista Alberdi.
El autor del Dogma Socialista, testigo y cronista de
las revoluciones de 1848, no puede ser reducido absurdamente a la concepción
liberal del progreso, útil al proyecto que asoció al progreso con la creación
eficiente de un mercado nacional de abastecimiento de las mercaderías
necesarias para la industrialización de los países centrales.
La ambigüedad del concepto progreso, se puso de
manifiesto y entró en una crisis de la que tiene salir, cuando el país asoció
al progreso con el constitucionalismo social.
Cuando la Argentina, comenzó a asumir la cuestión
social en su derecho positivo constitucional, las contradicciones implícitas en
el concepto del progreso, comenzaron a evidenciarse plenamente.
Las cláusulas consagrando derechos económicos y
sociales, comenzaron en las Constituciones Provinciales, (Mendoza, San Juan y
Santa Fe anticiparon el camino), se afirmaron en la Constitución Nacional de
1949, se consolidaron en la reforma de la Constitución de 1957, en la reforma
de la Constitución de 1994, en innumerables reformas constitucionales
provinciales y en los Tratados de Derechos Humanos y Sociales que incorporamos
con rango supra legal.
Todo ese arsenal de normas constitucionales, del que
se desprende operativamente la legislación social, los convenios colectivos de
trabajo y la jurisprudencia nacional reguladora de los conflictos sociales
individuales y colectivos, se pone a prueba en función de las ambigüedades del
progreso, el ordenamiento del progreso como proceso racionalizador de un Estado
de Derecho Social. El culto del progreso, como dogma, pasó a ser la crítica del
mismo. Su regulación a partir de valores que cuestionan su funcionalidad.
El derecho obrero, el derecho de los pueblos
originarios, el derecho ecológico, son el campo de batalla donde el derecho
privado y público, se ponen a prueba.
Esto implicó una toma de conciencia de nuevos
principios generales del derecho, que racionalizan al sistema, lo nutren, le
permiten funcionar y lo gobiernan. Desafiarlos es ponerse del lado de los
poderes que contra ellos batallan y subvierte el orden constitucional que
conforma el pacto básico de la sociedad posible.
Uno de los
problemas filosóficos inherente al progreso posible, es su relativismo.
Cuando se
quiere entender al progreso, como una concepto social cuantificable, sus
contradicciones se agudizan.
¿Es el
progreso de algunos, cimentado en el daño que se causa a otros, realmente un
progreso legítimo en un Estado Social de Derecho?
¿Es el progreso de las mayorías, el factor suficientemente
legitimante del daño a causar?
¿Debe el progreso económico apoyarse en el daño evitable de
una minoría o un individuo?
La interpretación materialista y sus desviaciones
economicistas, poco ayudan para responder
a esos y otros interrogantes análogos.
Sigue siendo un tema pendiente para el materialismo
histórico el del progreso y sus ambigüedades, que fueron expresadas por Marx y
Engels en materia de colonialismo y revolución en las sociedades
precapitalistas. Vinculado con la cuestión nacional, se potencia con sus
aristas las dificultades que plantea.
La relatividad del progreso, está profundamente vinculada
con la temporalidad de su naturaleza.
Lo progresista de hoy, puede ser considerado
conservadorismo mañana, en términos de intentos de recuperar el pasado y sus
logros.
Los logros del progreso capitalista, son puestos en duda y
revisión por la cuestión social y sobre ella el socialismo construye el rescate
del ideal del progreso, sobre el que el liberalismo creara su descreimiento.
Ese descreimiento sobre el que Oswald Spengler, construyera
su teoría decadentista.
Es el socialismo el que pone sobre las espaldas del
movimiento obrero la tarea de construir la historia, demoliendo al capitalismo,
para expresar en la sociedad socialista la formulación del progreso de la
humanidad.
El desafío lo supera, a las hora de
las realizaciones concretas. El muro de Berlín se derrumba, carcomido por el
progreso prometido y no alcanzado.
Desmentidas en los hechos. Las
sociales democracias reformistas, extorsionadas por las crisis económicas cada
vez más periódicas, hacen retroceder a los Estados de bienestar construidos a
partir de sus principios y gobiernan con las crudas políticas de
neo-liberalismo, púdica forma de mal disimular a la restauración conservadora
de la escuela de Chicago.
Desde entonces, resulta obvio para muchos, que la ideología
del progreso primero cambia de metas, y luego pierde el destino.
Pero aún esta sociedad descreída, debe encontrar su
progreso y hacerlo en términos de racionalidad, al punto de que el quehacer de
la humanidad deje de ser caótico y aterrorizante.
La conceptualización del llamado principio de
progresividad, trae el peligro de constituirlo en una identidad abstracta,
independizada de su dinámica función temporal.
Esa estructura temporal del concepto, está reñida con su
positivización identitaria, en la medida en que esa identidad sirva para
transformarlo en un fetiche.
John Holloway ha teorizado a partir de Marx sobre la
fetichización y la función que ella cumple con referencia al poder-sobre, en
oposición al poder-hacer.[4]
El principio de progresividad, retomando sus doctrinas
dialécticamente y aplicándolas en relación al rol del derecho, permite romper
con el fetiche del progreso, que sirvió fundamentalmente para constituir una
sociedad y en un Estado al servicio del capitalismo y a su medida.
La tensión estará entre la adjudicación del principio de
progresividad de una función fetiche,
propia del poder-sobre, con su sentido conservador de la injusticia social
sosteniente de un régimen social injusto y la función liberadora, desafiante
del orden establecido.
Para el derecho social, el peligro de caer en el fetiche es
su máximo desafío. La objetivación de lo hecho se enfrenta con la función de
construir un derecho para el hacer.
Con referencia a la cuestión social, la historia del
derecho, ha terminado por ser hegemonizada por el fetiche del derecho de
propiedad en su versión de la era de la modernidad y la economía capitalista,
que construyó el derecho positivo del presente.
Ese derecho positivo hecho, incluso el constitucional
básico del individualismo, ha sido la construcción jurídica del respeto al
trabajo mercancía, con su postergación del hombre y su cosificación
economicista, esencial para sostener la dominación de la economía por un
sistema abstracto e irracional que ha transformado al capital como un poder
superior a los Estados. Estados que primero sirvieron para la acumulación
interna y ahora sirven obedientemente al capital constituido como fuerza
financiera internacional globalizada.
Como lo supo destacar Holloway, la fetichización sirvió
para separar lo hecho del hacer.[5]
El pensador irlandés, destaca la importancia de la
diferenciación entre el poder hacer y el poder sobre, (también de lo hecho con
el hacer). Y lo funcional que resulta al poder sobre la relación objetivante
del concepto trabajador, al que por esa vía se lo deshumaniza, por un lado y
por el otro la relación subjetivante de la mercancía (lo hecho), que mediante
la fetichización es transformada en un sujeto.
Es así que el poder existente se funda en transformar las
relaciones entre personas, en relaciones entre cosas.
Y el fetichismo cumple su función de separar el hacer de lo
hecho. La conducta trabajo (hacer) de la mercadería, (lo hecho).
La fractura del hacer implícita en la fetichización es
significativa en cuanto a la fundamentación del derecho positivo y sirve a la
reificación de sociedad.
Los principios generales del derecho tienen la función de
desarticular los fetiches, por responde a valores auténticos de la
civilización.
2.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE.
La tarea más trascendente de la
ciencia jurídica, es establecer cuales son esos principios generales que
gobiernan al sistema normativo, ya que ellos son normas de normas.
Cada vez que alcanza la
conceptualización de un nuevo principio general o de una regla general de
derecho instrumental de uno de esos principios, todo el orden jurídico en
conjunto sufre transformaciones.
Así pasó cuando la doctrina del riesgo
profesional, consagró el principio de indemnidad de los trabajadores y a su
conjuro, se produjo a fines del siglo XIX la transformación más profunda que se
dio en la teoría general de la responsabilidad, lo que dio lugar al nacimiento
de derecho social.
En ese relevamiento de valores
fundamentales, la C.S.J.N. en septiembre del 2004, dio un paso singular, con
las sentencias dictadas en “Castillo
c. Cerámica Alberdi S.A.”[6],
“Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s. despido”, sentencia del 14 de
septiembre del 2004 y “Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”,
del 21 de septiembre del 2004, tuvieron la valentía de actualizar un doctrina
vetusta y arcaica en materia de aplicación de los derechos humanos y sociales.
Ellas pusieron fin a una etapa y dieron nacimiento a otra. Desde entonces, en
innumerables fallos de la propia Corte y los tribunales de todo el país, se
afirma un proceso en el que la vinculación de los derechos humanos y sociales
se afirmó para bien del Estado de Derecho.
La Corte influyendo y la
jurisprudencia del país que influyera, superó un pasado que sostenía un orden
público afirmado en el más crudo economicismo.
En los votos de los ministros de la Corte Enrique S.
Petracchi y Raúl E. Zaffaroni, en la sentencia dictada en la causa “Aquino”, se
fundó el decisorio en el agravio el principio de progresividad.
En este fallo, la
Corte asumió que este llamado principio progresividad[7],
tiene raigambre constitucional en el art. 14 bis y en una serie de Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y Sociales que nos rigen. Además se señaló
en el fallo el antecedente propio del derecho comparado, de las resoluciones de
Tribunales como la Corte de Arbitraje Belga y el Tribunal Constitucional de
Portugal y el Consejo Constitucional francés.
Podría haber citado la Corte en materia de derecho
comparado, la reforma de la Constitución de Venezuela que positivizó al
principio de progresividad en materia de derechos humanos (en su art. 19) y de
derechos del trabajo (en su art. 89) o en el derecho interno, al art. 39 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que a partir de 1994, consagró
ese principio en forma explícita o la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, de la que somos
Estado miembro y obligado por ella.
Sin embargo nos resulta lo más
signficante del decisorio la relectura de nuestro artículo 14 bis, comenzando
por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las
palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea
Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art.
14 bis, en estos términos: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero
Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de
reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de
que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello
"'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario
de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.
En consecuencia y a partir de esos
valores, es que el artículo 14 bis ordena
en materia laboral, dictar leyes para asegurar derechos a los trabajadores y
desactiva normas que fueron dictadas para desasegurarlos.
Asumió en definitiva el más Alto Tribunal, implícitamente, que por medio
del principio de progresividad opera el
derecho del trabajo a partir del reconocimiento del estado de necesidad de
amplios sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar
racionalmente la des posesión implícita en la relación de trabajo del orden
económico capitalista. Relación de subordinación que legitima la apropiación
por el empleador de esa fuerza de trabajo y las ganancias que genere,
ajenizando al productor del trabajo de los riesgos que asume quién lo explota
en su beneficio.[8]
Este principio
funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda
retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.
Impide el retroceso
a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de
des posesión legitimada.
Se expresa articuladamente para
cumplir la función protectoria con el principio de la irrenunciabilidad y las
reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa. En esencia,
limita la cláusula del progreso, a partir del deber de no dañar, subordinando
lo económico a la defensa de derechos humanos fundamentales.
Debe también destacarse que en el fallo “Aquino”, la
distancia que existe entre el derecho del trabajo y el derecho al trabajo,
comenzó a ser recorrida conceptualmente. Y se eligió la última preceptiva como
destino, meta y contenido del concepto fundante del decisorio. Es el derecho al
trabajo un punto debatido y a agotar en esta época de la post modernidad, que
cobra especial relevancia.
3.- DECLARACIONES DE LA
ABOGACÍA ORGANIZADA QUE INCURSIONAN EN EL TEMA.
La
Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas, el día 7 de diciembre del
2007, dio a conocer un documento que se relaciona con lo que hemos apuntado
anteriormente. Se trata de llamada “Carta de Cochabamba: Las relaciones
laborales en el Siglo XXI”.
La Declaración, resultado de la asamblea ordinaria
celebrada en esa oportunidad en la ciudad de Cochabamba, implicó una toma de
posición y compromiso para los abogados laboralistas de latinoamérica y las
organizaciones gremiales que los representan y se suman a la entidad
internacional.
En ese documento, en aras de la justicia social, se formuló
un duro enjuiciamiento del paradigma neoliberal, que tuviera particular
significación en las políticas gubernamentales de las últimas décadas del siglo
XX.
Desde un punto de vista teórico y en lo que al derecho del
trabajo se refiere, el documento lleva al plano doctrinario internacional la
defensa del llamado principio de progresividad en relación vincular y paritaria
con el principio protectorio, como los instrumentos del saber jurídico que
resultan útiles a la impugnación crítica de las políticas regresivas de la
desregulación desprotectoria.
Esto de por sí consiste en un avance en la
conceptualización de una regla general de derecho, instrumental, con rango
constitucional para los Estados Sociales de Derecho afirmados en el garantismo,
que se constituye en la herramienta teórica necesaria para desactivar las
normas, que a partir de las políticas de extorsión invocando la crisis,
sirvieron para burlar los derechos sociales y humanos fundamentales, ahondando
la explotación de los trabajadores.
En este sentido, la Carta de Cochabamba corrió en paralelo
con la Declaración de la XV Conferencia Nacional de Abogados, convocada por la
Federación Argentina de Colegios de Abogados, llevada a cabo los días 20 y 21
de septiembre del 2007 en la ciudad de Salta.
La Comisión N° Uno de dicha Conferencia, en sus
conclusiones, con respecto al principio de progresividad, precisó:
“En el análisis de la cuestión social en relación al
principio de progresividad hubo coincidencia en que es una norma constitucional
propia de los Estados de derecho social, que instrumenta el garantismo
protectorio de los derechos humanos y sociales de los trabajadores, que
constituye un impedimento para que los poderes públicos y los particulares
violen las reglas generales del derecho del trabajo de respeto a la condición
más beneficiosa y de la norma más favorable. Impide que a mérito de la
invocación del progreso y el orden público económico se sancionen normas o
ejerzan actos que afecten el principio de indemnidad del trabajador.
“El acogimiento que llevó a cabo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en distintos fallos desde el mes de septiembre del 2004,
ha permitido un avance notable y progresista de la jurisprudencia argentina que
debe ser mantenido y profundizado. Este principio tiene raigambre
constitucional y consagra los valores mas caros del Estado social de derecho”.[9]
Ambos documentos avanzan en la aceptación doctrinaria y
teórica del instrumento jurídico que recepta la evolución más avanzada del
derecho social como reacción del mismo ante los ataques que éste viene sufriendo. Otorga a esta rama del
derecho la función que le corresponde a partir del desarrollo del derecho
constitucional, el derecho internacional de gentes y la plena afirmación de los
derechos humanos y sociales.
La carta de Cochabamba también se expide sobre la necesaria
democratización de la empresa y las relaciones de trabajo que en su seno se
dan, afirmando en esa organización instrumental de medio personales, materiales
e inmateriales, la función social que le corresponde.
Concordantemente, realza el papel que le corresponde al
trabajador en la misma y el valor que tiene en ese sentido el principio de
estabilidad, desprendiendo en consecuencia, el derecho a la nulificación del
despido como acto ilícito.
Señala que la estabilidad, en la hora, se constituye una
exigencia de la condición humana y se fortalece como derecho humano, formando
parte por lo tanto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Pone además de relieve, que la razón de ser de la
responsabilidad solidaria en los créditos laborales, alcanza a todos los que se
benefician, apropiando la fuerza de trabajo enajenada. Se toma así posición en
torno a la tercerización de la empresa en relación con el complejo tema de la
solidaridad laboral, ya no con referencia al fraude y su persecución, sino en
función de la equitativa noción de la responsabilidad social que deriva aún en
el obrar lícito, de los actos que benefician, colocando a la víctima, en su
condición de tal y como trabajador dependiente, en la condición de sujeto
protegido del orden jurídico.
En el plano del derecho colectivo del trabajo, la Carta
aboga por la libertad y democracia sindical, proponiendo la desactivación de
las formas de autoritarismo que también se dan en las asociaciones intermedias
y los sindicatos. Destaca la necesaria distancia que deben guardar las
asociaciones sindicales de los gobiernos, en beneficio de una autonomía que les
permita no constituirse en correas de transmisión de éstos y las políticas de
los sectores dominantes. Y también sale al cruce de las formas de menoscabar y
perseguir el derecho de huelga, por gobiernos de la región que lo violentan.
En la crítica cuestión de la seguridad social, la Carta
reivindica el carácter público de la misma y la necesaria gestión del Estado,
como obligación indelegable, lo que
coincide de pleno con el programa de nuestro artículo 14 bis y confronta
con los regímenes de privatización, que tanto ponen en peligro al sistema, en
función de construir artificialmente un negocio financiero lucrativo, delegado
parasitariamente a las aseguradoras (se llamen Aseguradoras de Riesgos del
Trabajo o Aseguradoras de Fondos Previsionales, en nuestro país, y con diversos
nombres e igual naturaleza, en otros países de la región).
El documento terminó vinculando al derecho constitucional
latinoamericano, que fuera iniciante del constitucionalismo social, con el
derecho internacional de los derechos humanos y sociales. Sobre esa
consideración enaltecedora de esos derechos fundamentales, se expidieron las
dos últimas Conferencias Nacionales de Abogados convocadas por la Federación
Argentina de Colegios de Abogados.
En las dos últimas Conferencias Nacionales de
Abogados convocadas por la Federación Argentina de Colegios de Abogados, celebradas
en Salta y en San Isidro y en el “II Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad”,
convocado por el Instituto de Estudios Legislativos (IDEL) de la Federación
Argentina de Colegios de Abogados (FACA) y el Colegio de Abogados de San
Nicolás y llevado a cabo entre los actos que celebraron el 90º aniversario de
dicha Federación, celebrado 29 y 30 de septiembre del 2011, en la ciudad de San
Nicolás de los Arroyos, Provincia de Buenos Aires, hemos presentado
ponencias y llevado a cabo relatos en los que procuramos esclarecer el rol del
principio de indemnidad en cuanto al derecho de daños y en especial el derecho
de daños laborales y la vinculación que mantiene el mismo con la regla
instrumental general de derecho llamada por la doctrina principio de
progresividad. Continuaremos en esta oportunidad lo emprendido, que fuera
mantenido por el IDEL (Instituto de Estudios Legislativos), que orgánicamente
está al servicio de esa entidad gremial de la abogacía, a la que representa con
respeto del principio federativo. Continuamos esa tarea mantenida sin
interrupciones.
La función creadora
de derecho, de los principios generales, es reconocida en todo el derecho, pero
en el derecho social, se ve considerablemente ampliada.
En el derecho del
trabajo se terminan aplicando principios generales del derecho, y principios
generales del derecho del trabajo, con capacidad de suplir a los primeros y de
subordinar el derecho común a los fines especiales del nuevo derecho.[10]
Esto sucede, en
buena medida, por ser esa rama jurídica nueva y por tratarse de la superación
dialéctica del derecho del siglo XIX.
La disciplina goza
de una poderosa fuerza expansiva, que la caracteriza. Su desarrollo, en gran
medida, se funda en los principios generales, que cobran vigor inusual y le dan
un perfil propio, diferenciado.
Perfil que logra,
cuando el contrato de trabajo es visualizado como un acuerdo de voluntades, que
se asienta sobre una fuerte estructura reglada de antemano. Estructura básica,
determinada por medio de normas de derecho positivo que respondieran a otras
fuentes extrañas a la convencional individual. Al punto de que la
jurisprudencia tiene establecido: “En materia laboral no rige el principio
de la autonomía de la voluntad de los contratantes”[11].
En ese contrato de
reciente gestación, fuente de la economía moderna, para la técnica jurídica, la
relación entre la estructura básica del contrato, dada por las normas de orden
público de antemano y el espacio ocupado por la autonomía de la voluntad para
normar, repite un proceso muy trillado. Ya que casi todos los contratos se
asientan sobre normas de orden público básicas que los modelan.[12]
Lo novedoso está en
el contenido en sí de la estructura básica, que también era de orden público;
pero por ser laboral y tener un sentido determinado protectorio, adoptaría las
formas del llamado orden público laboral. Dada esencialmente por los principios
generales de la materia, y las disposiciones particulares regulativas de los
respectivos institutos, entre los cuales y como una argamasa del edificio,
estarían dándoles sistematicidad esos principios.
De esta forma, los
principios generales cumplieron su principal misión:
a) Como
interpretadores del derecho común, ajustándolo a sus fines;
b) Como
orientadores y programadores del quehacer del legislador, limitando su
discrecionalidad;
c) Como reguladores
de la relación entre las distintas fuentes, resolviendo los problemas de
pluridimensión normativa de conductas;
d) Regulando las
lagunas del derecho.
En buena medida,
los principios fueron los que otorgaron las características especiales de la
materia. Y en esto también puede visualizar el proceso de gestación de todo el
derecho, que evoluciona a partir de ramas jurídicas. Las que en su
articulación, construyen principios generales que responden a sus notas de
especialidad..[13]
En ese sentido, los
principios generales en el derecho del derecho social, tienen por función
esencial, la de constituir un patrimonio indisponible de derechos, para quienes
integran una clase social (la de los trabajadores bajo relación de
dependencia).
Indisponibilidad
que afecta, esencialmente, el poder de contratación y apropiación del trabajo
libre que tienen los empleadores; pero que también alcanza a los trabajadores y
sus asociaciones, nulificando las renuncias que afecten a los derechos
alcanzados por los principios. En cuanto las renuncias coloquen a los
trabajadores en peor condición de la que se encuentran.
Constituyen, por lo
tanto, la protección de un estado, sobre el que se puede negociar para mejorar
la condición, pero no para ahondar la desprotección que se reconoce existe en
la sociedad actual.
Siendo directivas
sociales amplias, la intensidad de su imperio no admite excepciones, más que en
raras oportunidades.
Instrumentos de
protección de un estado (como patrimonio constituido de derechos adquiridos y
en expectativa, incluso creditorios por prestaciones condicionales a cumplir),
son reglas que no permiten la negociabilidad del mismo "in peius",
por vía individual o por contratos colectivos.[14]
Determina la
existencia de un orden progresivo y acumulativo de derechos, con
referencia a un tiempo determinado.
La negociabilidad
individual y colectiva, sólo es admitida en términos de futuro, para mejorar la
condición y el patrimonio individual y colectivo de los trabajadores.[15]
Esta conceptualización teórica útil
para determinar los contenidos de los principios generales del derecho social,
recorriendo históricamente el viaje que pasa desde el principio fundacional,
(el de indemnidad del trabajador), hasta el llamado principio de progresividad,
quedó precisada en el Congreso de San Nicolás ya citado, en estas conclusiones
que se proponen a esta Conferencia, profundizar y de resultar del debate
sostenibles hacerlas suyas:
Ese
Congreso en su sesión plenaria final, aprobó las siguientes conclusiones, que
considero válidas pese al tiempo transcurrido, que deben ser actualizadas, en
relación a la ley 26.773,
:
Tema I: Los
principios generales del derecho del trabajo.
1. Los principios generales del Derecho del Trabajo son
directrices políticas que suponen una preferencia axiológica y poseen una
dimensión valorativa acentuada, cumpliendo un rol fundamental para asegurar la
autonomía de la disciplina.
2. Los principios generales del Derecho del Trabajo tienen
carácter normativo y su imperatividad no depende de lo que establezcan las
reglas de derecho positivo. Por el contrario, al constituir el armazón de la
disciplina, los principios pueden ser utilizados por los jueces para desactivar
aquellas reglas de derecho positivo que contradigan la finalidad protectoria
del Derecho del Trabajo.
3. El principio de estabilidad y la garantía de protección
contra el despido arbitrario se vinculan con el derecho humano al trabajo,
exigiendo la causalidad del despido como imperativo constitucional y
determinando el carácter ilícito del despido injustificado. La reparación
adecuada contra el despido injustificado debe tender progresivamente al
establecimiento de un sistema que recepte la reparación in natura del daño, lo
que debe traducirse en la reinstalación del trabajador despedido en su puesto
de trabajo cuando éste lo solicita
4. Si bien el artículo 10 del Convenio 158 de la O.I.T.
-recogido en la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales- establece que en caso de que la normativa interna no
prevea la nulidad del despido y la readmisión, los jueces tienen la posibilidad
de ordenar el pago de una reparación adecuada, en el derecho argentino
corresponde -por imperativo de la regla de la norma más favorable (art 9,
L.C.T.)- aplicar el art 7 inc. d) del Protocolo de San Salvador y la
Observación General mencionada, que le otorgan al trabajador la opción entre la
reinstalación y la indemnización.
5. Los arts. 1 de la ley
23.592 y 47 de la ley 23.551 habilitan a los jueces a declarar la nulidad de
todos los despidos antisindicales.
6 Es necesario indagar sobre
dos cuestiones que atañen a la prescripción de las acciones por créditos
laborales: el plazo bianual establecido en el artículo 256 LCT contrapuesto al
que fija el artículo 4023 del Código Civil; y el punto de partida para su
cómputo. Se afecta el principio protectorio, la igualdad y la
irrenunciabilidad.
7 En materia de prueba rige
imperativamente, tributario del principio in dubio pro-operario, la reducción
de la carga probatoria que pesa sobre el trabajador. Generada la duda razonable
sobre la ocurrencia de los hechos, y en virtud de lo normado por los artículos
9 LCT –y como sucede con el artículo 39 apartado 3º de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires- deben considerarse probadas las afirmaciones
fácticas del trabajador.
Tema II: : La Ley
de Riesgos del Trabajo.
8 La responsabilidad del
empleador por infortunios laborales es
contractual, y sobre él pesa una obligación de seguridad, de resultado, que se
traduce en un factor objetivo de atribución de responsabilidad. Se trata del
cabal respeto del derecho de indemnidad.
9 La deuda indemnizatoria por
infortunio del trabajo es una deuda de valor y como tal no se encuentra
alcanzada por la ley 23.928. El daño debe ser estimado a la época de la
sentencia y ponderando el lucro cesante futuro.
10 Sin perjuicio de ello, la desactualización al momento del pago del ingreso base
previsto en el art. 12 LRT puede ser
corregida mediante control de constitucionalidad, y con sustento en la doctrina
sentada por la CSJN en el caso “Ascua c/Somisa” (10-8-2010)
11 La tasa de interés aplicable a
las indemnizaciones por infortunios del trabajo en accidentes por reparación
integral debe ser al menos equivalente a la que reconoce la Res. 414/99 SRT
para las acciones enmarcadas en la Ley 24.557
12 La correcta aplicación del principio de progresividad y de la regla de
la aplicación inmediata de la nueva ley laboral mas favorable autoriza a
sostener que las mejoras indemnizatorias implementadas por el decreto 1694/09
son aplicables a los accidentes y enfermedades del trabajo ocurridas con
anterioridad a su vigencia y que se encuentran pendientes de pago.
Tema III. Libertad sindical.
13 Resulta necesario trasponer los principios de la libertad sindical
establecidos por el Convenio 87 OIT y los respectivos criterios de sus órganos
de control receptados por la CSJN en los casos “A.T.E.” y “Rossi” en una norma
legal reglamentaria que los asegure y respete.
14 El concepto de libertad sindical en la interpretación de la CSJN a
partir de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los
casos “Baena” y “Huilca Tecse” importa asegurar la doble dimensión -individual
y colectiva- y en especial garantizar los medios suficientes y necesarios para
desarrollar la libertad sindical.
15 Entre los principios normativos previstos en nuestro ordenamiento,
dentro del bloque de constitucionalidad federal se encuentra el de la
prohibición de discriminación de cualquier tipo, incluido el despido por causa
de actividad sindical, lo que determina la nulidad de dicho acto
discriminatorio y las respectivas condiciones para su reinstalación (restitutio
in integrum)
16 La crisis del modelo sindical argentino se hace visible cuando se
contrasta con la realidad del sistema productivo actual y la cantidad de
organizaciones simplemente inscriptas y en trámite de inscripción que dan
cuenta de ello. Ello exige en consecuencia una adaptación a las nuevas
realidades organizativas adoptadas en los últimos años en el movimiento obrero.
17 El modelo sindical debe ser definido por los trabajadores, rescatando la
figura del representante sindical a fin de lograr una defensa genuina de los
intereses de los trabajadores, especialmente: estabilidad laboral, libertad,
democracia sindical y derecho de huelga.
5.- LAS
CONCLUSIONES DE LA XVII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS CONVOCADA POR F.A.C.A.
En lo
atinente al tema que venimos desarrollando la Comisión Nº 2 (de Derechos Humanos y Sociales), de la XVII Conferencia Nacional de Abogados que se
llevó a cabo en el mes de agosto último, en la ciudad de Posadas, provincia de
Misiones, aprobó las siguientes conclusiones:
1.
Los créditos laborales, y en general los de carácter
alimentario, son deudas de valor. No se hallan sujetos a las reglas del
nominalismo y no deben sufrir los efectos de la depreciación monetaria.
2.
En materia de daños laborales el ajuste debe operar
sobre la totalidad del crédito, de lo contrario la metodología legal deviene
inconstitucional. En los daños sufridos in itinere, el trabajador se
encuentra a disposición del empleador a los fines de la imputación de riesgos.
La opción excluyente (art. 4 Ley 26.773) es inconstitucional.
3.
La intervención de la justicia especializada del
trabajo para dirimir todos los conflictos laborales, aun
fundados en el derecho común, es un derecho alcanzado y que permite
operativizar el mandato constitucional de protección especial. La Ley 26.773
afecta el ejercicio de la abogacía agraviando la remuneración de los
profesionales como modo de desalentar el acceso a la justicia.
4.
Todos los conflictos relativos a los derechos sociales
requieren la intervención de una justicia especializada. Se exhorta a la
creación de los juzgados necesarios para atender a la demanda de tales
conflictos y la efectiva designación de los jueces que cubran los cargos
vacantes.
5.
La
obligación de otorgar tutela judicial efectiva se exacerba en el marco de los
derechos sociales. A tal fin se impone la existencia de un proceso donde rijan
realmente la oralidad, la inmediación, la celeridad, la concentración y carga
dinámica de la prueba, el impulso oficioso en todas sus etapas y la gratuidad.
En función de todo ello, es el campo propicio para la implementación de la
tecnología y la informatización del proceso, como forma idónea de profundizar
la vigencia de tales principios. Se impone la implementación del proceso
monitorio. El proceso en las cuestiones sociales debe ser breve y expeditivo.
6.
Las
normas procesales deben adecuarse a la realidad y sus adelantos tecnológicos,
previendo la posibilidad de producir la prueba obtenida a través de soportes
electrónicos, informáticos y similares.
7.
En
materia de créditos alimentarios la tasa de interés debe ser acorde a tal
naturaleza, y superar el costo que, presumiblemente, importe proveerse los
recursos para alimentarse. La Ley 23928 no impide el ajuste por vía indirecta
de intereses. La tasa de interés debe desalentar la litigiosidad y no
fomentarla. El Código Civil habilita la imposición de intereses
sancionatorios para adunar a los resarcitorios. El Código Civil también
habilita el reclamo de daños adicionales por indisponibilidad del capital por
encima del piso presumido de daño que implica el interés.
8.
En materia de derechos sociales rige plenamente el
principio de progresividad. En la protección de los derechos humanos debe
avanzarse y no se puede retrogradar.
9.
La tecnología debe estar al servicio de los valores
constitucionales.
10. La legislación nacional y provincial
en materia de derecho indígena debe reformarse a fin de adecuarse a los nuevos
paradigmas de multiculturalidad y pluralidad jurídica, establecidos por la
Reforma Constitucional de 1994 y por los Documentos Internacionales que rigen
la materia (Convenio 169 OIT y Declaración Universal de Pueblos Indígenas de la
ONU)
11. La jurisprudencia argentina debe
receptar las nuevas categorías y estándares internacionales referidos a los
derechos de los pueblos indígenas como así también la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos a fin de cumplir con el test de
convencionalidad.
12. Las universidades y colegios de
abogados deben proveer espacios académicos para la capacitación en materia de
derechos sociales y humanos y en especial, la difusión del derecho de los
pueblos indígenas.
13. Se propone adoptar las medidas
necesarias para concientizar e informar sobre la Convención de las Personas con
Discapacidad, tendiendo a una verdadera inclusión y a la equiparación de
oportunidades para los colegas con discapacidad y para todo el colectivo que la
padece.
14. El Estado debe integrar a su agenda
la variable ambiental. Toda acción de desarrollo económico debe ser sostenible
y sustentable con una visión biocentrica. Debe fomentarse la responsabilidad
social empresaria.
15. El Estado debe revertir el alcance
limitado que actualmente tiene el acceso a la justicia, especialmente para las
personas en situación de vulnerabilidad. Se exhorta especialmente a dar
respuesta en tiempo y forma a las causas promovidas en el ámbito previsional,
cuya extrema lentitud violenta el derecho a la vida de los titulares de los
derechos.
16. En
relación a los derechos de la niñez es necesaria la aplicación integral y
efectiva de la Ley de Protección de los Derechos del niño 26.061. Debe
designarse al defensor nacional del niño, obligación pendiente desde hace
catorce anos. Es imperiosa la designación del Defensor del Pueblo de la Nación
sin mas dilación. Es necesario reglamentar la figura del abogado del niño.
17. 17. Se
propone la elaboración e implementación de un plan estratégico global que
aborde desde una perspectiva de género la violación de los derechos humanos
producida como consecuencia de concepciones patriarcales que naturalizan la
violencia contra las mujeres, los niños y las niñas.
18. Debe sancionarse una ley de
información pública adecuada a los estándares de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Posadas,
15 de agosto del 2014.
[1] Este
artículo se basa en la Ponencia presentada y defendida por el autor en XVII
Conferencia Nacional de Abogados “Tecnología Justicia y Derecho”, que se
celebró Posadas, Misiones, los días 13, 14 y 15 de agosto del 2014, convocada
por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.). También se
reseña las conclusiones de la Comisión II de esa Conferencia, presidida por el
doctor Juan J. Formaro. El autor en su calidad de Presidente del Instituto de
Estudios Legislativoa de la F.A.C.A., fue nombrado presidente del Comité
Académico encargado de organizar el evento. Ver del autor sobre el tema
abordado: El llamado principio de progresividad en relación con la cláusula
del progreso. Publicado en el Tomo de Ponencias de la XV Conferencia
Nacional de Abogados. La abogacía rumbo al 2010: Balance al siglo XX. Perspectivas
del XXI. En homenaje al Dr. Guillermo Oscar Nano. Organizado por la Federación
Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados y Procuradores de
Salta, celebrado los día 20 y 21 de septiembre de 2007 en la ciudad de Salta
del Valle de Lerma. También en la revista Derecho del Trabajo Online del 23 de
enero de 2008. La relación dialéctica entre la cláusula del progreso y el llamado principio de progresividad,
en la Revista “La Causa Laboral” de la Asociación de Abogados Laboralistas,
octubre de 2007, año VII, n° 30, p. 16. 196.- Las incoherencias de la Corte
en torno al principio de progresividad y la aplicación inmediata de la ley
laboral más benigna, Doctrina Laboral Errepar, No. 313 septiembre del 2011,
p. 935.
[2] Conf,: C.S.J.N., "Fallos", 30:415.
[3] El interregno de la Constitución de 1949, que tuvo
vigencia hasta el golpe militar de 1955, no obsta a las consideraciones que
aquí se practican, pero merecen un análisis por separado, que por ahora
postergamos.
[4] Ver: John Holloway, en Cambiar el mundo
sin tomar el poder. Universidad Autónoma de México, Argentina, tercera edición,
2005.
[5] La fractura del hacer es significativa en
cuanto a la fundamentación del derecho propia de positivismo, tempranamente
cuestionado por Carlos Cossio con su teoría egológica del derecho, que asume a
la norma como conducta humana.
[6] Sentencia de
la C.S.J.N. del 7 de septiembre del 2004, publicada con nota del autor de este
artículo, titulada “El acceso a la jurisdicción en las acciones por
infortunios laborales ante el juez natural”, en el diario La Ley del
28 de septiembre del 2004, p. 3 y ss
[7] La Corte lo categoriza como un principio general del
derecho. Por nuestra parte advertimos que se trata de una regla de derecho que limita, ordena y sistematiza al principio
del progreso.
[8] Ver: Del autor de este artículo “Reforma Laboral. Aportes para una teoría
general del derecho del trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2001.
Capítulo 20: “El principio de progresividad y la temporalidad del derecho
del trabajo” y Capítulo 21: “La positivización y constitucionalización
del principio de progresividad”.
[9] La Comisión N° Uno abordó el siguiente temario: “Derechos,
garantías y deberes constitucionales y ciudadanos. Sistema constitucional.
Derecho e investigación. Medio ambiente, bioética, cuestión social, derechos
sociales y seguridad social. Libertad de expresión y prensa. Economía y
derecho- Derecho privado: libertad contractual. Derecho penal y el nuevo siglo.
Deuda pública. Responsabilidad pública. Derechos humanos. Prospectiva para el
siglo XXI”. El autor de esta nota fue designado presidente de dicha
comisión, actuando como coordinador académico de la misma el doctor Héctor
Oscar Méndez y el doctor Sebastián Lloret y como secretarias las doctoras
Mónica Palomino Rocha, Maria Magdalena Gálvez y Elizabeth Safar. El debate
sobre el principio de progresividad fue abordado a partir de la ponencia
oficial presentada por el presidente de la comisión, titulada “El llamado
principio de progresividad en relación con la cláusula del progreso”,
publicada en el libro de ponencias de esa Conferencia.
[10] La Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires sostuvo: “La tipicidad y autonomía del
derecho laboral hace funcionar los principios de éste aun en contra de cualquier
norma de derecho común, comercial o civil, en definitiva, el derecho común es
meramente supletorio, y no denominador del derecho del Trabajo”. SCJBA., 3/4/40, La Ley, t.156 Pág. 261.
[11] Ver SCJBA, 18/6/74, “Siam SA”, Diario J.J., 1974,
pag. 309.
[12] Rafael Bielsa, dice al respecto: "El
contrato de trabajo debe tener un régimen adecuado, pero dentro de los
principios que definen la esencia de toda relación jurídica que nace por mutuo
consentimiento, poco importa que la estructura del contrato esté reglada de
antemano, eso pasa con muchos contratos, en la época actual". La
legislación del trabajo y los principios generales del derecho, en revista
Labor, La Plata,1943, año I, n° 2.
[13] Américo
Plá Rodríguez, los definía así: "Líneas directrices que informan e
inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden
servir para promover o encauzar la aprobación de normas, orientar la
interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos". Ver:
Américo Plá Rodriguez, en Los principios generales del derecho del trabajo,
Depalma, Buenos Aires, 1977, pág 9.
[14] Ver:
Paul Durand y R. Jaussaud: Traité de droit du travail, París, 1947, tomo. I,
pág. 248.
[15] Camerlynck
y Lyon Caen, sostienen: "El derecho del trabajo se presenta como una serie
de prescripciones de carácter imperativo, marcadas con el signo del orden
público social, constituyendo en provecho de los trabajadores un mínimo
intangible al cual la negociación puede agregar pero no retacear o
achicar". Droit du travail, París, 1972, pág. 33. Conf.: Américo Plá
Rodríguez, Los principios generales del derecho del trabajo, Depalma, Buenos
Aires, 1977, pág. 79.