Publicado
en Doctrina Laboral Errepar. No. 355, marzo del 2015. p. 247 y ss.
EL DAÑO EN OCASION Y LAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY
26.773.
Por Ricardo
J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- EL DAÑO EN OCASIÓN COMO FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD
POR RIESGO.
2.- LA ADMISIÓN DEL DAÑO EN OCASIÓN EN LA LEY 12.631 EN EL AÑO
1940.
3.- EL RECONOCIMIENTO LEGAL DEL ACCIDENTE IN ITINERE POR LA
LEY 15.448 EN EL AÑO 1960.
4.- LA LEY 24.557 Y SU
REFORMA POR LA LEY 26.773.
5.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA.
1.- EL DAÑO
EN OCASIÓN COMO FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO.
La
conceptualización del principio general del derecho social, de indemnidad del
trabajador, ajenizándolo de los riesgos que acompañan al cumplimiento de sus deberes
contractuales, resultó de un lento quehacer doctrinal y jurisprudencial.
Terminó
ese principio siendo una norma de normas, ya que como toda regla general de
derecho con raigambre constitucional, armoniza al orden jurídico, dándole
coherencia, racionalizándolo y cumpliendo un fin arquitectónico de las
disciplinas en particular y del todo normativo. [2]
El
principio se impone jerárquicamente, es operativo de por sí, desactivando las
normas inferiores de cualquier fuente, que lo contradicen.
La
instrumentalización operativa del principio de indemnidad fue llevada a cabo
por el legislador social, plasmando en las leyes de accidentes y de contrato de
trabajo, (leyes 9085, 9688, 11.729 y
20.744), lo que el saber jurídico había elaborado teóricamente en forma
doctrinal y prácticamente, en forma jurisprudencial.[3]
La
operativa terminó perfilando el factor atributivo de responsabilidad definido
como el “daño en ocasión”, queriendo significar con ello, el perjuicio sufrido
en relación a las prestaciones del contrato de trabajo, operando en forma
directa o indirecta, pero siendo consecuencia del riesgo que tuvo que asumir la
víctima para cumplir con su débito laboral.
La indagación de las fuentes
doctrinarias, en torno al tema del "daño en ocasión", lleva a la doctrina
italiana.
El
deber de seguridad en los contratos de locación de servicios, como garantía de
resarcimiento de los daños producidos aún sin culpa, se vislumbra en las
teorizaciones de Guido Fusinato[4]
sobre el caso fortuito y la fuerza mayor.
Sostenía
el jurista italiano que quien obtiene una utilidad de una persona o cosa, justo
es que asuma los riesgos originados por el empleo de la persona o cosa. Se
apoyaba en las siguientes reglas del derecho romano: Ubi majus periculum,
ibi cautium argentium est, (donde hay mayor peligro debe haber precaución);
ubi emolumentum, ibi onus esse deber (dónde está la utilidad debe estar
la carga); periculum ejus esse debet cujus commdum est (el que recibe la
utilidad debe estar al riesgo); ubi periculum, ibi est lucrum collocetur
(dónde está el riesgo, allí también se ponga el lucro).
Por su
parte Emanuele Gianturco (escuela napolitana del derecho civil) desarrolló el
tema de la equidad en los contratos y la responsabilidad sin culpa, continuado
sus teorizaciones su discípulo Nicola Coviello, en su “Lección inaugural en la
Universidad de Catania” en 1897 y su “Manual de Derecho Civil” aparecido en
1910.
El
contractualismo que devendrá en la responsabilidad objetiva por riesgo
profesional, había encontrado el camino allanado a partir del pensamiento de
Antonio Menguer (1841 – 1906).
Las
obras de este autor húngaro, profesor de derecho civil en la Universidad de
Viena, criticando al Proyecto de Código Civil alemán,[5]
son las que promueven al contrato de trabajo, como una figura diferenciada y
superadora de la locación de servicios y
fincan la diferencia esencial en el deber de prevención que es resultante del
principio general de indemnidad.
Sostiene:
“En las relaciones del trabajo, que exigen toda o una gran parte de la actividad
del obrero, especialmente en las relaciones de los criados urbanos y rurales, y
de los obreros industriales, resultan éstos sometidos al patrono, no sólo con
referencia a los servicios que prestan, sino con toda su personalidad. Deben
emplear, no solamente toda su fuerza, según las órdenes del patrono o amo, sino
que con frecuencia excesiva debe someter en beneficio de los intereses del
patrono mismo sus propios bienes personales (persönlicher Güter): la vida, la
salud, la energía, cuando no el honor y la moralidad.”
“Siendo
esto así, el amo o patrono debe ser llamado, dentro de los límites de la
responsabilidad jurídica, a garantir ante el obrero estos bienes personales;
debe, hasta dónde de él dependa, cuidar de que no resulten perjudicados, en las
relaciones de servicio, la vida, el cuerpo, la salud, las fuerzas, el honor y
la moralidad del obrero o criado.”
Es
recién entonces que el derecho positivo codificado comenzó a vislumbrar al
contrato de trabajo como una especie diferenciada de la locación de servicios.
Legisló sobre él expresamente, dándole la entidad de un contrato especial y
nuevo, el Código de las Obligaciones suizo de 1881, el Código Civil alemán de
1900, y la ley belga de ese mismo año, que lo define como aquél por el cual el
obrero se obliga a trabajar “bajo la autoridad, direcciones y vigilancia de un
jefe de empresa o patrón, mediante una remuneración calculada, sea en razón de
la duración del trabajo, de la cantidad o valor de la obra, en la forma en que
las partes lo hayan convenido”.
Esa
línea crítica de la teoría general de las obligaciones y los contratos,
desprendida de la cuestión social que sacudiera política, económica y
filosóficamente, a la segunda mitad del siglo XIX, se vigoriza con los
contractualistas belgas y franceses, (en la década que comienza en 1880). Debe
destacarse entonces que la asunción de la reparación de los daños sufridos por
los trabajadores durante el tráfico apropiativo del trabajo que prestan, como
obligación de resultado, ante la prueba de la causalidad referida a los hechos
en ocasión y con motivo de las prestaciones, aparece en el escenario jurídico
antes de nacer el derecho del trabajo como rama sistematizada del saber
jurídico.
El
principio de indemnidad de los trabajadores encuentra eco trascendente en la
jurisprudencia, cuando el 16 de junio de 1896, la Corte de Casación francesa,
en el caso “Guises, Cousin et Orielle
Cousin veuve Teffaine”, hizo lugar a la reparación del daño por cuenta
del armador de un remolcador, en el que estallara un caldera y falleciera el
maquinista Teffaine, sin que se hubiera probado una falta del principal. Se
terminó responsabilizando a la Sociedad Liniers[6],
y el contractualismo por medio de la
responsabilidad objetiva por riesgos
laborales, signa la nota diferente del contrato de trabajo,
distanciándolo de las locaciones de obras y servicios, perfilando la existencia
de la cláusula implícita de la garantía de seguridad, por razones de orden
público que las partes no pueden eludir.
La
libre apropiación del trabajo a partir de la locación de servicios, se
transmutó en el contrato de trabajo, cuando en el escenario de la doctrina fue
necesario plasmar el nuevo tipo contractual, para expresar una forma de
contratación en la que la libre voluntad de las partes solo puede expresarse
con respeto del principio de indemnidad (de allí devino la irrenunciabilidad
como regla instrumental de orden público en la especie, otorgándole el carácter
de unidireccional) .
El contractualismo, en los años
de la octava década del siglo XIX, con la admisión del deber de reparar como
contenido ineludible del contrato de trabajo, construyó la doctrina del riesgo
profesional y sentó las bases del contrato de trabajo.
Esta nueva forma de apreciar la
responsabilidad a partir de valoraciones económicas, desde el contractualismo,
a mérito de la cuestión social y en la era de maduración del capitalismo, a
partir de Delacroix (para el años 1885), devino en la doctrina de la
responsabilidad por riesgo profesional.
Poco más adelante, Raymond
Saleilles conectó los criterios fundacionale del contractualismo, con el extra
contractualismo, (por medio del objetivismo), basándose en los artículos 1384 y
1386 del Código Civil francés, sosteniendo la obligación de reparar los daños
sufridos con intervención de las cosas, escapando a los vericuetos de la culpa.[7]
Por ello es que en la misma
línea argumental concluía Josserand que la ley imponía al empresario como carga
el tener que responde en la industria aún en los daños producidos por caso
fortuito. Sostenía: “las probabilidades desfavorables, los riesgos de la
industria, de la profesión. El riesgo profesional, tal es el fundamento de la
obligación que pesa sobre el industrial, sobre el empresario: el individuo que
agrupa a su alrededor otras actividades, que se rodea de obreros y de máquinas,
crea un organismo cuyo funcionamiento no marcha sin inconvenientes y puede
ocasionar perjuicios, abstracción hecha de toda culpa imputable a aquel que lo
dirige; esos accidentes inevitables, que constituye peligros inherentes a la
empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad
humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo
profesional; y ¿quién, pues, soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés
funciona el organismo que él ha creado?”.[8]
Para
comienzos de siglo, esas ideas se incorporan a la jurisprudencia a mérito de
los fallos del juez Ernesto Quesada y en la doctrina, a partir de las obras de
Juan Bialet Massé. Ambos se nutrieron en el contractualismo, desde su vertiente
sociológica y formulando críticas al positivismo.
Es para entonces que Francesco
Carnelutti,, escribió un meduloso trabajo publicado en la Rivista di Diritto
Comerciale, al que tituló "Occasione del lavoro", publicado
en 1905 y para 1913, dio a conocer su obra "Infortuni sul lavoro".
La aceptación del daño en ocasión,
como suficiente factor atributivo de responsabilidad por riesgo en los
accidentes de trabajo es formulada en la Ley de Accidente italiana de 1904 y
mantenida en 1935, en el seguro obligatorio para accidentes de trabajo (art. 2
R.D. 17 de agosto de 1935, número 1765) amparando "todos los casos de
accidente ocurrido por causa violenta en ocasión de trabajo".
En el ámbito nacional, desde el
contractualismo, apoyándose en el sistemático italiano y la doctrina y
legislación de su país, fue Leónidas Anastasi, como publicista y legislador,
quien contribuyó al esclarecimiento del tema.[9]
En 1919, comentando un fallo de la
Cámara Federal de la Capital, sostuvo Anastasi que no era necesario que el
accidente ocurriese durante el trabajo o en el momento del mismo, para que
diere lugar a la indemnización reparativa.[10]
2.- LA ADMISIÓN DEL DAÑO EN OCASION EN LA LEY 12.631 EN
EL AÑO 1940.
El factor atributivo de
responsabilidad objetiva, fue dejando de lado el falso principio de que no hay
responsabilidad sin culpa y se produjo a partir de la admisión sin tapujos de
la doctrina del riesgo profesional, que en 1940, encontró su ápice de
protección cuando por la Ley 12.631, modificatoria de la ley 9688, se incorporó
en el art. 1o. de la ley reformada, los términos : "... por el hecho o en
ocasión del trabajo", en lugar de, "...ya con motivo y en ejercicio
de la ocupación en que se les emplea".[11]
El
diputado Cisneros, informante de la ley 12.631, durante su debate
parlamentario, sostuvo: "Debe existir una conexión de causa a efecto entre
el trabajo y el accidente, pero con prescindencia del horario del trabajo, con
prescindencia del lugar donde sucedió el accidente."... "Es un concepto
de amplitud que importa una vinculación o un nexo mediato o inmediato, directo
o indirecto, que exige ese nexo...."
La norma, corresponde a una iniciativa
parlamentaria de los senadores Alfredo L. Palacios, Carlos Serrey y Laureano
Landaburu. El primero fue el miembro informante durante el debate. En la Cámara
de Diputados, contó con el apoyo de Leónidas Anastasi, que encontró en el
proyecto que se habían recogido sus enseñanzas y labores de publicista
incansablemente reiteradas por más de veinte años.[12]
La ley 12.631, tuvo el declarado
propósito de llevar al derecho interno, el concepto adoptado por la
Organización Internacional del Trabajo, “daño en ocasión del trabajo” y el de
incorporar a los trabajadores agrícolas a las protecciones atinentes a la ley
9688, conforme a las formalidades requeridas para la época por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que reclamaba la existencia de una norma expresa del
derecho local y esto se imponía como necesario, sobre todo, atento a que por la
Ley 12.232, la República Argentina había ratificado el Convenio Internacional
No. 12.
Como natural consecuencia, de esa
admisión legal del factor atributivo, "daño en ocasión", adquirió
importancia jurisprudencial el tema del accidente in itinere, avanzando
la jurisprudencia, en admitir la reparación de ese tipo de daños. Y más
adelante, como un corolario desprendido de las nuevas valoraciones que
acompañaban a la causalidad laboral, entendiéndola en su complejidad
multicausal, se terminó por construir la teoría de la concausa y el instituto
de la enfermedad-accidente. [13]
Para 1947, la Sala IIa. de la C.N.A.T,
admitió uno de esos casos de accidente en ocasión del viaje al trabajo, lo que
provocó un comentario de Benito Pérez, que trataba de precisar, a partir de las
lecturas de Carnelutti, el límite entre el riesgo específico y el genérico, en
la conceptualización del daño en ocasión.[14]
En el Plenario XXI de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, celebrado el 9 de noviembre de 1953, en la causa
"Guardia, Rogelio Demetrio c. La Inmobiliaria (Cía. de
Seguros)", se sentó la doctrina: "Constituyen accidentes del trabajo
indemnizables, conforme al art. 1o. de la Ley 9688 los denominados in
itinere, o sea que puede sufrir el obrero en el trayecto del lugar de
prestación de tareas hasta su domicilio o viceversa".[15]
3.- EL
RECONOCIMIENTO LEGAL DEL ACCIDENTE IN ITINERE POR LA LEY 15.448 EN EL
AÑO 1960.
El derecho positivo, explícitamente
consagró el instituto del acidente in itinere, con la sanción de la ley
15.448 (28 de octubre de 1960). Esta reforma legal agregó un segundo párrafo al art. 1 de la ley 9688,
asumiendo lo que la jurisprudencia mayoritaria entendía por válido en cuanto a
los alcances de la responsabilidad por riesgo en los contratos de trabajo, con
la fórmula. "El empleador será igualmente responsable del accidente cuando
el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre su lugar de
trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido
interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón extraña
al trabajo".
Las
sucesivas reformas del régimen de accidentes, que siguieron con la norma de
facto mal llamada ley 18.913, (B.O. del 31 de diciembre de 1970), y las
sucesivas leyes 23.146, de año 1984, (vetada), 23.643 (última reforma de la ley
9688), 24.028 y 24.557 mantuvieron el instituto hasta el presente.
En consecuencia, lo que era admitido
por cierto tribunales pasó a ser texto legal vigente expreso consagrado en el
derecho positivo y el trabajador que se accidentaba en ocasión del viaje desde
su domicilio al trabajo o de regreso al mismo, contó con la garantía de poder
ser reparado por los daños padecidos, sin retaceos en torno al valor tarifario
de la acción especial de la ley de accidentes.
Se precisó así, en el derecho
positivo, que la responsabilidad objetiva por riesgo en el contrato de trabajo
(por ende contractual), alcanzaba a partir del concepto en ocasión, que los
riesgos durante el viaje y para cumplir con la jornada eran específicos (no
genéricos), en relación al principio de indemnidad y la ajenidad del trabajador
al riesgo al que se sometía. Y que por ende, obligaban a la reparación por ser
víctimas de daños, que sucedían en el umbral de riesgo que se constituía para
el cumplimiento de los deberes contractuales.
Se trata
de una responsabilidad que no excluye, ni
transita por la misma vía atributiva de responsabilidad que las resultantes de hechos voluntarios del
empleador, por el obrar con culposo, imprudente o doloso. Es una típica responsabilidad de garantía, contractual objetiva, por la que la
generación del riesgo, atribuye responsabilidad, alcanzando incluso a los daños
ocasionados por terceros ajenos al contrato de trabajo, con quienes el
empleador no mantuviera vínculos de ningún tipo. Una responsabilidad tan amplia
que no excluye ni siquiera al caso fortuito y la fuerza mayor.
La previsión que reconoce al daño
"en ocasión", se mantuvo en la conceptualización protectoria
trabajosamente construida hasta entonces por la doctrina, la jurisprudencia y
el legislador. Construida siguiendo ese orden cronológico de gestación como
condición alcanzada por una categoría social, por normas favorables al
trabajador como individuo perteneciente a esa categoría, que reguló
operativamente a los artículos art. 14 bis de la Constitución Nacional, (en el
que se apoyan los principios protectorios y de progresividad) y el artículo 19
de la Constitución Nacional (que consagra el principio alterum non
laedere).
Adviértase
por consecuencia que los principios generales en el derecho social,
jerárquicamente se constituyen en normas de normas, y no sólo son reglas para
la interpretación del derecho.
Como
factor atributivo de la responsabilidad por daño, el concepto en
"ocasión" es amplio y flexible. Fue construido en función de la
responsabilidad objetiva por riesgo que tiene lugar en relación a las
prestaciones del contrato de trabajo y considerando al trabajador en su
condición de persona sujeta a especial protección constitucional.
Es el
factor atributivo de responsabilidad que es asumido plenamente cuando se llega
a entender plenamente el deber de indemnidad, en su dimensión propia de una
obligación de resultado propia de ver de seguridad en un juicio de valor.[16]
Es en ese contexto, que el mismo
sirvió de base para el desarrollo del instituto de la concausa laboral, que
difiere de la concausalidad civil en los términos en que se formula en el
derecho igualitario.
Aquellos que resistieron a la contractualidad del
deber de seguridad y a la doctrina del riesgo, siempre fueron enemigos de
aceptar la plena aceptación del instituto o lo retacearon en lo posible y en
especial en cuanto al accidente in itinere y en cuanto a las
enfermedades causadas por el trabajo, que no fueron admitidas legalmente como
profesionales. Encontraron como
influir al legislador de las leyes 24.557 y 26.773 y arrastrarlo a su
arbitraria consideración del derecho de
daños.
4.- LA LEY 24.557 Y SU REFORMA POR LA LEY
26.773.
Tampoco la Ley 24.557, con respecto a
los accidentes se apartó del daño en ocasión, conforme a su texto, del art.
6o.
Desde el año 1960, en el derecho
positivo argentino, hasta la reforma plasmada en el año 2012 por la ley
26.773, de la Ley 24.557, la tarifa legal no distinguió
peyorativamente al daño en ocasión del viaje o durante el tiempo remunerado de
la jornada legal.
Las leyes entendían la protección del
trabajador asalariado dañado en un término amplio, admitiendo que para cumplir
con la jornada es necesario viajar, desde y hasta el domicilio. Y que esto
implica riesgos, que suceden para cumplir con el débito laboral.
El daño en ocasión era una generosa
comprensión instrumental de la garantía de seguridad o principio de indemnidad
del trabajador, concordantemente reconocido en el art. 76 de la Ley de Contrato
de Trabajo, que obliga a reparar "los daños sufridos en sus bienes
por el hecho y en ocasión del mismo", constituyéndose en la más amplia de
las garantías de indemnidad y ajenización de los riesgos que el trabajo
provoca, en la medida en que se admita que la salud y vida constituyen bienes.[17]
La medida era
sabia. En época como la presente los problemas de seguridad, en muchos casos,
hacen más riesgoso el viajar que el trabajar.
Tanto por la precariedad de los medios de transportes a utilizar y el
estado de la rutas, como por las condiciones de seguridad imperantes. Para
muchos trabajadores, el viaje resulta mas peligroso, riesgoso y cansador, que
cumplir con el trabajo efectivo apropiado por el empleador durante la jornada.
Como el contrato de trabajo supone una
relación inter subjetiva en la que el trabajador es un ser humano, el que lo
contrata para apropiarse de su actividad creadora, da por supuesto que la
apropiación sólo es posible si esa persona viajó antes y después de la jornada
para ello. La jornada tiene por vicaria al viaje. Y por esa razón del deber de
seguridad, como garantía de indemnidad del trabajador, alcanza a los riesgos
del viaje.
El tema, es paradigmático y se conecta
con la concausa laboral (como sucede en las enfermedades-accidente que pretorianamente
mantiene la jurisprudencia), por cuanto, el viaje en sí, se transforma en causa
adecuada de exposición al riesgo, acompañando a otras, que también contribuyen
a su causalidad, pero a los efectos de la atribución legal no invalidan una
responsabilidad que alcanza incluso al caso fortuito y la fuerza mayor.
En consecuencia, hasta la sanción de
la Ley 26.773, el trabajador que sufría un accidente de trabajo, contaba con el
derecho a percibir el valor tarifario de la reparación. La reparación propia de
la acción especial de las leyes reguladoras del infortunio obrero formaba parte
de su patrimonio social de garantías.
La pérdida de ese estándar de
protección implícita en el art. 3 de la Ley 26.773, afectó la garantía de
seguridad e indemnidad propia de la tarifa legal y pese a que la ley 24.557, en
su art. 6o. sigue calificando al accidente en función del factor atributivo por
lo "sucedido en ocasión", con
la quita del 20 por ciento que acompaña a la tarifa básica.
Adviértase
que la reforma plasmada por la Ley 26.773, fue fundada sosteniendo que la
tarifa anterior, era irrazonablemente baja por haber sido así declarado en
innumerable planteos de inconstitucionalidad, admitiéndoselo en el debate
parlamentario de la norma y en el mensaje de elevación de proyecto.
Esa reforma, agravia un derecho
adquirido y consolidado, el de ser indemnizado sin retaceos con la tarifa
legal, equiparando todos los daños en el viaje, a lo sufridos durante la
jornada legal, por ser ambos alcanzados por el factor atributivo "daño en
ocasión".
El cambio legal es peyorativo para las
víctimas y ello violenta al principio
de progresividad, que prohíbe al legislador retroceder en las garantías
alcanzadas para la protección de un estado social derecho.
La reforma de la Ley 26.773, no
alcanza a dejar sin efecto, el accidente in itinere, sufrido en ocasión
del trabajo. Sólo ordena indemnizarlo por menor monto del que sostiene es el
mínimo razonable de reparación del daño.
5.- EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA.
Reaccionando contra ello, el Foro de
Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia
de Buenos Aires, en 16 de abril del 2014, a partir de una ponencia del doctor
Juan J. Formaro, adoptó la Resolución: “Es aplicable a los accidentes in
itinere la indemnización adicional del veinte por ciento por todo otro daño
sufrido, dado que el art. 3 de la ley 26.773 ordena que la misma procede cuando
el trabajador se encuentra a disposición del empleador, situación que se
verifica durante su traslado”.
Concordantemente
la XVII Conferencia Nacional de Abogados, convocada por la Federación Argentina
de Colegios de Abogados, celebrada en Posadas, Misiones, en agosto del
2014, debatido el tema en la Comisión No. 2, de Derechos Humanos
y Sociales, en sus Conclusiones, sostuvo "En los daños sufridos in
itinere, el trabajador se encuentra a disposición del empleador a los fines
de la imputación de riesgos." [18]
El art. 3o. de la ley 26.773, en
cuanto implica una rebaja arbitraria del derecho a percibir el monto tarifado
del infortunio en ocasión del viaje, por agraviar el principio de razonabilidad
de la ley (art. 28 de la Constitución Nacional), operando regresivamente en el
derecho positivo argentino, contrariando los principios de progresividad y
protectorio (art. 14 bis de la Constitución Nacional) y de indemnidad del
trabajador (art. 19 de la Constitución Nacional), debe ser sometido al control
de constitucionalidad por los jueces.
La aceptación sin tapujos, ni retaceos, del daño en ocasión
como factor atributivo de responsabilidad, corresponde a una obligación de
seguridad y de resultado, contractual y propia del objetivismo. El valor en que
se sustenta el instituto, se debe encontrar en que el riesgo que se corre en
beneficio del empleador, obliga a éste a la reparación del daño que sufren sus
trabajadores dependientes.
Si se indaga en la razón de ser de las
tarifas legales con las que se garantiza esa reparación, el control de
constitucionalidad de las mismas, siempre estará referido a la razonabilidad de
las normas que se dictan con el fin de amparar a las víctimas. Los daños no
reparados por insuficientes, no dejan de ser una forma de subsidiar la
actividad de los dañantes.
Sus raíces profundas se pueden
encontrar en el derecho romano, en las normas del contrato de mandato, que
obligan al mandante a reparar los daños sufridos por el mandatario en el
ejercicio de su función.
Sus previsiones se repiten en el
Código Civil que entrará a regir en año 2016, en su art. 1328, inciso b), que
mantiene las disposiciones del Código reformado en cuanto al mandato.
Pero han sido escamoteadas en el
contrato de servicios, al dejar de reiterar para el mismo, las previsiones del
los arts 1953 y 1954 y el envío del art. 1870 inc. 4.
La laguna que se crea en el derecho
civil reformado, no existe en el derecho laboral, donde la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744, instituyó la responsabilidad contractual objetiva por riesgo,
en su art. 76. Y además el nuevo Código admitió algo que a los enemigos del
contractualismo laboral les cuesta asimilar. Prevé el art. 1252, 2º párrafo:
“Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral”.
El recordatorio no es tan inocente
como parece, si se tiene en cuenta la importancia que se le dio al tratamiento
del llamado contrato de servicios, (una forma de hacer renacer a la locación de
servicios como el ave fénix lo hizo de sus cenizas), cuando el fraude laboral
propio de la flexibilización que lo impulsa, se generaliza en contrataciones de
ese tipo, por todo tipo de empleadores y en especial, por el Estado.
La desprolija reforma del derecho de
daños común, en esta materia tiene que ser estudiada y aplicada en relación a
la teoría general de la responsabilidad, teniéndose en cuenta que el nuevo
Código, acertadamente trata de superar la división antinómica entre
responsabilidad contractual y extracontractual.
También, que cuando desarrolla la
responsabilidad objetiva en los arts. 1757 y 1758[19],
realza el papel de la actividad riesgosa como factor atributivo, aunque
mantiene el difuso concepto del hecho de las cosas riesgosas que
responsabilizan al guardián y el propietario, dejando de comprender que la
materia a regular es la conducta humana del propietario y guardián. No es
razonable atribuir conducta a las cosas, lo que si bien es heredado del derecho
romano y ha sido la base primaria del objetivismo, no deja de ser una
reminiscencia propia de la cultura animista.
Para el sector de la jurisprudencia y
doctrina que sigue necesitando de fuentes normativas propias del derecho civil
y comercial, para dejar de aplicar las que les resultan demasiado adelantadas
normas del derecho del trabajo y que solo visualizan al mismo, como un derecho
de transacción y tarifario, esos seguirán siendo los instrumentos invocables,
en los que podrán seguir apoyándose.
Por nuestra parte, obstinadamente
seguimos sosteniendo que la responsabilidad básica laboral, que nos permite
acceder tanto a la tarifa sin retaceos, como a la reparación plena, sigue
siendo contractual, objetiva por riesgo, corresponde al deber de seguridad que
garantiza el principio de indemnidad del trabajador y se ejercen en las
acciones que le son atinentes, un juicio de valor, en que siempre se puede
tratar de probar un daño mayor al tarifario, a mérito de una obligación de
resultado.
[1] Puede consultarse del autor: Comentarios
a la reforma de la Ley de Accidentes del Trabajo. Ley 9688. Ley 23.643.
Ediciones Organización Mora, Buenos Aires, 1989, 278 págs. Con prólogo del
doctor Rodolfo Capón Filas. Derecho de Daños Laborales. Las acciones comunes
en los infortunios del trabajo. Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992. 301
páginas. Con prólogo del doctor Juan Carlos Fernández Madrid. La
Responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg. Obra
colectiva coordinada por Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana.
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, a cargo del capítulo “El
artículo 1113 del Código Civil y los infortunios laborales. La vigencia de la
doctrina del riesgo”, p. 851 y ss. Control de
constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557. Editorial Joaquín Fernandez Madrid, Buenos Aires. 1997.
353 págs. Con prólogo del doctor Isidoro Goldenberg. Reforma laboral.
Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la
crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 págs.
[2] Usamos el término arquitectónico para que ayude a
comprender al derecho como la casa del poder.
[3] Ver del
autor: El principio de indemnidad y la formulación de un derecho de daños
laborales, publicado en el Tomo de ponencias de las Segundas Jornadas sobre
Responsabilidad Laboral: “Los Principios del Derecho del Trabajo y las
Obligaciones Laborales”, celebradas en la ciudad de Mar del Plata, los días 10
y 11 de diciembre de 1992, pág 33. También publicado en la revista Doctrina
Laboral, Errepar, Buenos Aires, abril de 1993, año VIII, n° 92, tomo VII, pág.
379. El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención
y seguridad del empleador, en revista Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 8 de septiembre de 1993, n° 5845, pág. 18.
[4] Guido Fusinato, (1860-1914), “Gli infortuni sul
lavoro e il diritto civile”, en la Rivista Italiana per la Scienze
Giuridiche Vol III, 46-70; 181-233,
1887.
[5] Ver su estudio “El derecho al producto íntegro del
trabajo” y en especial su libro “El derecho civil y los pobres”. Edición en castellano, prolongada por Diego
Lamas, revisada y corregida por Adolfo G. Posada. Editorial Atalaya, Buenos
Aires, 1947.
[6] La explosión de
una caldera en un taller de la ciudad de Bruselas, provocando cinco muertes y
siete trabajadores heridos, provocó actuaciones judiciales en las que no se
pudo probar la causa del siniestro, reclamada la reparación de los daños
sufridos por la viuda del trabajador Teffaine,
se llegó a una sentencia que ordenó la reparación, sin adjudicar
responsabilidad por culpa al empleador y avivó el debate que en la doctrina
jurídica, décadas antes habían desencadenado Fusinato y Menguer. Debate sin
duda inspirado en la sensible consideración de la cuestión social, que imponía
límites en la apropiación de la plusvalía.
[7] Raymond Saleilles, publicó “Les accidents du travail
et la responsabilitè civil” en 1897.
[8]
Louis Josserand, “Sobre la responsabilidad
del hecho de las cosas inanimadas”, 1897, p. 103 y “Cours de Droit Civil
positif francais”, 2ª edición, T. 2. No. 412-418. Ver: Adrien Sachet, “Tratado
teórico práctico de la Legislación sobre Accidentes del Trabajo y las
enfermedades profesionales”, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1947, T 1, p. 9.
[9] En homenaje a Leónidas Anastasi, al cumplirse un año de su
fallecimiento, la Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Nacional de La
Plata, publicó una obra de 760 páginas con trabajos de importantes publicistas.
La contribución de Juan D. Ramírez Gronda, se titula "La
interpretación dada por el Dr. Leónidas Anastasi, a la fórmula en "ocasión
del trabajo", contenida en las leyes sobre accidentes indemnizables",
(pags. 477 y ss.) en la que se reseña la importancia de la labor esclarecedora
de ese maestro, cuya muerte se produjo cuando era diputado nacional en el mismo
año en que se sancionó la ley 12.631. También se destaca en ese sentido trabajo
de quien fuera su colaborador en la cátedra, que el daño en ocasión era el
criterio adoptado por Organización Internacional del Trabajo.
[10] Ver Jurisprudencia
Argentina T III, p. 114, comentario al fallo de esa Cámara, dictado en autos
"Colucci de Devoto c. Mullen", del
14 de mayo de 1919.
[11] Teniendo
en cuenta la fuente doctrinal italiana del concepto “daño en ocasión”, Mario L.
Deveali, ejerciendo la dirección de la Revista Derecho del Trabajo, para
entonces recientemente aparecida,
publicó en el Tomo I, el trabajo del jurista Doménico
R. Peretti Griva, quien era Consejero de la Corte de Casación de Italia,
titulado "Sobre el accidente "in itinere", (D.T. Tomo 1,
año 1941, p. 266 y ss.). El estudio tuvo en cuenta especialmente nuestra
legislación y ese doctrinario italiano, se transformó en asiduo invitado a
colaborar en esa publicación.
[12] Enrique Fernández Gianotti, redactó el comentario a la norma
que se le encomendara para Anales de
Legislación Argentina (Tomo 940), cuando la ley fue publicada en el Boletín
Oficial el 30 de julio de ese año.
Reseñaba el comentarista, el discurso de Palacios y destaca que al tratarse en
la llamada Cámara joven la iniciativa, el diputado Cisneros, como informante,
incorporó un Informe con la opinión de Anastasi, que había fallecido en enero
de ese año.
[13] Instituto que alcanzó su
expresa positivización en 1988, con la Ley 23.643, pero desde décadas antes era
admitido como creación jurisprudencial pretoriana y favorecido desde que en
1970, la mal llamada ley 18.913, dispuso que el art. 22 de la ley 9688, “Se
considerará enfermedad profesional toda aquella que sea motivada por la
ocupación en que se emplee al obrero o empleado”.
[14] Ver: Benito Pérez, "Accidente “in itinere”, comentario
al fallo "Ortiz, Juan Delio c. Lambertini, Adolfo e Hijos", 22 de
marzo de 1947, en revista D.T. 1947, p. 393.
[15] Ver: revista D.T. 1953, p. 677 y ss. En el mismo sentido, ya se había anticipado la S.C.J.B.A,
el 8 de septiembre del 1953, en la causa "Castillo, Sandalio c. Caja Mutua
Patronal de Panaderos", (ver en rev. D.T.
1953, p. 675).
[16]
Un ejemplo de conceptualización de ese tenor del principio de
indemnidad les permite a Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda B. Caubet
sostener: “Se trata de una obligación de seguridad objetiva fundada básicamente
en el principio de buena fe (art. 63, LCT y art. 1198, CC), y explícitamente en
los artículos 75 y 76 de la ley de contrato de trabajo (LCT).” (El deber de
seguridad y los riesgos del trabajo”, en
Doctrina Laboral Errepar, No. 338, octubre del 2013, p. 1047 y ss.).
[17] Formulamos esta aclaración porque cierta jurisprudencia y
doctrina no lo cree así. Lo hace para respaldar la tesis de que la única acción
contractual laboral en materia de protección de la salud y vida de los
trabajadores es tarifaria. Tesis que lleva irremediablemente a confrontar con
el derecho constitucional a alcanzar la reparación plena y opone entre sí
antinómicamente distintas normas dictadas en el tiempo, con el mismo fin
protectorio.
[18] Fue presidente de esa
Comisión el doctor Juan J. Formaro. Ver su obra "Riegos del Trabajo",
Hammurabi, Jose Luis Depalma. Editor, Buenos Aires 3a. edición actualizada
y ampliada, donde hace una prolija consideración de las previsiones legales en
relación al instituto del accidente in itinere.
[19] Texto de los mismos: ARTÍCULO 1757.- Hecho de
las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado
por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización.- La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la
actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.- ARTÍCULO 1758.-
Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas.
Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta.- En caso de actividad riesgosa o peligrosa
responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.”