Publicado en Doctrina Laboral. Errepar. Noviembre del 2105 No. 363, p. 1263 y ss.
LA PROPIEDAD SOCIAL.
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- LA EMERGENCIA DE LA PROPIEDAD SOCIAL.
2.- PROPIEDAD SOCIAL Y SALARIOS INDIRECTOS.
3.- LA ADMISIÓN POR LA CORTE EN EL RESPETO A UNA FORMA PROPIEDAD SOCIAL Y EL DERECHO DE DAÑOS EN LOS INFORTUNIOS DE TRABAJO.
4.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO SOCIAL.
5.- CONCLUSIÓN.
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1.- LA EMERGENCIA DE LA PROPIEDAD SOCIAL.
El renacimiento y la posterior era de la modernidad, impusieron en el saber jurídico cambios revolucionarios. El derecho se secularizó cuestionando al dogmatismo y el hombre tuvo que fundar el derecho en la razón, apoyándose en una red de mandatos.
Al dejar la divinidad de ser la fuente del poder normativo y perder legitimidad para decir y aplicar el derecho quienes la representaban en el mundo, el hombre sublimado en pueblo se constituyó en el nuevo soberano legitimador del poder. No de cualquier poder y menos aún del abuso del poder. El hombre tuvo que aprender de su vanidosa inmanencia, los lìmites y los peligros.
Ya la conquista de la libertad como garantía del cuerpo del hombre, (habeas corpus mediante), en el año 1215, puso lìmites al monarca con el reconocimiento de derechos, aunque la real disputa pasó por la propiedad de la tierra de lo barones y el respeto a las leyes de la herencia, como bien se lo puede advertir de la más somera lectura del articulado de esa Carta que avanza hacia la secularización, paradójicamente, con el apoyo de la iglesia de Inglaterra.
El célebre precepto “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”, es uno más, de los muchos artículos que reflejan que los derechos pasaban por el domicilio, la tierra habitada y los bienes. Porque el hombre, que comenzó a respetarse como fuente de poder, era tal, que tenía por propio a su cuerpo y los lazos que mantenía con los bienes materiales que le permitían subsistir en sociedad.[2]
Esas disputas entre los nobles reivindicando el derecho de señoría sobre sus tierras, fueron similares a las anteriores normas constitucionales de la Corte de León de 1188, de las Cortes de Cataluña, del año 1122, y continuaron el proceso con la Bula de Oro, del rey Andrés de Hungría, que data del año 1222, conformando todas ellas un laborioso construir el constitucionalismo, como poder legitimado en reemplazo del que imponía en Estado teocrático totalitario.
En el Siglo XVIII, (el Siglo de las Luces), el racionalismo, impulsado por el iluminismo, devino en liberalismo social, económico y político, reclamando un orden normativo a su medida.
En ese orden el derecho de propiedad, se transformó en clave de las garantías de la libertad conquistada. Lo propio no quedó reducido al individuo como sujeto físico. Pasó a alcanzar a su patrimonio en bienes materiales.
La dimensión del derecho de propiedad fue adelantada cuando John Locke, en su Second Traité du Gouverment, sostuvo en el año 1689, estos términos: “El hombre es dueño de sí mismo y propietario de su propia persona y de las acciones y el trabajo de esa persona”.
En Locke, la propiedad del cuerpo es básica y fluye hacia las acciones de ese cuerpo con especial consideración del trabajo. El derecho de propiedad no está absurdamente reducido a la cosificación. Como si las cosas fueron más importantes que el hombre que se vincula con ellas.
La revolución francesa consagró, La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano en 1789, que en su artículo 17 prescribió: “La propiedad es un derecho inviolable y sagrado”.
El paradigma de la propiedad inmueble, que insurreccionó a los barones ingleses en el siglo XIII, en el siglo XVIII e funciòn de la burguesía como clase revolucionaria emergente, mutó en la libertad de comercio y la propiedad de las máquinas y las empresas que las explotaban. Estas pasaron a ser las propiedades que interesaban para la economìa y el derecho. Lo propio del hombre pasó a tener vínculos con el mismo, cada vez más ficcionales, aparentemente desvinculados de su cuerpo, pero siempre dependiendo de su voluntad y psiquis.
Desde entonces (siglo XVIII) a ahora, el derecho de propiedad, ha evolucionado de una estricta valoración individual, a una relación social cada vez más compleja. El derecho mantiene vigencia en la medida de que da respuesta eficaz a las necesidades de su época.
Si el Código Napoleón, que inspiró al Código Civil de Vélez Sarsfield, fue llamado críticamente el código de los propietarios, fue porque las conquistas de la libertad, degeneraron en los abusos del poder legitimado por el liberalismo. Lo sagrado pasó a ser cuestionado en relación con los abusos cometidos con el derecho de propiedad ejercido a partir de libertad de contratación, de comercio e industrias. Muy especialmente con la libertad de contratar la apropiación del trabajo ajeno.
Ya en Cuestiones Argentinas, que data de 1852, Mariano Fragueiro sostuvo que “la propiedad es de derecho natural”, pero también se detuvo en las restricciones, determinadas por la sociedad disputándose la propiedad. Y sostuvo “he aquí la necesidad de indagar lo que es la propiedad pública y lo que es la propiedad privada”. Ahora bien, como la propiedad “necesita de circulación, de oferta y demanda; de reproducirse y consumirse en razón del movimiento social” dedujo que la propiedad “siempre es social”.
Y luego Fragueiro aclaró su pensamiento: “Recordemos que propiedad son todos los actos de la vida; todo lo material que está poseído, o que se materializa para poseerlo en satisfacción de necesidades y deseos; luego, todas las cosas, sea que se denominen producto, salario, capital, interés, alquiler; todas las industrias, y todos los actos de la vida, desde que se socializan entrando en circulación, poniéndose en relación con la sociedad, deben ser reglados por ella, o por su representante, el gobierno. No tenemos, pues, más que la propiedad; y ésta es, a la vez, pública o privada, social o individual, según circula o de deja de circular”.[3]
Tiempo después Jean Jaurés, sostuvo en sus “Estudios socialistas” que la propiedad social, debía crearse para garantizar la verdadera propiedad individual: la propiedad que el individuo tiene y debe tener de sí mismo. Decìa: “La propiedad social en su complejidad nacional, comunal, corporativa y cooperativa, será el propio tiempo individual, pues ningún individuo será entregado a la explotación de otros individuos, o a la tiranía de los grupos, o al despotismo de la nación; y el derecho de cada uno será garantizado por contratos precisos y equitativos que sean, hasta en la propiedad individual”.
En el siglo XX, el derecho de propiedad individual, comenzó a transformarse a partir de la toma conciencia de que la propiedad de bienes materiales tiene una función social.
Quien inicialmente sentó cátedra en el país, sobre ese proceso de transformación que sufría el derecho civil fue León Duguit. Invitado en el año 1911, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, entre los meses de agosto y septiembre de ese año, dictó las seis clases que recopiladas, se constituyeron en su clásica y provocadora obra: “Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código Napoleón”. La última de sus clases tuvo por título “La propiedad función social”.[4]
Dicha obra, integra una trilogía con la que Duguit puso en evidencia el proceso de socialización que estaba acaeciendo y el nacimiento del derecho social como consecuencia. Las otras dos obras de la trilogía son “Las transformaciones del Estado” y las “Transformaciones del Derecho Público”.
Sostuvo Duguit, ante la audiencia de juristas locales que lo escuchaban que el instituto del derecho de propiedad estaba en plena transformación. Aclaró: “Esto no significa que llegue a ser colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significa dos cosas: primeramente, que la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo, para convertirse en una función social; y en segundo lugar, que los casos de afectación de riqueza a las colectividades, que jurídicamente deben ser protegidas, son cada día más numerosos”.
Para su época, esa toma de conciencia de lo colectivo en relación a la propiedad como instituto, fue profética. A más de un siglo transcurrido, a esta altura de la metamorfosis de la propiedad, es claro que a la inmensa mayoría de la población, le alcanza como significativa, solo la propiedad social, que poco tiene que ver con el derecho de propiedad del individualismo, en cuanto al fetichismo de los bienes inmuebles y muebles.
La Constitución Nacional de 1949, fue sensible a ese proceso de revisión dialéctica del derecho de propiedad en la versión individualista propia del Código Napoleón, y en su art. 38 dispuso: “La propiedad privada tiene tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines del bien común”.
El miembro informante, Arturo Sampay, en la sesión de la constituyente de 1949, del 10 de marzo, lúcidamente sustentó la validez del precepto y su lógico reconocimiento en relación con la consagración de la legitimación de los normas del derecho social que al mismo tiempo se reconocían.
Esta sabia disposición, constituye una regla general del derecho moderno, que plasmaba el lúcido pensamiento de Duguit y que por responder a la lógica de la coexistencia del derecho de propiedad con el reconocimiento de los derechos económicos y sociales, subsistiendo a la derogación de facto de esa Constitución. Una regla instrumental general de derecho, norma de norma, que resulta no de una disposición específica que la admita, sino de la lógica sistemática del orden jurídico establecido vigente, que responde al principio general de su razonabilidad.
Se trata de una regla instrumental de derecho a la que no pudo derogar una norma de facto, sin la cual no tiene sentido sistemático la reforma de 1957, que consagró al art. 14 bis o la reforma que ratificó a éste en el año 1994. Una regla general del derecho propio de los Estados Sociales de Derecho, que permite entender el avance que esa última reforma constitucional llevó a cabo, en materia de derechos humanos y sociales, todos ellos impactantes en las regulaciones posibles atinentes a la propiedad. Sólo el entendimiento del orden constitucional propia de ese tipo de Estado, puede legitimar cambios al concepto decimonónico de la propiedad privada, como el consagrado en el tratamiento de la propiedad de los pueblos originarios, que operativamente reguló el Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1 de agosto del 2015, en su artículo 2028 y siguientes.
Mientras las múltiples y complejas formas actuales de la propiedad social no fueron aceptadas y legitimadas, el hombre alcanzaba seguridades en su existencia y la de su familia por vía de acumular la propiedad de cosas inmuebles y muebles. Todo el derecho de familia y sucesorio responde económicamente a ese fin. La teoría general de los contratos en el derecho civil y el derecho comercial enaltecedor de la empresa, caminan por el mismo sendero. Están direccionados a proteger los mismos intereses en función de crearle seguridades al hombre a partir de los derechos de propiedad sobre las cosas, que brindaron una garantía superadora de los abusos del poder del Estado autoritario secularizado y enaltecedor del individuo.
Pero al árbol se lo reconoce por sus frutos y la propiedad afirmada en ese proceso que acompañó a la afirmación de la ciudadanía como base legitimadora de la soberanía, y su práctica libertaria, también tuvo los suyos, con sus virtudes y sus defectos. Los abusos en la libre contratación declinaron en abusos de la propiedad, que dieron lugar a la propiedad social, como superación dialéctica de la propiedad individual. El proceso no significó una negación de la propiedad individual, sino una necesaria ampliación de ésta en función de la lucha por las seguridades de que carecemos.
En la sociedad del salariado que devino de la libre contratación apropiativa del trabajo humano, los proletarios, que fueron llamados así porque la única propiedad que alcanzaban a tener era su prole, procuraron para todos, las seguridades que necesitaban para una existencia digna, por medio de los derechos sociales, que de una u otra forma se vinculaba con el trabajo enajenado y su capacidad de enajenación.
Para las clase proletaria, como nueva protagonista emergente de la historia, la esfera de lo propio en la modernidad se expandió. Lo propio llegó más lejos que a las cosas físicas susceptibles de apreciación económica, muebles, semovientes o inmuebles a las que nunca tuvieron fácil acceso.
En el presente, como nunca antes, los trabajadores para su subsistencia, dependen en mayor medida de la propiedad social, que de la propiedad individual.
La toma de conciencia de la carencia real de acceso por parte de los trabajadores a la propiedad individual, a mérito de la denuncia de la miseria, que toma forma en el siglo XIX, por anarquistas y socialistas preclaros, como Proudhon o Louis Blanc sembró la semilla de esa necesidad de extender la noción de propiedad . Blanc sostuvo: “La miseria aconseja incesantemente el sacrificio de la dignidad personal y casi siempre la gobierna. La miseria crea una condición dependiente en quien es independiente por carácter, de manera que oculta un tormento nuevo en una virtud, y transforma en hiel lo que se lleva de generosidad en la sangre. Si la miseria engendra sufrimiento, también engendra crimen. Si termina en el hospital, también conduce a la prisión. Hace esclavos; hace a la mayoría de los ladrones, los asesinos, las prostitutas”.[5]
Los efectos de la miseria son desgarradores y sacuden la conciencia de todos. Eugéne Buret decía: “La miseria es la pobreza experimentada moralmente”.[6]
La sociedad de la modernidad sólo pudo construir una barrera contra la miseria a partir de la propiedad social, de la cual pasó a depender la existencia misma de la clase trabajadora primero y por supuesto, del ejército de desocupados, en la medida en que dejar de pertenecer al mismo, sólo es posible a partir de conseguir trabajo.
La crónica permanencia en la desocupación, se da, pero también es caracterización como marginalización social.
La Constitución de 1949, respondió a ese proceso de revisión crítica del derecho de propiedad, en su Capítulo IV, titulado “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”. En su artículo 37, prescribió “La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines del bien común”.
A esta altura de ese proceso, ya no sólo debe interesar los límites del poder de la propiedad de los que lograron acceder al capital y dominan la actividad económica. Ahora se debe discutir en relación a los abusos que a su amparo se producen.
Ahora, es necesario revisar el derecho de propiedad a partir de la positiva, amplìádolo paradójicamente con referencia a los desposeídos de las seguridades necesarias para la existencia digna, en función de no contar con capitales individuales acumulados.
Interesa en el Estado Social de Derecho las magras propiedades de los que no acceden al capital, ni a los beneficios de la actividad económica y sólo enfrentan a las inseguridades a partir de los salarios indirectos.
Interesa en consecuencia el derecho de propiedad de poder acceder a bienes que brindan seguridad, que se constituyen por medio de los llamados salarios indirectos.
2.- PROPIEDAD SOCIAL Y SALARIOS INDIRECTOS.
Robert Castel llama propiedad social “al basamento de recursos y derechos que en la sociedad moderna dieron a la mayoría de los individuos (aquellos que no estaban protegidos y reconocidos sobre la base de la propiedad privada) los medios de su independencia y los proveyeron así de una ciudadanía social, semejante a la ciudadanía política”.[7]
La propiedad social como instituto se vincula con la conquista de los salarios indirectos, de los cuales dependen las prestaciones de la seguridad social y el acceso a múltiples formas de la economía, que se rige a partir de reglas que no son las del mercado. Por ejemplos el patrimonio de las cajas de jubilaciones, de las obras sociales, de las mutuales, de los seguros sociales obligatorios y el capital integrado de las cooperativas de trabajo y las llamadas empresas recuperadas.
El “salario indirecto” llegó a representar una parte cada más significativa de los ingresos salariales. La diferencia entre el salario devengado y el de bolsillo o neto percibido es ya muy alta y va camino de hacerse mayor. Esa diferencia está constituida por impuestos sociales destinados a dar acceso a los bienes que permiten enfrentar inseguridades existenciales del trabajador como sujeto individual y de clase. Constituyen el trabajador y su clase como la única garantía de aportes al vivir solidario.
La transformación en el salario fue advertida por Castel, que por más de cuatro décadas dirigiera la Escuela de Altos Estudios Sociales de Francia, quien sostuvo: “Más en profundidad, en la estructura misma del salario se inscribió una dimensión jurídica. A través del salario indirecto, “lo que cuenta es cada vez menos lo que cada uno tiene, y cada vez más los derechos adquiridos por el grupo al cual se pertenece. Lo que se tiene es menos importante que el “estatuto colectivo definido por un conjunto de reglas”.[8]
De esas reglas depende la propiedad social, Y el Estado Social de Derecho, definido como tal se identifica por esas reglas que lo hacen garante de esas seguridades necesarias para la existencia digna y por la administración de los recursos para que el sistema de seguros sociales cumpla sus fines.
Los instauradores del sistema , sus programadores y organizadores, (en Francia, Pierre Laroque, o en Inglaterra lord Beveridge), terminaron por plasmar en función de la lucha contra los riesgos de la vida, una forma de propiedad de la cual cada vez somos más dependientes.
Para la conquista de esas seguridades fue necesario que la libertad de contratación de la apropiación del trabajo fuera objeto de intervención estatal por razones de orden público y al compás de ese proceso el salario social cobró cada vez mayor importancia. En la economía pública y en la condición privada de cada trabajador activo o pasivo.
Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.
Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos de la existencia), en la medida en que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.
Castel se encargó de destacar la importancia de la pertenencia a los colectivos protectores, como forma de gozar de esa propiedad social.
Apoyándose en Enri Hartzelfd, sostuvo: “Lo que cuenta verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status colectivo definido por un conjunto de reglas”.
Terminó afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, librado a sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello que la pura relación contractual empleador-empleado es un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede imponer sus condiciones porque posee, para llevar adelante la negociación a su antojo, recursos que le faltan totalmente al otro. En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el individuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la expresión de un compromiso entre organizaciones sociales representativas colectivamente constituidas”. [9]
Es natural que concluyamos con él “es la instancia del colectivo la que puede dar seguridad al individuo”.
La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad, maternidad, accidente, etc.). Algunas de esas prestaciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por el estado y otras por la red de seguridad social. Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad social como tal.
La inseguridad social está en directa relación con la falta de acceso a las prestaciones del sistema que se integra a partir de impuestos sociales y se integra con aportes de los trabajadores, los empleadores y el Estado.
La carencia de la propiedad social, coloca al individuo en la marginalización, en la sociedad del salariado. En la economía de mercado, es natural consecuencia de la forma capitalista de apropiación del trabajo.
Una concepción sociológica de la propiedad responde al reconocimiento de la fuerza de los colectivos.
Para la mayoría de la población, lo propio descanso en lo colectivo, más que en lo individual. El acceso a la propiedad individual no deja de ser una meta, pero para muchos, la subsistencia depende de su integración a lo colectivo. Ser o no marginal, en la sociedad que vivimos se define en función de lo colectivo, primero y después, accesoriamente de lo individual.
Desde la década del 70 del siglo XX, la crisis se mide en relación a la propiedad social, sobre la cual se practican los llamadas ajustes, que significan falta de recursos, lo que se traduce en disminución de acceso a las seguridades que brinda esa propiedad.
Al proletario de hoy, cuando queda desocupado, se lo llama marginal.
La crisis amenaza y deteriora el poder de los colectivos y al Estado Social de Derecho, que como tal, resulta eficiente en la medida en que crea, fomenta y permite el acceso a la propiedad social. El llamado ajuste atenta contra la identidad de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.
La desapropiación de los trabajadores de su propiedad social, les reconoce autonomía para someterlos a la marginalización del sistema de la economía de mercado, que en esto demuestra su incapacidad de resolver la problemática universal de la subsistencia digna y funcionar eficientemente.
Por lo demás, la propia economía de mercado, sublimada en la sociedad del consumo, termina siendo arrastrada por su falta de respuesta totalizadora a las necesidades de la población, por cuanto los sectores más empobrecidos siguen siendo la nutriente fundamental del consumo. Y los carenciados totales, pierden toda significación en el mismo.
La actual es una crisis de seguridad social que parte de los estatutos colectivos desintegrando a los trabajadores de los mismos. Para el carenciado de esa propiedad, ´la cuestión comienza en lo laboral y termina en lo penal. La sociedad disciplinaria termina reprimiendo a la víctima, para disculpar a los que conservan poder real entre sus pliegues de carencias.
Contra esto, el derecho social crea instrumentos limitantes del abuso del poder.
Comienza por perfilar los derechos humanos y sociales como fundamentales. Les reconoce imperio universal. Apoya al constitucionalismo en ellos, por cuanto traducen los valores que determinan su lógica.
El principio de indemnidad, de raigambre romana, pasó a operar de lo individual, a lo colectivo. A fines del siglo XIX, lo hizo a través de los seguros sociales obligatorios, que desde Bismarck al presente, impulsaron a la seguridad social como sistema en el cual resistir a los riesgos de trabajo primero y luego los existenciales. Y de las nuevas propiedades que crea dependen la salud y vida. La destrucción de ese tipo de sistema se traduce en pérdidas de salud y vida.
El principio protectorio del trabajador, base del orden público laboral, procura que las desigualdades reales, se compensen a la hora de los conflictos con otras desigualdades reparadoras.
El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regulación de la inseguridad social. Opera como regulador del progreso, en la medida en que el mismo no pueda afirmarse en el daño de los débiles.
En materia de relaciones laborales, pensar a esta altura de las cosas, el progreso en términos exclusivamente económicos, es no entenderlo y lo lleva a desvirtuar.[10]
La utópica función de dominar al porvenir es esencial del Estado de Derecho, cuando éste reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.
La regla general de derecho invocada como principio de progresividad, alcanza el poder jurígeno de limitar la normativa fundada en el progreso, (apoyada ésta en orden público económico), para asegurar paz social. Si bien posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio racional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.
Asegura que mañana será mejor que hoy en lo medida de lo posible.[11]
Pero ese implícito mantenimiento en el presente de las injusticias actuales en función de la justicia a alcanzar en el futuro (utopía reformista), es tan sutil y precaria que debe dar garantías de subsistencia a los individuos.
La garantía pasa por un bloque básico de derechos humanos (que hacen a la propiedad individual de la integridad psicofísica) y el acceso a los derechos colectivos (públicos subjetivos y de clase), que permiten el goce de bienes inmateriales, a los sujetos que integran las categorías que reconoce el orden constitucional de las Estados de Derecho social. En el lenguaje de la Corte, sujetos de especial consideración constitucional.
La axiología de la indemnidad (individual y colectiva), la protección de las clases desposeídas y el ordenamiento reformista del progreso, (no solo el económico), es la que sustenta el precario pacto social, lo legitima y provoca el retorno al respeto de la propiedad social en la comunidad primitiva, de la que también debemos aprender, si la niebla de de un progreso mal entendido no nos enturbia la vista.
3.- LA ADMISIÓN POR LA CORTE DEL RESPETO A UNA FORMA PROPIEDAD SOCIAL Y EL DERECHO DE DAÑOS EN LOS INFORTUNIOS DE TRABAJO.
El derecho de propiedad perdería todo sentido si no estuviera vinculada con un derecho de daños que proteja al instituto. Y éste a su vez debe alcanzar tanto al cuerpo y vida esencia individual de la propiedad en cuanto derecho humano individual y colectivo en cuanto social. En este último sentido, en cuanto acceso a la propiedad social de seguros obligatorios.
Esto implica reconocer la existencia y el resguardo de la propiedad social y se nos ocurre que esto es más significativo de la doctrina esbozada por la C.S.J.N., en autos “Aquino, Isacio c. Cargos Servicios Industriales S .A. s. accidente”, (A. 2652, XXXVIII), el 21 de septiembre del 2004.
Así lo entrevemos en el voto de ministros Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni, a los que adhirieron según sus propios votos los doctores Augusto Cesar Belluscio, Juan Carlos Maqueda y Elena T. Highton de Nolasco, cuando fundaron la declaración de inconstitucionalidad del art. 39, apartado lo. de la Ley 24.557, invocando el agravio al principio de progresividad en función de sostener que el ingreso a la reparación del daño padecido en un infortunio laboral por un régimen social de seguros obligatorios, no pudo hacerse en detrimento de los derechos individuales que ya el propio régimen individualista del Código Civil reconocía, sin agravio de derechos humanos fundamentales.
Este leading case califica a la norma tachada como un retroceso legislativo, que confronta con el que califica como un principio arquitectónico[13] del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. Y precisa por ese principio, el de progresividad, es el que determina la obligación de los Estados partes. Ya que por el tratado todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1).
En lo atinente al derecho positivo nacional, el fallo ingresa en consideraciones propias de la interpretación auténtica de la Constitución Nacional, partiendo de los debates que mantuvieron los constituyentes en torno al art. 14 bis. Sostiene: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "'un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante'", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme'".”[20]
En términos analógicos, el fallo, en el derecho interno puede contar con el apoyo racional que le ofrece la interpretación inteligente que hizo del orden constitucional social de derecho, la reforma de 1994 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que consagró en forma explícita ese principio en su artículo 39.
4.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO SOCIAL.
Las colisiones entre los distintos tipos del derecho de propiedad que coexisten se articulan y resuelven a partir de una escala de valores, que determina que algunos derechos de propiedad estèn jerarquizados por sobre otros.
Esa escala determinada por valores es producto de la historia de la civilización, que produjo el ascenso de tipos de propiedad y también su repudio. Toda la economía de la antigüedad, dependió del respeto a la propiedad esclavista y en la actualidad ella nos produce asco y constituye ilícito. La propiedad de la tierra, cediò hegemonía y poder en función de la propiedad de las máquinas y del trabajo humano que las hace generar mercaderías y servicios. Hoy la propiedad financiera manda a las naciones, tornándose en virtual, pero no por ello en menos poderosa y cruel que otras. A sus fines, la propiedad financiera guerras y sometimiento de pueblos. Pero en la escala racional de los valores, existe una regla que no debe burlarse, a menos de deshumanizar la sociedad. La razón de ser de la propiedad es que ella corresponde a una extensión de las facultades del hombre y lo propio, es más propio, cuanto más cercano está al hombre en su integridad psicofìsica.
Esa es la razón de ser que la propiedad alimentaria, cubierta por la compleja red de garantìas que la sociedad construye a partir de impuestos sociales, ocupa en el rango de las propiedades una escala superior. Si se las enfrenta porque colisionan, la propiedad de una salario de desempleo, está jerarquizada moral y jurídicamente en los Estados Sociales de Derecho por sobre la del crédito financiero fundado, en complejas formas de acumulación del ahorro o virtuales formas de emisión de moneda.
Por eso incluso, el progreso económico, no es excusa para privar de las propiedades que están embestidas por el blindaje de ser alimentarias.
En la era de la marginalidad social, renace la importancia de lo alimentario.
En el conflicto de la propiedad individual, en cuanto ésta no es alimentaria y la propiedad social, en cuanto ésta reviste el carácter de alimentaria de hombre y la categoría de los hombres mal alimentados, no debe haber espacios para la duda, ni margen, para incrementar el hambre.
Es por eso, que la razón de ser de las limitaciones al derecho de propiedad individual, responden a la dimensión privilegiada que se desprende al tratamiento de orden público que se da a la propiedad social, en el Estado garantista.
Cuando el progreso económico se transforma en un fin en sí mismo, aun como el medio de constituir a la Nación, se genera la axiología del orden público económico. Pero éste encuentra sus límites en el orden público social en cuanto garante de la vida social digna. La economía es una ciencia social, no instrumento asocial. La calidad de vida digna de los pueblos resulta al final, de la forma en que ésta se subordina a la política social. Un orden de pocos propietarios garantizados y muchos marginales, no deja de ser el peor de desorden mantenido. Se revela en los índices de inseguridad y no hay represión organizada que tarde o temprano se revele como inútil.
Cuando el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progreso económico, como un fin supremo válido en sí mismo, opera en función de una ideología corporativa de la clase empresaria como tal y en función de Estados en los que el derecho sirva fielmente a ese poder hegemónico.
Sólo cuando el progreso deja de ser un fin en sí mismo y se constituye en un medio de realización del hombre en la sociedad, en la Nación, en la empresa, adscribe a una ideología liberal y democrática, a partir de un orden determinado por las clases más necesitadas.
La idea del progreso, tan significativamente expresada en las constituciones liberales, que en función de la propiedad culminan en el enaltecimiento del desarrolla del hombre en la medida de las garantías alcanzadas sobre los bienes que lo ponían al resguardo de la inseguridad en la vida, terminó siendo enriquecida por una noción nueva y superior de la propiedad social.
Paradójicamente, el progreso consolidado de la libertad en el ejercicio del comercio, que culminó en el orden propiciatorio del capitalismo, terminó encontrando sus límites en los derechos sociales fundamentales, operando a partir del principio de progresividad, como límite ordenador del progreso económico.
La progresividad del orden jurídico en este sentido acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en función de los que más necesitan. El deber ser siempre es una velada promesa de cambios y una garantía de las propiedades sociales, al mismo tiempo que un vallado al daño de las personas. La regla general de la progresividad, es instrumental del principio general de indemnidad.
Ese es el numen justificador del orden público laboral.
El orden público económico en cambio, a partir de sus abusos, se tornó en un concepto totalizador y totalitario, cabalgando sobre el progreso de los débiles.
El desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecológica de la humanidad, también alcanza al llamado principio de progresividad, en cuanto éste es garante de propiedades sociales.
Así como son necesarias tecnologías limpias, debe proveerse de leyes limpias que respondan al respeto de estos principios.
Los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del cual dependen hoy los pueblos más vulnerables del globo, tiene su correlato en el tratamiento de las clases en cualquier espacio del mismo.
Las consecuencias interesan a partir del daño sufrido por los más débiles en cuanto a más necesitados de la protección del derecho como conjunto normativo asentado en valores admitidos por una civilización en un momento de su historia.
5.- CONCLUSIÓN.
Cuando hace más de un siglo Duguit enseñaba sobre el proceso de profundas transformaciones sociales que se estaba dando, la legislación social estaba en sus primeros pasos, las asociaciones gremiales de trabajadores recién salían del orden punitivo que las condenaba, las conquistas de la huelga sublimada en convenios colectivos comenzaban a perfilar los efectos de la admisión de los sujetos de clase. El constitucionalismo social estaba por nacer.
Hoy, la vida dignas de los hombres, su propia subsistencia como especie que no se autodestruye, está dependiendo de la propiedad social y la lucha por el derecho que la sostenga, encuentra en ello una razón de peso.
[1] Puede consultarse del autor para ampliar el tema: El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. El orden público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. El principio de progresividad, publicado en el Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados: “Hacia nuevas formas de defensa de los trabajadores”, celebrado en el Salón Germán Abdala, Buenos Aires, los días 10 y 11 de octubre de 1997, pág. 11. Reflexiones sobre el principio de progresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149. La disponibilidad colectiva en las leyes 25.013 y 25.250 y el principio de progresividad, en revista La Causa Laboral de la Asociación de Abogados Laboralistas, Buenos Aires, diciembre de 2001, año 1, n° 2, pág. 15. La constitucionalización del principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, año XIX, tomo XVII, n° 214, pág. 487. Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. También en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n° 38, pág. 11. Reproducido también en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “Últimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral”, La Plata, diciembre de 2004. El principio de progresividad y su conceptualización en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, febrero del 2005, año XX, tomo XIX, n° 234, pág. 107. La tímida e inicial invocación del principio de progresividad en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en que se declara la inconstitucionalidad de la ley 24.557, en La Ley Pcia. de Buenos Aires, junio de 2005. año 12, n° 5, p. 497. Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, (348 págs). El principio de progresividad y la protección contra la miseria, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, abril del 2008, p. 574 y ss.
[2] El monarca se comprometió a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por `sus iguales'
[3] Fragueiro, Mariano; “Cuestiones Argentinas y Organización del Crédito”, Ediciones Solar, 1975, Bs. As., Arg.
[4] Fue escrita en 1912, en Burdeos, y traducida al castellano por Carlos G. Posada, (editada en Madrid). Está agotada, el lector puede acceder a ella en la biblioteca de la Corte.
[5] L. Blanc, Organisation du travial, Paris, edición de 1850, pág. 4, 1ª ed., 1839.
[6] Misére des classes laborieuses.
[7] Robert Castel, El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo, Fondo de Cultura Económica, 2012, p. 26.
[8] Robert Castel, La metamorfosis del cuestión social, págs. 379 y 380, Edit. Paidós, Bs.As., Barcelona, México.-
[9] Robert Castel, La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50 y El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo. Fondo de Cultura Económica, Argentina, 2013, primera edición 2009, en Francia.
[10] El progreso, en el arte y el derecho, sólo puede justificarse a partir de valores éticos y filosóficos. En materia de arte, Ann Arbor sostiene: “... quiero decir concretamente que el progreso a partir de este punto es progreso filosófico...”. Lo dijo hablando del fin del arte y planteándose, “...los filósofos no podían haber imaginado una situación como la presente en la que, todo vale.”Fragmentos del libro “la Madonna del futuro”, traducción de Gerard Vilar, edit. Paidós, 2003, p. 474/5.
[11] Ver: “De esta manera, las insatisfacciones y las frustraciones son vividas como provisorias. Mañana será mejor que hoy. Es la posibilidad de anticipar una futura reducción progresiva de las desigualdades y la erradicación de los bolsones de pobreza y de precariedad que subsisten en la sociedad. Es lo que se llama progreso social, que supone la posibilidad de programar el porvenir”. Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 48
[12] Al otorgarle al principio un carácter arquitectónico, se le está asignando la función sistémica que cumple.
[20] Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060.