En Revista
Doctrina Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot, del 5 de marzo del 2015.
EL DAÑO EN OCASIÓN. LA
LLAMADA ENFERMEDAD-ACCIDENTE. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
24.557 Y 26.773.
Por
Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- UN CASO QUE OPERA COMO DISPARADOR.
2.- ENFERMEDADES Y CONDICIONES DE
TRABAJO.
3.-
LA ENFERMEDAD Y SU VINCULO CAUSAL LABORAL.
4.- LA CAUSALIDAD LABORAL ADECUADA EN RELACIÓN
CON EL DAÑO EN OCASIÓN.
5.- LA LLAMADA ENFERMEDAD-ACCIDENTE.
6.- LA LEY 24.557, SU REFORMA POR LA LEY 26.773 EL
NUMERUS CLAUSUS Y SU CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
1.- UN CASO QUE OPERA COMO DISPARADOR.
La Sala Laboral del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en la causa “Latzke
vda. De Nelly y María Giovo y otros c. Boston Compañía Argentina de Seguros-
Ley 24.557 “, el 19 de diciembre del 2013, revocando una sentencia del
inferior, condenó a reparar como infortunio de trabajo, el fallecimiento de un
trabajador a raíz de haber padecido un infarto, cuando en el yacimiento de
trabajo de la empleadora, practicaba “footing”.
El caso fue
encuadrado como un accidente de trabajo ocurrido en ocasión de las tareas
prestadas, en relación con las modalidades de trabajo especiales en las que se
cumplía el débito laboral.
Encontramos en el
fallo aciertos en las consideraciones de lo que constituye el factor atributivo
de responsabilidad, que conceptualizamos como el daño en ocasión, que llevan a
decidir en tan especial caso el de la de la muerte por infarto, a la aceptación del caso como infortunio
alcanzado por las protecciones que para las víctimas y sus empleadores crea la
Ley de Riegos del Trabajo 24.557 con sus sistema de externalización de costos
empresarios.
Sin embargo, sostener
que el fallecimiento de un trabajador haciendo footing, por padecer un infarto,
es un accidente no soporta el análisis lógico de la cuestión. Se trata de un
infortunio laboral, pero no precisamente de un accidente de trabajo.
De atenernos a lo expresado
en el fallo, el infortunio correspondía a un fallecimiento por una enfermedad
cardiovascular y no a un hecho súbito y violento que padeciera el actor.
Consideramos que a
las enfermedades no listadas, también se impone el factor atributivo de responsabilidad,
daño en ocasión, no porque esté en la Ley 24.557 admitido, pero sí porque
deviene por lógica luego de la declaración de inconstitucionalidad del “numerus
clausus”, que surge del art. 6 de esa norma, (que debe ser declarado
expresamente inconstitucional al respecto. En consecuencia, se nos ocurre
formular estas precisiones necesarias, en relación a este tipo de casos
paradigmáticos, que llevarían a una resolución análoga de la cuestión, pero por
distintos fundamentos.
También creemos, que
esa diferenciación, es de singulares consecuencias prácticas en relación a
cuestiones que arrastran a tener que visualizar la confusa relación del
accidente de trabajo y la enfermedad causada por el trabajo, a los que hermana,
en todo lo que hace a su reparación, las consideraciones de las secuelas, como
lesiones a la integridad psicofísica o la muerte de las víctimas. Que de eso se
trata el infortunio obrero, en relación a los leyes que regulan tanto su
prevención, como la reparación de los daños sufridos. Son escudo protectorio de
la incolumidad del asalariado.
II.
ENFERMEDADES Y CONDICIONES DE TRABAJO.
Las condiciones en que se trabaja en el
país, provocan enfermedades que causan la muerte o invalidan y que alarman por
su significación.
En la construcción y en la minería, el 65
% de las jubilaciones que se otorgan, son de edad anticipada, por causa de
invalidez. Son las condiciones de trabajo cumplidas lo que genera la
incapacidad que debe socorrer el sistema previsional. Pese a que el trabajador
de la construcción accede a los cincuenta y cinco años al beneficio ordinario
previsional, pero esto no impide que las jubilaciones por invalidez sean
otorgadas en tal alta proporción y a temprana edad.
La mayor parte de esas prestaciones de la
seguridad social, responden a enfermedades causadas, concausadas o agradas por
el trabajo. [2]
El trabajo agrario no escapa a lo cánones
de la construcción o la minería. Carlos
Aníbal Rodríguez, quien fuera médico laboralista, docente universitario y
Director Nacional de Seguridad e Higiene en distintos gobiernos y Ministro de
Salud en la Provincia de Santa Fe, sostiene: "Si se estudian los datos
oficiales –indicaba el - todos mueren víctimas de un rayo. Si bien hay regiones
con descargas eléctricas, obviamente, hay otras causas de mortalidad (como
envenenamiento por plaguicidas) que nunca aparecen".[3]
Y pese a que en nuestros campos (se certificó en la investigación ya detallada)
es común el uso de agroquímicos prohibidos en otros países, como los
arsenicales, mercuriales, paraguat, estricnina y sulfato de talio.
Es a partir de esa realidad, que debe ser
considerado el sistema legal vigente de prevención y reparación de daños.
Es notorio que la aplicación del sistema
de la LRT 24.557, dista mucho de dar efectivas respuestas y esto quedó
evidenciado en la notoria falta de otorgamiento por prestaciones dinerarias y
en especie, correspondientes a enfermedades causadas por el trabajo.
Cuando el sistema de externalización de
costos empresarios a partir de seguros sociales obligatorios, llevaba más de un
lustro, garantizando al riesgo de empresa, la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo informó que sobre 329.000 personas siniestradas en el año 2002, los
accidentes de trabajo cubrieron el 81,81 % de las prestaciones otorgadas; por
reagravaciones se cubrió el 4,13 %; por accidentes “in itinere”, el
12,52 %; por enfermedades profesionales sólo se otorgó el 1,54 % de las
prestaciones (por hipoacusias el 1,23 % y el resto de las enfermedades alcanzó
al 0,31 %).[4]
Desde entonces y pese al tiempo transcurrido, la situación no
ha variado sustancialmente. Para el año 2013, el Informe Estadístico de la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, da cuenta que las prestaciones
otorgadas para las enfermedades profesionales
es del 3,7 por ciento del total.
El informe consigna que las prestaciones
otorgadas para los accidentes de o en ocasión de trabajo fue del 68,5 por
ciento del total; el 20,6 por ciento fueron prestaciones por accidentes in
itinere y el 7,2 por ciento correspondieron a reagravaciones.
Lo cierto es que
el sistema ha actuado como una vallado infranqueable para que la mayor parte de
los trabajadores enfermos por causas laborales, no accedan a las magras
reparaciones tarifadas en esa clase de infortunios.
Si en un país normal y de desarrollo
análogo al nuestro, las enfermedades causadas por el trabajo, pueden alcanzar a
ser un 60 por ciento del total de los infortunios y el sistema argentino sólo
otorgó el año pasado, prestaciones por el 3,7 por ciento del total de los
infortunios procesados, es de suponer que se evadió prestaciones el 56,3 por
ciento de los casos y de ellos sólo una pequeñísima parte consiguió
reconocimiento por vía de procesos judiciales que pasaron por los planteos de
inconstitucionalidad de la Ley 24.557.
Esa evasión es el resultado de la falsa
dicotomía enfermedad y accidente, que luego declina en la antinomia enfermedad
profesional versus enfermedad accidente. Y todo el esquema se sostiene a partir
de negar a las enfermedades el factor atributivo de daño en ocasión del
trabajo, cuando no existe razón alguna que impida reconocerlo, como se terminó
haciendo para los accidentes.
En realidad, desde 1996, para las
enfermos víctimas de daños laborales, nada pudo conseguir de importancia el
sistema de cobertura de esa clase de infortunios, para cambiar un estado de
cosas que en esta materia era grave de por sí, antes de sancionarse la Ley
24.557.
Las enfermedades, salvo raras
excepciones, no alcanzan a recibir prestaciones del sistema que debería
otorgarlas y siendo la aseguradoras las que cuentan con la decisión de
reconocer a los infortunios obreros como tales, la cuestión se resuelve a
partir de la ley de maximización de los beneficios que toda sociedad anónima
tiene por paradigma en la supuesta economía libre. La declaración de las
A.R,T., de que la enfermedad es inculpable, preexistente, nio listada, o no
deja incapacidad, cesa con el otorgamiento de las prestaciones y termina
derivando al enfermo a su obra social, su prepaga, el hospital público o su
tratamiento privado. La Superintendencia que debe revisar ese acto
administrativo, terminó siendo funcional a los intereses de las
aseguradoras. .
Las enfermedades causadas por el trabajo,
son en el presente las nuevas protagonistas del infortunio laboral, debiéndose
ello en gran medida, a las nuevas formas de la organización del trabajo y al
mejor conocimiento de las causas determinantes alcanzadas por la medicina de la
incidencia de las condiciones laborales como factor causal de daños en la
integridad psicofísica.
El necesario procesamiento administrativo
o judicial de los reclamos que ellas generan, no refleja el problema de fondo
en toda su intensidad, y las estadísticas que se dan a conocer, basadas en
datos insuficientes y amañados, poco aportan para aclarar este gravísimo
problema de la salud pública.
El medio laboral, a partir de las políticas imperantes a
favor de la flexibilización, se tornó cada vez más agresivo para los
trabajadores, y resultó esencialmente
dañino. Es un medio que expulsa del mercado de trabajo a los enfermos y los
deja en la marginalidad.
3.- LA ENFERMEDAD Y SU VINCULO CAUSAL LABORAL.
Desde la
psicología social, Enrique Pichón Riviere enfocaba a la enfermedad como un
fallido intento de adaptación al medio. El concepto tiene plena virtualidad cuando
se lo instala en el infortunio obrero como instituto del derecho social, (tanto
la enfermedad causada por el trabajo -listada o no- como el accidente que deja
secuelas). [5]
Por eso
es que la distinción entre enfermedades y accidentes, fue perdiendo sentido en
lo que hace a la problemática de la causalidad de ambos tipos de infortunios.[6]
El tiempo
y el espacio integran la fantasía conciente del juicio de responsabilidad, que
culmina con la declaración del infortunio laboral como tal, desprendiendo de
esa declaración los derechos reparadores, en relación a un vínculo inter
subjetivo contractual, que está motivado en la apropiación legitimada del
trabajo del asalariado. El juicio de valor, con su sentencia como declaración
de certeza, crea el título de una reparación que reviste el carácter de
alimentaria y que protege a un sujeto
que la Corte declaró en sucesivos fallos como de necesaria consideración
tuitiva como de especial consideración como persona a la luz de los derechos
constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y
Sociales.
Esa
declaración de certeza, (reconocer al infortunio laboral como tal, reparando a
una persona), sólo es posible si se da por probada la causalidad laboral del
daño y para ello en análisis de vínculo causal por un juez natural y
especializado es determinante.
Indagamos antes recordando a Pichón Riviere, por que
se trató de un psiquiatra argentino que profundamente analizó la cuestión de
los vínculos en relación a la enfermedad. Sus desvelos médicos nos resultan
significativos para el saber jurídico, en
cuanto el mismo los asimile para nutrirse.
Para
precisar la noción del vínculo en relación a la enfermedad, lo definió “como a
una estructura compleja, que incluye un sujeto, un objeto, su mutua interrelación
con proceso de comunicación y aprendizaje".
La noción
del vínculo llevada al juicio de responsabilidad con su vocación de
trascendencia (interacción de circuito abierto, de trayectoria en espiral y
relación dialéctica) o de vocación de intromisión (interacción de circuito
cerrado, con vicios de estereotipia, circuito circular y relaciones
antinómicas), nos obliga con referencia a la pluridimensión de la casualidad,
(con la que no hemos comprometido) o a la dimensión lineal, (que cumpliera una
etapa histórica superada de la causalidad).
En el juicio de daños por el infortunio ese vínculo
tripersonal (o multipersonal) integra a dañante y dañado en situación y con el
medio (los terceros en sus manifestaciones colectivas o públicas).
Ninguna
ley resulta razonablemente válida si impide el juicio de responsabilidad como
ruptura del aprendizaje dialéctico de la realidad, referido a la función del
juez natural, que declara la verdad jurídica, en la disputa de las partes.
En ese
sentido, el juicio de daños es el acto reparador de la quebrada indemnidad,
adaptado en el tiempo y verificado en el espacio. Un tiempo irrecuperable, en
el que el operador jurídico cumple la función de paliar las consecuencias del
infortunio ya acaecido.
Un juicio que verifica el vínculo patológico, entre
dañante y dañado, sin relación adaptativa activa al medio.
Como tratamiento especial de la relación de daño
lleva a una valoración del conflicto no integral.
4.- LA CAUSALIDAD LABORAL
ADECUADA EN RELACIÓN CON EL DAÑO EN OCASIÓN.
El infortunio
laboral, motivo de la legislación tuitiva de riesgos del trabajo, tiene desde
sus mismas nacientes como instituto, dos grandes vertientes: el accidente de
trabajo y las enfermedades causadas por el trabajo. Los dos tipos, a esa
legislación, merecen tratamiento legal en función de las muertes y lesiones
parciales que acarrean, pero si bien en el accidente la causalidad desde
temprano fue reconocida en función del daño en ocasión, con referencia a las
enfermedades, sin razón lógica alguna para la distinción, ese factor atributivo
de responsabilidad, ha sido y sigue siendo retaceado.
Esto es
similar para los sistemas de internalización de costos empresarios, (como el
francés que inspiró a las leyes argentinas 9688, sus reformas y la ley 24.028),
o el sistema de externalización de costos empresarios (como el alemán, mal
asimilado por la ley 24.557).
La causalidad del infortunio es la que
determina la calificación del mismo como laboral tanto en uno como en otro
caso, pero el derecho positivo les ha dado distintos tratamientos, contra la
lógica sistémica que impone el acatamiento al principio de indemnidad del
trabajador.
De la
calificación del infortunio, en función de la causalidad del mismo, depende el acceso a las prestaciones propias
del sistema de la seguridad social, y también las acciones que permitan la
reparación plena del daño. Acciones éstas que se desprenden del contrato mismo,
(contractuales), como prestaciones impuestas por el ius cogens que
integra el núcleo irrenunciable de condiciones impuestas por el orden público
social, respondiendo al deber de indemnidad mediante de obligaciones de
seguridad y de resultado. Y también, las acciones propias de la responsabilidad por actos ilícitos culposos o dolosos,
propios del derecho de la seguridad e higiene, que pueden agravar la
responsabilidad alcanzada por las contractuales puras. Las acciones por actos
ilícitos, no dejan de pluridimensionar la responsabilidad contractual, pero la
agravan en cuanto responden para su juzgamiento a las reglas propias de la
responsabilidad subjetiva en cuanto refieren a la declaración de certeza del
acto ilícito cometido. Todas éstas últimas, (sean según el caso, de medio en la
violación genérica del proceder culposo o de resultado, en la violación de las
figuras tipificadas del acto ilícito por la ley ), presuponen una
responsabilidad latente y contractual, que permite el acceso a los beneficios
de la seguridad social, sin perjuicio del agravamiento de la responsabilidad a
mérito de la ilicitud declarada.
El
legislador de la ley 24.557, mantuvo para los accidentes de trabajo, el factor
atributivo de responsabilidad, correspondiente a la garantía de seguridad en
los contratos, como correspondía a una ley que se apoyaba en la construcción
histórica del contractualismo y la doctrina del riesgo profesional. El daño en
ocasión es el factor suficiente que la ley operativa admitió en las relaciones
contractuales que corresponden a la apropiación legitimada del trabajo
asalariado.
Esa
conceptualización del factor atributivo de una responsabilidad objetiva, ajena
a la problemática de la culpa o el dolo, aceptado en el derecho positivo en las
leyes de accidente a partir de 1940, (con la sanción de la ley 12.631), pero
había sido construida trabajosamente por la doctrina y la mas avanzada
jurisprudencia, con anterioridad a la sanción de esa ley.
Su
aceptación no resultó sencilla, convengamos que su abordaje por la
jurisprudencia, no dejó de ser confuso.
El daño
en ocasión vino de la mano del accidente in itinere, y con el tiempo también
ingresó en la consideración de la enfermedad.
Se terminó por entender que si la ocasión era válida
para atribuir responsabilidad, con referencia a actos lícitos y daños
producidos por terceros que no tenían que ver directamente con las conductas prestacionales
y alcanzaba a las consecuencias indirectas de hechos dañosos, en hechos súbitos
y violentos, lo cierto es que la lógica de atribución con tanto o mas razón a
las conductas prolongadas en el tiempo, motivadas directamente en la ejecución
de los débitos laborales.
Si bien
las primeras leyes obreras calificaban a la enfermedad causada por el trabajo
como profesional, con una determinación precisa en sus textos de las únicas que
así podían reconocerse, la razonabilidad de la lógica atributiva de responsabilidad
por riesgo, terminó por imponerse en el tratamiento de las enfermedades, que
declinaron de profesionales, en enfermedades-accidente, entendiéndose por tales
todas aquellas que un juicio de valor, se probaran que respondían también al
daño en ocasión.
Fue Juan Bialet Massé, quien en 1904, reveló el rol
cercenador de los reclamos de las enfermedades, en relación con los listados,
en la mordaz crítica que formulara a la ley francesa de accidente del año 1998,
en su “Tratado de la Responsabilidad Civil bajo el punto de vista de los
accidentes de trabajo”, obra pionera del derecho de daños argentino.
En ese estudio el abordaje, de la cuestión es
desnudado de la tramposa dicotomía enfermedad o accidente, por cuanto el médico
y jurista trata al daño a partir del enfermo y sus lesiones, en relación con la
causalidad laboral y pone de manifiesto que ésta no distingue entre hechos
súbitos y violentos que lesionan y mutilan y largos procesos progresivos que
enferman. Puso de relieve que el hecho accidental interesa en medida de la
lesión, como enfermedad.
Decía
Leonidas Anastasi, estos conceptos que el refería a los accidentes, pero tienen la misma validez para las
enfermedades: "Yerran los tribunales que expresan que existe la obligación
de indemnizar no sólo los accidentes ocurridos directamente del trabajo, sino
también aquellos en que el trabajo se presenta como causa mediata, y
concurrente. Y el error está en suponer que, directamente, el trabajo ocasione
el accidente, cuando en realidad nunca puede actuar, sino como causa
concurrente y mediata." [7]En
las ciencias sociales, el problema de la causalidad sólo se aborda desde el
pensamiento capaz de no extraviarse en la complejidad de la conducta humana.
Los
listados de enfermedades profesionales
refieren a la prueba de la causalidad laboral de determinadas
enfermedades en relación a cierta profesiones. El verdadero problema a
dilucidar el sentido que tiene que tener el listado a partir de lo que la
doctrina calificó el númerus clausus.
La O.I.T. que empezó por reconocer sólo tres
enfermedades profesionales, para 1925,
reconocía quince y para 1980, había alcanzado a reconocer 29 grupos de
enfermedades.
Pero lejos está ese organismo internacional en
circunscribir el tema del riesgo profesional a las enfermedades listadas.
Por otra parte, como destacaban Alfredo H. Conte
Grand [8]
y Carlos A. Rodríguez, desde la seguridad social y la medicina del trabajo
respectivamente, la Organización
Mundial de la Salud distingue a las enfermedades profesionales de las enfermedades
vinculadas con el trabajo. Y respecto a
estas últimas expresa que “los estudios epidemiológicos han demostrado que en
ciertos sectores de la población trabajadora se puede encontrar una mayor
prevalencia o riesgo de enfermedades multifactoriales, como la hipertensión,
trastornos del sistema locomotor, enfermedades respiratorias crónicas, úlceras
gástricas y duodenales y una serie de trastornos de comportamiento.” [9]
Para esos autores “El estudio de la Patología del
Trabajo reconoce entonces dos tipos de patologías en el trabajador, las
enfermedades profesionales y las enfermedades vinculadas con el trabajo. Hacia
las dos deberían dirigirse los esfuerzos preventivos y reparadores”.[10]
Las listas sirven para simplificar las pruebas en
los procesamientos administrativos y en los juicios de reparación de daños,
pero es un absurdo que se las instituya para impedir la defensa y negar el
acceso al debido proceso judicial sustantivo.
Tampoco es razonable, como sucede a partir de la
sanción del decreto 1278/2000, que los
enfermos tengan que cargar con el peso de luchar contra las listas y conseguir
sus cambios. Ellos no son responsables de las falencias burocráticas de la
administración. Ni siquiera de los atrasos de la medicina laboral, o de la
lenta captación que de ella hace el derecho.
Como bien se ha señalado, las enfermedades
profesionales de por sí, no deberían dar motivo de reclamaciones de reparación,
por cuanto conocidas, su producción tiene lugar por la falta de prevención. De
las conductas que no tendrían que haberse producido. De gran utilidad para la
inspección del trabajo y el ejercicio de la policía, en las causas individuales
de reparación, sólo simplifican al juez, por vía presuncional la problemática
de la causalidad. Pero no pueden ser confundidas con la razón de ser de la
causalidad.[11]
La complejidad del trabajo y la economía moderna,
genera daños y enfermos de tal manera que se desafía constantemente, la
presunción de conocimiento total positivizado, único y rígido de una realidad
que demuestra de innumeras formas, que la producción se afirma demasiadas veces
en la burla de los derechos humanos que hacen a la preservación de la salud y
vida.
Y todo ello se produce por una desvirtuación de la
doctrina del riesgo a causa de variar el sujeto protegido ante el mismo. Ya que
el riesgo que atribuye la reparación a favor de la víctima, se transforma en el
riesgo de la empresa que exime de responsabilidad al dañante, por la condición
de asegurado.
En esto no descubrimos nada nuevo. Bialet Massé, criticando
a la legislación francesa, señalaba que lo que se llama riesgo profesional,
debería ser llamado riesgo de industria o de empresa y se atrevía a sostener
que en nuestro derecho de daños expresado en normas del Código de Comercio y el
Civil, se garantizaba el principio de indemnidad en forma mucho más sabia. [12]
Indica el sentido común que ley no puede
adjudicarse la función de impedir el procesamiento de los infortunios que no
fueron tipificados previamente por la administración. Vedar el acceso en cada
caso particular a la prueba de las causalidad laboral, ignora un principio
primario de la medicina: No hay enfermedades, sino enfermos. Traído esto desde
la medicina al saber jurídico en cuanto a prestaciones de salud y reparación de
daños se refiere, debería sostenerse que no hay enfermedades profesionales o de
otro tipo, sino trabajadores enfermos que merezcan cura y protección.
5.- LA LLAMADA ENFERMEDAD-ACCIDENTE.
El
periplo de la enfermedad-accidente, instituto que corresponde a las
enfermedades no listadas legalmente, en las que la prueba de la causalidad no
es presumida en relación a profesiones determinadas, reclamó de la declaración
caso a caso, en juicios de valor que culminaban en declaraciones de certeza que
corresponden procesos judiciales, de la generación del título reparador.
Es así
que se terminó a admitir, que enfermedades profesionales, eran admitidas en
profesiones hasta entonces no alcanzadas y enfermedades que nunca habían
alcanzado el estatus legal de la profesionalidad por la desidia del legislador
o la autoridad de aplicación cuando éste le delegaba funciones reglamentarias,
juicios de valor por medio, se constituyeron en la mayor parte de los reclamos.
Con renuncia, la autoridad de aplicación terminó por admitir profesionalidades
en sus listados y los tribunales crearon propias pautas presuntivas a partir de
la reiteración de casos debatidos con similares resoluciones. Esto fue notorio
en las várices, las hernias y las discopatias lumbosacras. El decreto 49 del
año 2014, les reconoció el estatus de enfermedad profesional, luego de
dieciséis años de vigencia de una ley que negando esa condición, sirvió para
que el sistema de la seguridad social y sus empleadores dañantes y asegurados
por el mismo, se negaran a otorgar prestaciones y sólo se pudo conseguirlas,
luego de procesos judiciales que cuando prosperaban, solían durar un década. Procesos en los que se
debió declarar por los jueces la inconstitucionalidad del numerus clausus
como artilugio legal. Esas tres afecciones que el trabajo causan, son las más
comunes en producirse y en número de víctimas superan a todas las hasta
entonces reconocidas como profesionales juntas.
Respondiendo
a la profunda motivación de la admisión del daño en ocasión del trabajo como
factor atributivo de responsabilidad en los infortunios, como expresión acabada
del deber de seguridad en el contrato de trabajo, que había sido llevada al
derecho positivo en 1940 con la ley 12.631, la jurisprudencia pretorianamente
fue avanzando en materia de enfermedades, en la misma línea admitida para los
accidentes.
Ese avance se fue cristalizando en el
decreto-ley 650/1955, (B.O. 24 de octubre de 1955), sancionado por el gobierno
de facto del general Lonardi, en el período en que fuera Ministro de Trabajo el
jus laboralista Cerruti Costa, en el que se mantuvo para los accidentes el
factor atributivo “... ya por el hecho o en ocasión del trabajo o por caso
fortuito o fuerza mayor inherente al mismo” y para las enfermedades
profesionales, las motivadas “por la ocupación en que se emplee el obrero u
empleado” (art. 22 reformado de la ley
9688). Fórmula ésta que fue repetida en la reforma de la mal llamada ley 18.913
(B.O. 15 de enero de 1971).
Si esta
admisión de la posibilidad de ingresar como infortunios a las enfermedades que
la autoridad de aplicación no había reconocido como profesionales, se había
afirmado, con la última de las reformas de la ley 9688, que se plasmó con la
ley 23.643.
El texto
del art. 22 de la ley 23.643 resultó el siguiente a partir de esa reforma:
“Cuando un trabajador sufra un daño permanente en su salud, o fallezca, como
consecuencia de una enfermedad contraída por el hecho o en ocasión del trabajo
desempeñado, se generará derecho a las indemnizaciones y a reclamar el
cumplimiento de todas las obligaciones que esta ley pone a cargo de su
empleador o del asegurador del mismo, con arreglo a las condiciones siguientes:
La
enfermedad debe ser considerada como un efecto causado por el tipo de tareas
desempeñadas, o por las condiciones en que las tareas se realizaron, o por la
conjunción de ambos factores, determinado esto por pericia médica emitida en
sede administrativa o judicial, sin límite temporal de exposición al riesgo
creado. El agravamiento de una enfermedad causada por razones laborales, obliga
a íntegro resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, conforme a lo previsto
en el artículo 8º de esta ley.
En caso que el examen preocupacional no haya
sido realizado, el empleador o asegurador sólo podrán plantear la eximición de
responsabilidad, cuando ella puede corresponder, y sin perjuicio de la
responsabilidad por agravamiento prevista en el inciso anterior, si prueban que
el dependiente padecía de un grado de incapacidad no menor antes de entrar al
servicio del empleador.”....[13]
La ley
24.028, (B. O. 17 de diciembre de 1991), derogó la ley 9688, y se caracterizó
por ser un desprolijo retaceo de beneficios alcanzados por los trabajadores en
la legislación anterior, expresando plenamente el proceso de desregulación
regresiva, que se llamó de flexibilidad laboral, pasando a tratar el tema en su
art. 2, avanzando hacia la dicotomía accidente versus enfermedad, sosteniendo
que en el accidente en principio la causalidad se presume (con excepciones
previstas en el art. 7), pero con referencia a la enfermedad, se sostuvo:
”En
cambio no se presume la responsabilidad del empleador respecto de las
enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al trabajo.”
“En caso
de concurrencia de factores atribuibles al trabajador y factores casuales
atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de éstos últimos, la
que será determinada por la autoridad administrativa o judicial según
corresponda.”.
El
legislador regresivo, dado el primer paso, había preparado el terreno y se
tornó aún más audaz, con la ley 24.557, en el año 1995.
El
legislador de la ley 24.557, reaccionó contra el daño en ocasión como factor
atributivo de responsabilidad, en relación a las enfermedades causadas por el
trabajo, retornando al arbitrario y limitante esquema de sólo admitir como
factor atributivo a la enfermedad profesional entendiendo como tal a la del
listado que controla la autoridad administrativa de aplicación.
La norma solapadamente, en materia de
causalidad, opuso criterios anteriormente aceptados en la legislación, que
sirvieron para dejar de admitir el daño en ocasión en la enfermedad
multicausada por las prestaciones del
trabajo. La aceptación plena del daño en ocasión en las enfermedades, había
sido admitida en la ley vetada 23.146 (1984), y en la reiteración de sus
disposiciones en la Ley 23.643 (1988).
La inconstitucionalidad del art. 6o.
de la LRT 24.557, terminó siendo reiteradamente declarada al respecto por la
jurisprudencia y sin embargo la norma dejó de ser saneada por la ley 26.773,
pese a que en sus fundamentos de esa norma se sostenía como su razón de
ser, el reconocer que en la práctica
judicial el control de constitucionalidad de la misma había sido tan reiterado
y uniforme, en la formulación de las tachas.
En el presente, la enfermedad no listada
sigue siendo objeto de reconocimiento, cuando se produce el vilipendiado
proceso judicial, que habilita lo que la ley inconstitucionalmente veda, sólo
en los procesos en que se ejerce el control respectivo.[14]
Cuando eso
sucede, proceso judicial mediante, el daño en ocasión pasa a constituirse en
factor atributivo suficiente. Su razón de ser en el accidente, termina por
encontrar similar motivo causal de existir en la enfermedad, como se preveía en
la derogada Ley 23.643.
Dicho esto, a partir de la aplicación
de las reglas de una teoría general de la responsabilidad, que alcance a haber
entendido las razones profundas del deber de seguridad en el contrato y de las obligaciones de resultados que del
mismo se desprenden. Entendido como el riesgo creado, generando una actividad
que puede ser lícita, pero no soportada por las víctimas en su calidad de
trabajadores dependientes.
Por eso es que ciertas enfermedades,
la doctrina las categorizó como enfermedades-accidente, ya que al hacerlo ponía
de relieve una generosa admisión del vínculo común que tenían en función del
factor atributivo de responsabilidad, que era el "daño en ocasión"
del riesgo creado.
El tema
de la causalidad laboral, está profundamente vinculado con la posición adoptada
por los más altos Tribunales de justicia del país, en torno al control de
constitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.557, debatiendo la cuestión desde el
año 1996.
La Corte
Suprema de Justicia de La Nación[15]
y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires[16],
confirmaron la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia de los jueces de
grado y la de otros altos tribunales provinciales y establecieron un marco
referencial, para el tratamiento de esa norma controlada, en torno a diversas
cuestiones que se interrelacionan entre sí. Especialmente en cuanto a la
problemática del tratamiento a dar a las enfermedades que no forman parte de
las llamadas “profesionales”, pero que probadas en debidos procesos judiciales,
que han sido causadas, agravadas o concausadas por el trabajo, en cuanto dan motivo a acciones tarifadas o
de reparación plena, dirigidas contra el empleador, sus aseguradoras de riesgos
del trabajo o el sistema de seguridad social y sus propias prestaciones.
Declarado inconstitucional el
art. 6 de la Ley 24.557 y sus reglamentaciones, en cuanto el mismo impide el
reclamo de la reparación de los daños producidos en ocasión de trabajo,
quedaron categorizadas dos clases de enfermedades que determinan la reparación
de los daños vinculados con la actividad laboral.
Las enfermedades que han sido
declaradas tales por la autoridad administrativa, relacionando causalmente cada
profesión u oficio en general, con determinadas dolencias.
Las que no contando con la
declaración administrativa previa que simplifica por vía presuncional la prueba
de la causalidad, procuran superar las exigencias de esa prueba en un
procedimiento individual, administrativo o judicial, en el que se demuestre la
existencia de la causa que vincula un trabajo, profesión u oficio determinado, con una afección
padecida reconocida como el resultado natural de la exposición potencial al
riesgo creado por ese tipo de actividad.
La supuestamente alta litigiosidad tiene una de sus
causas, en la censura propia del artilugio del numerus clausus, que sólo
puede ser superada a mérito de la inconstitucionalidad de los preceptos que lo
consagran.[17]
Desde la sanción de la Ley 24.557 en el año 1995,
sus ideólogos y propiciadores, han tenido por valor supuestamente indubitable,
luchar contra esa litigiosidad que es el último refugio de las víctimas. Propiciaron mediante la ley y
procedimientos burocráticos, una industria del no juicio, para impedir una
supuesta industria del juicio.
Corruptelas aparte, (que existen en la industria del
juicio y mucho más en la industria de no juicio, no dejando de ser la patología
de un sistema legal lábil para ello), en esto se juega el acceso a la justicia
en causas de derecho humanos fundamentales.
La violación de esos derechos fundamentales, se producen en
sucesivas instancias distintas.
Primero en el mantenimiento de condiciones de trabajo
contrarias a la protección de la integridad de la salud y vida de los
trabajadores, en casos que evidencian la violación de las mas elementales
normas de orden público propia de la seguridad e higiene, en casos de culpa y
dolo.
Segundo, en la dolosa negativa a otorgar prestaciones
reparadoras, tanto en especie como dinerarias, agravando un estado de necesidad
que empuja a la marginalización social a las víctimas y sus familias.
Tercero, propiciando con el procesamiento se prolongue en el
tiempo, favoreciendo la impunidad y la financiación de las deudas reparativas
para que éstas se diluyan a partir de la inflación.
Esta línea de pensamiento económico, propiciadora de un
derecho instrumental, que le sirva se expone así: "Cualquiera sea la
opción que se tome en cuanto al tipo de organización, internalización o
socialización, necesariamente se debe encarar una profunda revisión de la
definición de las contingencias cubiertas y de los mecanismos a través de los
cuales el trabajador canaliza su reclamo. La laxitud prevaleciente en la
actualidad, al punto de que producido el distracto es casi habitual una demanda
por incapacidad con sentencia favorable por un abultado monto que en gran parte
es percibido por los profesionales actuantes, es absolutamente inviable."
Y también: "Mas preocupante es el panorama si se toma conciencia de una
alta proporción de la enorme masa de recursos que moviliza el sistema se
destina a actividades socialmente improductivas relacionadas con la
"industria del litigio..... Paralelamente, mientras se permiten esos
derroches, es alarmante la subinversión en materia de prevención." [18]
6.- LA LEY 24.557, SU REFORMA
POR LA LEY 26.773 EL NUMERUS CLAUSUS Y SU CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
En el segundo apartado del art. 6o., de la LRT 24.557, se
procede a desvincular en el caso de las enfermedades (a la que ahora llama
"profesionales"), de la vinculación causal con la ocasión concurrente que produce el daño, a mérito de
un listado que prejuzga con ignorancia de los casos en particular.
Listado insuficiente éste, ya que la causación implícita y
juzgada, en el conceptuar “en ocasión”, no es la razón de ser de su dictado
(como sucede en el accidente), de lo que se cuidó el legislador de 1995 y el de
la reformas y parches posteriores,
contra todo lo que indicaba el debate ya cumplido en la jurisprudencia y
doctrina nacional desde muchos años antes.
Listado insuficiente, además, por cuanto para la confección del mismo, la
concurrencia a mérito de la ocasión, no es la razón de ser del eximir
responsabilidades.
Quienes trataron de justificar la reforma producida
a mérito de esa ideología que la impulsara, señalan que listados similares
cuentan en la actualidad países como Francia y han sido reconocidos y
promovidos por la O.I.T., pero hay en
ello un enfoque parcializado e irrazonable del instituto, ya que el verdadero
problema no se encuentra en la existencia de los listados.
Aquel que quiera, podrá encontrar el hilo conductor para
reconstruir el derecho de daños laborales, entre la dispersa, caótica y rica
obra de Anastasi, de quien a su muerte, en su homenaje Juan D. Ramírez Gronda
escribiera: "Enmendada la ley de accidentes de trabajo, después de la sanción
de la ley número 12.631, sus enseñanzas en torno a la fórmula "ocasión del
trabajo" adquieren renovada juventud y vigor. es que para penetrar en los
secretos del Derecho del Trabajo -"del Derecho nuevo que se hace para el
pueblo, como él dijera- será absolutamente indispensable volver una y otra vez
a las "notas" de Anastasi. Son las páginas dispersas de un gran
libro, escritas por un sabio auténtico". [19]
El artilugio del llamado numerus clausus,
precipita el control constitucional de las leyes 24.557 y 26.773, reinstalando
el tema de las llamadas enfermedades-accidente.
El tema
resuelto, tiene profundas consecuencias prácticas para los vinculados por el
infortunio de trabajo (víctima y dañante), las aseguradoras y el subsistema de
la seguridad social, si se lo integra al marco de las llamadas enfermedades no
listadas, (entendidas por tal las que no forman parte del listado vigente de
las llamadas enfermedades profesionales), y su debido procesamiento legal.
En la
actualidad, la enfermedad causada por el trabajo, se constituye para el
operador jurídico, en un deber
pendiente, y una afrenta a la razón.
El propio legislador admitió
esto, en los fundamentos del dto. 1278/2000 cuado sostuvo: “Que por otra parte
ciertos reclamos formulados han tenido acogida en tribunales de diversas
jurisdicciones del país, cuyas sentencias particulares han puesto en entredicho
la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantías
constitucionales. Que entre los aspectos especialmente cuestionados, se encuentran
el tratamiento dado a ciertos institutos, tal el caso del listado taxativo de
enfermedades profesionales, así como el procedimiento establecido para su
modificación.”
Pese a
ello ni en esa oportunidad, ni en el 2012 al sancionar la ley 26.773, eludiéndose
la jurisprudencia y manteniéndose la inseguridad jurídica que ello implica, al
reformar nada sustancia se hizo para romper con el artilugio legal censurador
del reclamo.
La
información oficial que con retardo da a conocer la Superintendencia de Riegos
del Trabajo, anualmente, indica que desde la sanción de la Ley 24.557, la
cobertura por prestaciones en especie y dinerarias, que el sistema ha otorgado,
en poco superó el tres por ciento del total de las prestaciones otorgadas.
Cuando la
medicina laboral ha indicado que las coberturas por enfermedades deberían
superar a las de accidente, esa información a buen entendedor demuestra que el
sistema ha servido poco y nada en materia de enfermedades, tanto listadas como
no listadas.
La jurisprudencia
laboral que condena a las reparaciones de esos infortunios que el sistema, como
procesamiento administrativo rechaza, revela la lacra. Descubre un negocio que
pasa por subsidiar a los dañantes (empleadores), con la asociación activa de
sus aseguradoras.
SENTENCIA NÚMERO: CIENTO SETENTA Y SEIS
En la ciudad de Córdoba, a los diecinueve
días del mes de
diciembre
del año dos mil trece, siendo día y hora de Audiencia, se reúnen en Acuerdo Público
los integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia, doctores
Luis Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y M. Mercedes Blanc de
Arabel, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar
sentencia en estos autos: "LATZKE VDA. DE NELLY MARIA GIOVO Y OTROS C/
BOSTON COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS - LEY 24.557 -EXPEDIENTES REMITIDOS POR LA
JUSTICIA FEDERAL - RECURSO DIRECTO" 1310/37, a raíz del recurso
concedido a la parte actora en contra de la sentencia N° 72/09, dictada por la
Sala Quinta de la Cámara Única del Trabajo, constituida en tribunal unipersonal
a cargo de la señora juez doctora Ana María Moreno de Córdoba -Secretaría N°
10-, cuya copia obra a fs. 597/614 vta., en la que se resolvió: “Rechazar la
demanda interpuesta por Nelly María Giovo viuda de Latzke in iure propio en
carácter de cónyuge supérstite de Rodolfo Eduardo Latzke y en representación de
sus hijos menores Iara Alejandra Latzke, Ana Belén Latzke y Juan Tomás Latzke
en contra de Boston Compañía Argentina de Seguros SA. Costas por el orden
causado. Los honorarios serán regulados cuando se determine base económica
definitiva para ello...". Oportunamente se fijaron las siguientes
cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto por la
parte actora?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley
resultó que los señores vocales emitieron su voto en el siguiente orden:
doctores Luis Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y M. Mercedes Blanc de
Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA:
El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
1. El recurrente denuncia violación del art. 6 de la Ley N° 24.557.
Afirma que la a quo asignó un contenido incorrecto al texto normativo, al
mutilar la trilogía prevista como universos de casos genéricos de
"accidentes de trabajo" (acaecidos "por el hecho", "en
ocasión" e "in itinere"). Asimismo, sostiene que el juicio
individual relativo al caso, fue erróneo. Relata las circunstancias de la
muerte del trabajador haciendo hincapié en que ocurrió dentro del establecimiento
de la empleadora y durante la jornada full time de tareas, entendiendo que
estos fueron aspectos sustanciales para la solución del litigio. Entiende que
Latzke no habría fallecido en esas condiciones (modo, lugar y tiempo) si no
hubiera estado viviendo en el yacimiento petrolero, en una zona austral y en
cumplimiento de su jornada. Señala que al igual que para el accidente in
itinere, en el supuesto de "ocasión" la norma remite a la
verificación de una condición remota, sin exigir que la labor sea la causa
directa del daño. Que el dispositivo de que se trata prevé como contingencias
diferentes a la "ocasionalidad" y a la "causalidad". Sin
embargo, dice, la Juzgadora unifica las dos hipótesis e interpreta que en ambas
debe existir nexo eficiente con las tareas. Insiste en que en el supuesto bajo
examen, el trabajo operó sólo de modo indirecto, resultando relevante el
escenario y el momento del infortunio. Agrega que cuando el Tribunal sostuvo
que si bien la muerte se produjo estando a disponibilidad del empleador,
ocurrió en un lapso en que no estaba ejecutando labor concreta alguna, vulneró
el supuesto de ocasionalidad que la norma regula. Que fusionó dos factores de
imputación que el legislador distinguió. El yerro es patente, sostiene, porque
se desconoce que la fórmula de imputación de responsabilidad en que se funda la
pretensión, reposa en un factor objetivo distinto a la causalidad y por ello no
es aplicable la teoría del nexo adecuado. Enfatiza que Latzke estaba en ese
lugar por razones de trabajo, aunque la muerte lo encontrara durante una
interrupción irrelevante de la jornada laboral (disponibilidad full time).
Alega que existe un nexo temporal y geográfico funcional al trabajo al cual la
ley le asigna un valor, atribuyendo responsabilidad por imputación objetiva de
ocasionalidad. Que resulta dirimente el ánimo del trabajador de permanecer a
disposición de su empleador. En definitiva, termina afirmando que la a
quo desconoce este concepto de ocasión inserto en el mentado art. 6 LRT.
2. La Juzgadora fijó como cierto, tanto la existencia del siniestro,
como las circunstancias de su acaecimiento. Dijo, que el fallecimiento del
empleado se produjo mientras no estaba desarrollando tarea alguna. De ello,
derivó la falta de prueba relativa a que el trabajo obró como causa eficiente
del deceso. Al abordar la hipótesis legal invocada por los demandantes
("ocasión" del siniestro, porque se produjo dentro del yacimiento a
raíz de la modalidad sin retiro -22 días full time en la planta, por 21 de descanso
en domicilio-) estimó que resultaba insuficiente para admitir la posición
actora. En este orden, alegó que la Ley N° 24.557, a pesar de postular su
carácter de régimen de seguridad social, mantiene una responsabilidad de base
causal y coloca al hecho del trabajo como factor relevante en el conjunto de
condiciones determinantes del daño. Agregó que la ley no brinda cobertura por
muerte sino deriva del trabajo mismo, por ello debió probarse que éste
proporcionó la condición de sufrir el daño facilitando, favoreciendo o al menos
posibilitando que se produjera. Así, sostuvo que para este supuesto lo que se
debe acreditar es que el cumplimiento de la labor colocó al trabajador en el
lugar y el tiempo de exposición a un riesgo que le sería ajeno de no mediar el
vínculo laboral. Luego, señaló que cuando Latzke sufrió el infarto estaba
desarrollando una tarea de interés personal y no en ocasión del trabajo ya que
pudo sucederle en cualquier otra oportunidad.
3. El art. 6 de la LRT exige que el accidente haya sido por
el hecho o en ocasión del trabajo. Por un lado, brinda la
alternativa que vincula la producción del siniestro al cumplimiento específico
de la prestación prometida por el trabajador. La otra hipótesis legal,
involucra la noción de ocasión habilitando la proyección del
modelo a un campo más amplio de aplicación en sus alcances. Es que, aunque se
alude al factor laboral como tipificador de la situación, resultaría repetitivo
que lo hiciere si es la causa directa del infortunio, porque estaría
contemplando idéntica situación que en el enunciado anterior. En este
marco, la ocasión es la condición que rodea el desarrollo de la
prestación laboral y la constelación de circunstancias que resulten de ella,
pero excluyendo los aspectos inherentes de la ejecución de la prestación en
sentido propio. Entonces, para Oscar Ermida Uriarte la ocasionalidad
es un nexo de imputabilidad diferente y autónomo de causalidad, donde el
trabajo es un factor de simple condición. Este modo de entender también explica
mejor los casos de accidente in itinere.
En
definitiva, el concepto de que se trata debe interpretarse como aquel evento
dañoso que no proviene del cumplimiento concreto del débito laboral, y
aludiendo a circunstancias relacionadas con la intención de ejecutar la
prestación, las que proporcionan el contexto en el que se sitúa el
acontecimiento lesivo. La red de ocasionalidad debe integrar la condición del
trabajo con un nexo de tiempo, de lugar y de función. Se insiste: el vínculo
contractual hace su aporte al colocar al trabajador en el espacio y el momento
del siniestro como consecuencia de su compromiso de prestar servicios.
Ahora bien, en el sub examen el Tribunal
determinó que el fallecimiento acaeció en el entorno de funcionamiento del
establecimiento empresarial (planta petrolera en Tierra del Fuego). Que el Sr.
Latzke se encontraba allí a raíz de la modalidad de la jornada, con dedicación
full time durante 22 días por la que había sido contratado (su vivienda
familiar estaba en Córdoba). Pero adujo que aunque se trataba de un sistema de
disponibilidad permanente, en el momento exacto del deceso el empleado se
encontraba haciendo footing con sus compañeros. Y es justamente ese marco el
que evidencia que el razonamiento de la a quo se apartó de las
previsiones legales. Es que del propio
relato efectuado en el pronunciamiento de las circunstancias fácticas bajo
análisis, torna operativa la norma legal de que se trata. La condición
que impuso la a quo (trabajo como causa eficiente de la muerte) para la
procedencia de la acción fundada en el segundo supuesto del art. 6 LRT no se compadece con la letra ni el espíritu protectorio de la norma
denunciada.
4. Por lo tanto, corresponde casar la
sentencia y entrar al fondo del asunto (art. 104 CPT). Conforme los términos
precedentes, resultó acreditado que el fallecimiento de Latzke ocurrió en ocasión
del trabajo. Por ello debe hacerse lugar a la demanda con fundamento en
la Ley N° 24.557 y condenar a la aseguradora "Boston Compañía Argentina de
Seguros S.A." a abonar a los actores la tarifa prevista en el art. 18 íb.,
conforme lo dispuesto por el Dcto. Nº 1694/09 (en igual sentido “Butassi …”,
Sent. N° 79/13) y en un único pago. Lo último porque la Corte
Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente declaró la
inconstitucionalidad del dispositivo que legisla el pago en renta que prevé la
Ley N° 24.557, manifestando que el abono mensual no daba satisfacción al
objetivo reparador que la norma tiene (autos “Milone...” (Fallos: 327:4607),
"Torales Gustavo Ramón c/ Provincia ART s/ acc. Ley
9688" CSJN T. 168. XLI., 29/05/07 primero y vigente el Dec.
1.278/00 "Suárez Guimbard Lourdes c/ Siembra AFJP S.A. s/ indem. por
fallecimiento", fallo del 24/06/08). Criterio
seguido por este Tribunal Superior
(A.I. 1.077/09; Sent. Nº 62/13, entre otras).
Los intereses, desde la fecha del siniestro (14/12/01) hasta la
sanción del decreto Nº 1694/09 (B.O. 06/11/09), se establecen según la tasa
pasiva nominal mensual que publica el Banco Central de la República Argentina,
destinada a proteger el capital por no haberse abonado en tiempo oportuno, con
más un adicional del 0,5% mensual (“Zapata Angelita E. c/ Ros, Alex y otra”
de fecha 27/10/94). Para este lapso, se justifica la determinación de una
tasa despojada parcialmente del componente retributivo que habitualmente
utiliza esta Sala para ajustar el capital adeudado frente a las diversas
fluctuaciones económicas. Es así pues se dispuso la aplicación inmediata de un
decreto -el 1694/09- nacido con posterioridad al hecho causante del daño y que
corrigió en términos monetarios la indemnización. Se mantiene, de todas
maneras, una tasa compensatoria en protección de la acreencia que es de causa
laboral y por ende de naturaleza asistencial por lo que el incumplimiento del
pago debe ser considerado con mayor rigor. Ahora bien, a partir del
6/11/09 y hasta su efectivo pago, se considerará la emplazada en la causa "Hernández
c/ Matricería Austral" (tasa pasiva B.C.R.A., más el 2% mensual), a
fin de mantener incólume el contenido del crédito.
Voto por la afirmativa.
El señor vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Coincido con la opinión
expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los
fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.
La señora vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
A mi juicio es adecuada la
respuesta que da el señor vocal doctor Rubio a la primera cuestión. Por ello,
de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.
A LA
SEGUNDA CUESTION PLANTEADA:
El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
A mérito de la votación que antecede corresponde admitir el
recurso de la parte actora y casar el pronunciamiento de la a quo. Condenar a
la ART a abonar la tarifa del art. 18 de la Ley N° 24.557, según decreto Nº
1694/09, conforme las pautas dadas en la primera cuestión. Con costas. Los
honorarios de los Dres. Felipe E. Martinto y Alejandro González Gattone serán
regulados en un treinta y dos y treinta por ciento, respectivamente, de la suma
que resulte de aplicar la escala media del art. 36 de la Ley N° 9.459 sobre lo
que constituyó materia de impugnación (arts. 40; 41 y 109 íb.), debiendo
considerarse el art. 27 de la ley citada.
El señor vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Adhiero a la solución a la que
se arriba en el voto que antecede. Por tanto, me expido de igual modo.
La señora vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
Comparto
la decisión que propone el señor vocal doctor Rubio a la presente. Por ello, me
pronuncio de la misma manera
Por el resultado de la votación que
antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de
la Sala Laboral,
R E S U E L V E:
I. Hacer lugar al recurso deducido por la
parte actora y casar el pronunciamiento según se expresa.
II. Condenar a "Boston Compañía
Argentina de Seguros S.A.” a abonar la tarifa del art. 18 de la Ley N° 24.557,
conforme decreto Nº 1694/09 y pautas dadas en la primera cuestión planteada.
III. Con costas.
IV. Disponer que los honorarios de los
Dres. Felipe E. Martinto y Alejandro González Gattone sean regulados por la
Sala a quo en un treinta y dos y treinta por ciento, respectivamente, de la
suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36 de la Ley N° 9.459
sobre lo que constituyó materia de discusión. Deberá considerarse el art. 27 de
la mencionada ley.
V. Protocolícese y bajen.
Con lo que terminó el acto que previa
lectura y ratificación de su contenido, firman el señor presidente y los
señores vocales, todo por ante mí, de lo que doy fe.
[1]
Puede consultarse del autor sus libros: El vínculo de causalidad en la
enfermedades no listadas de la Ley 24.557, publicado en La Ley, 21
de marzo del 2013, Año 9, No. 1998, comentario del fallo de la Sala VIIa. de la
Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, dictado el 12 días de noviembre de 2012, en los autos
"R., L. A. C/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. S/ Despido". Derecho
de Daños Laborales. Las acciones comunes en los infortunios del trabajo.
Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992. 301 páginas. Con prólogo del doctor Juan
Carlos Fernandez Madrid. Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos
del trabajo 24.557. Editorial Joaquín Fernandez Madrid, Buenos Aires. 1997.
353 págs. Con prólogo del doctor Isidoro Goldenberg. Reforma laboral. Análisis
crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis.
Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 págs. También su artículo: La enfermedad-accidente
mal llamada extrasistémica. Los límites conceptuales de los recientes criterios
superiores en materia de inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 24.557,
en revista Nova Tesis, Año II, No. 15, p. 44 y ss. También en obra colectiva:
Temas esenciales del derecho del trabajo. Homenaje al Dr. Santiago J.
Rubinstein, Coordinador: Julio A. Grisolia, IJ Editores, C.A.B.A., 2009, pág.
También en Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, noviembre 2009,
Abeledo Perrot.
[2]
Comparativamente, son muy pocos los casos que alcanzan al
procesamiento administrativo o judicial de esos infortunios. Sin embargo,
existe una generalizada y errónea consideración pública, de la cuestión, que
sirve al efecto de dar un tratamiento peyorativo y censurador de esos
procesamientos.
[3] Ver RODRÍGUEZ, Carlos: “Trabajo de
Mala Muerte”, "Página 12", 26 de abril de 1992, Suplemento Verde.
[4]
Ver: “Según la estadísticas en los trabajos no hay más saturnismo, brucelosis,
silicosis, dermatitis y fibrosis pulmonar, pero los trabajadores se siguen
enfermando. Lo que sucede es que las ART no reconocen las enfermedades, pues al
no haber relevamiento de agentes de riesgo argumentan que el trabajador pudo
haberse contagiado fuera de su lugar de trabajo”. Fernando Krakowiak, “Sin
red”, artículo publicado en Cash de Página 12, el 11/4/2004.
[5]
"El proceso grupal. Del psicoanálisis a la psicología social". Ediciones Nueva Visión. Buenos Aires. 1985,
p 9.
[6]
Conf.: Juan José Etala, en el
comentario al fallo de la S.CJ..B.A, del 27 de febrero de 1973, en la causa “Silingardi, Luis C. c. Acería
Bragado S.A.”, (con voto del doctor Rodolfo A. Nápoli, al que adhirieron los
doctores Borda, Baños, Bullrich y Daireaux), titulado “Enfermedades
profesionales, enfermedad-accidente y un decreto insólito”, T y S.S. 1973-1974,
p.109 y ss. El caso estaba referido a
un caso de fiebre hemorrágica (mal de los rastrojos en que se admitió al
infortunio como una enfermedad accidente).
Etala terminó su comentario así: “Concluyendo, la ley ha receptado la
doctrina de la enfermedad-accidente o enfermedad ocasional y las ha asimilado a
las enfermedades profesionales en cuanto a su carácter indemnizable y no existe
interés real en hacer el distingo y menos pretender que la profesional sea
derivada exclusivamente del trabajo y las otras no, porque unas y otras son
hoy, legalmente, enfermedades profesionales”.
[7] J. A., comentario a fallo, Tomo 3, p.
114.
[8]
El fallecimiento en el año 2012, de Alfredo H. Conte Grand, privó al
derecho de la seguridad social de uno de los conocedores más profundos de esa
disciplina. Actuario, durante muchos años el Director responsable de la Región
en la Organización Internacional de la Seguridad Social. Secretario de Estado a
cargo de la Secretaría de la Seguridad Social por un prolongado período, nos
consta que fue uno de los artífices de
la recuperación del sistema de la seguridad social, con el retorno del
mismo a las pautas públicas que le impone la Constitución. Fue durante un largo
período profesor titular de la materia Derecho de la Seguridad Social de la
carrera de pos grado de Especialización en Derecho Social, de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional.
[9]
Citan: OMS, 1985, “Identificación de enfermedades relacionadas con el
trabajo y medidas para combatirlas”, serie de Informes Técnicos 714 -Ginebra,
OMS
[10] Alfredo H. Conte-Grand y Carlos A.
Rodríguez, “Cobertura de los riesgos del trabajo”. Editado por la O.I.T.,
Chile, pág. 261.
[11] Conf.: “Las enfermedades
profesionales deberán ser un recuerdo del pasado, porque una vez conocida su
causa lo que corresponde es anularla o controlarla.” (Alfredo H. Conte-Grand y
Carlos A. Rodríguez, “Cobertura de los riesgos del trabajo”. Editado por la
O.I.T., Chile, pág. 91. Lo que estos autores dicen de la enfermedad
profesional, con más razón vale para sus listas.
[12]
Las normas de
responsabilidad contractual objetiva por riesgo de actividad que esgrimía era
el los arts. 156 (que resultara reformado y reafirmado en 1934 por la Ley
11.729 en el art. 155, inc. 5º, que a su vez reapareció en el actual art. 76 de
la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su texto ordenado vigente.) y 1010 del
Código de Comercio y los arts. 1198, 1953, 1954 y 1870, inc. 4º del Código
Civil). El Código que entrará a regir en el año 2016, votado, a impulsos de
sostenerse que era necesario abandonar el individualismo de los anteriores y se
sostuvo que se inspira en un derecho privado sensible a lo social, no repitió
ese arsenal normativo previo, con excepción del art 1198. Pareciera que la
legislación que se declama como progresista, trata de operar e consonancia con
las inconstitucionales reiteradamente declaradas en la ley 24.557, desactivando
las normas que ponían de relieve lo regresivo del sistema.
[13] Esa
disposición tenía por fuente a la Ley 23.146, que resultara vetada en 1984 por
el presidente Raúl Ricardo Alfonsín. El autor de este trabajo como
parlamentario en el período 1983.1987, había presentado el proyecto que terminó
siendo votado por el parlamento. La ley 23.643, como iniciativa parlamentaria,
expresamente reconocía que se basaba en la anterior vetada.
[14]
La autoridad de aplicación (Superintendencia de Riesgos del Trabajo) resiste
acatar los criterios jurisprudenciales que llegaron incluso a la Corte de
Justicia de la Nación al respecto, y esto permite que la mayor parte de las
enfermedades causadas por el trabajo no sean objeto de prestaciones en especie
o indemnizatorias. Esta evasión provoca una falsa subsidiación de las
Aseguradoras de Riegos del Trabajo, en perjuicio de la medicina pública estatal
y propia de las obras sociales.
[15]
El 18 de diciembre de 2007, la C.S.J.N. hizo lugar a un recurso de hecho
deducido por la actora en la causa “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de
Argentina S.A.", y revocó la sentencia dictada por la Sala VIIIa., de la
C,N.A.T. que rechazaba la acción entablada por el resarcimiento del daño
reclamado por haber contraído asma bronquial (enfermedad no listada) por causas
laborales, mandando dictar nueva sentencia al respecto. Sostuvieron en su voto
conjunto los doctores Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi: “6°) Que,
por consiguiente, no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es incompatible
con el orden constitucional y supralegal enunciado que ha negado todo tipo de
reparación al trabajdor vpicitma de una enfermedad que guarda relación de
causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hehco de que aquello no resulta
calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma.- Por
cierto que esa incompatibilidad encuentra fundamento, además de lo expresado en
los considerandos precedentes, en otros derechos de jerarquía constitucional
que, en consecuencia, fueron desoídos por el legislador. En primer lugar, el de
toda persona "a que se respete su integridad física, psíquica y
moral", tal como lo enuncia el inc. 1 del art. 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, con toda especificidad y autonomía (asimismo:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I).”
[16] El 17 de diciembre del 2008, la
S.C.J.B.A., en autos "B. , C. A. contra 'Du Pont Argentina S.A. s. daños y
perjuicios", hizo lugar a un recurso de inaplicabilidad de ley y también
mandó dictar sentencia declarando inconstitucional al art. 6 de la Ley 24.557,
haciendo responsables de la reparación del daño producido por enfermedades
causadas laboralmente que no eran las reconocidas como profesionales.
[17] Se denomina sistema de “numerus clausus”
al adoptado por una norma que limita las enfermedades que puedan dar lugar a
acciones reclamando prestaciones del sistema de la seguridad y social la
reparación de daños provocados por ellas a aquel que circunscribe las posibles
reclamaciones a las propias de un listado que confecciona la autoridad de
aplicación.
[18]
Ver "Enfermedades y accidentes del trabajo: Lineamientos para una
regulación alternativa". Por Carlos E. Sanchez, Osvaldo Giordano y
Alejandra Torres. Revista Estudios, Año XII, No. 56, de Fundación Mediterránea.
El segundo de esos autores, fue Secretario Jurídico del Ministerio de Economía
durante la gestión de Domingo Felipe Cavallo y un autor bien informado como
Julián Arturo de Diego, le atribuye la autoría del proyecto que culminó en la
Ley 24.557.
[19]
Ver : "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata", Año 1941, p.489. Obra colectiva en
Homenaje de Leónidas Anastasi, Trabajo de Juan D. Ramirez Gronda: "La
interpretación dada por Dr. Leónidas Anastasi a la fórmula "ocasión del
trabajo" contenida en las leyes sobre accidente de trabajo".