En Revista La Defensa No. (octubre del 2016).
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27260 Y SU REGLAMENTACIÓN.
Por Ricardo J. Cornaglia
Sumario.
I.-LA DEUDA INTERNA CON LA CLASE PASIVA.
II.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PRESCRIPCIONES QUE ATAÑEN A LOS JUBILADOS.
III.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN AL ROL DE LA ABOGACÍA.
1.-LA DEUDA INTERNA CON LA CLASE PASIVA.
La reciente sanción de la Ley 27.260 nos desafía a este acercamiento crítico para su consideración y análisis, en relación a su control de constitucionalidad.
En la actualidad,el tema da lugar a un intenso debate en el seno de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. [1] Este artículo trata de profundizar el tema a título personal y tomando en cuenta las posiciones adoptadas en esa entidad gremial de la abogacía, cuya Junta Directiva ya produjo una declaración el 6 de septiembre del 2016 en forma inicial.
Por la Ley 27.260 se declaró el estado de emergencia previsional, y a su mérito un programa que propone acuerdos transaccionales referidos a los créditos insatisfechos de los beneficiarios del sistema de la seguridad social. Haciendo mérito de su des mérito, el legislador tituló a la norma Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados. Su des mérito tiene que ver, con la serie de normas que el Congreso viene sancionando en esta materia, desafiando a los derechos humanos y sociales fundamentales.
Las normas de seguridad social han provocado el mayor número de declaraciones de inconstitucionalidad por la jurisprudencia en las últimas décadas, se sucedieron en un ir y venir de medidas de política económica, muchas de ellas subvirtiendo el orden constitucional que deben respetar.
La seguridad social como instrumento fundamental de garantías, desafía a aquellos economistas que consideran al Estado de Derecho Social como impracticable en los t.rminos en que la Constituciòn Nacional lo ordena.. Ejemplo de ello es la subsistencia del régimen de cobertura de riesgos del trabajo propia de la Ley 24.557 y sus numerosas reformas, intentos legislativos que tratan de legitimar la existencia de las aseguradora de riesgos del trabajo pese a que por su propia naturaleza jurìdica de sociedades comerciales, violan las disposiciones del art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Por la Ley 27.260 se propone un plan de saneamiento de la deuda social que el sistema reconoce existe en perjuicio de los jubilados. Deuda que se ha consolidado partir de normativas que no se derogan y se mantiene vigente y que le sirvieron de sustento para que el sistema de seguridad social se encuentre en el estado actual.
La ley da por aceptada la crisis que justifica que se declare el “estado de emergencia en litigiosidad previsional” por tres años, permitiendo con ello que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funciones legislativas discrecionales.
Como en todo lo que hace al mal funcionamiento del servicio de justicia, en la consideración misma de su estado de crisis ha faltado en el debate un análisis objetivo serio.
Una cosa es el mal funcionamiento del sistema de justicia como última garantía de la civilidad. Otra operar sobre una supuesta alarmante crisis, que habilite a medidas extraordinarias. Se apuntó que pese a la campaña de medios formativa de opinión pública, falta una correcta evaluación de la crisis, su causas reales y la signfiaciòn de la misma, cuando la cobertura previsional llega al 97 por ciento, el Estado tiene activos por más de 770 mil millones de pesos en el Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la Anses y los juicios en trámite y con sentencia firme no alcanzan al 5 por ciento del sistema.
¿Son las deudas con la clase pasiva lo que pone en crisis al sistema?
Este tipo de interrogantes, nos hace sospechar si la causa real de la ley sancionada, no es facilitar el pago de los haberes adeudados, sino contar con la medida de política económica que habilite la venta de los activos del FGS, lo cual queda consagrado en distintos artículos de la ley.
No cabe duda que el objetivo buscado por el legislador en relación con la clase pasiva el acceso parcial a sus créditos, resulta digno de respeto, pero la forma en que lo instrumentó por contrapartida nos provoca acerba crítica. La conducta del deudor que asume el compromiso de pagar las deudas que reconoce, no tendría que provocar elogios en principio. Pero el sacar ventajas de ello, merece ser considerado una extorsión de por sí. Si esto es una regla a exigir de cualquier ciudadano, cuando la conducta es seguida por el Estado es un ejemplo que denigra,. Nada lo excusa de ese proceder que agrede al sujeto débil de la situación desde el abuso del poder público.
Reiteramos que merece respeto y tolerancia el fin buscado (dejar de ser deudor), si se tiene en cuenta el estado de la economía y el asombroso déficit fiscal al que sucesivos gobiernos vinieron creando, siempre invocando la permanencia de una situación en crisis como excusa.
Que en ese contexto se legisle en pos de permitir a los jubilados el goce de los derechos previsionales que fueron postergados por tanto tiempo, no deja de ser un esfuerzo impuesto por razones de justicia social insatisfecha pertinazmente.
Pero que se coloque al acreedor alimentario en estado de necesidad en la alternativa de conformarse con lo que se le ofrece o litigar por décadas cuando ya se es anciano, repugna a la conciencia que se sustenta en valores que le dan sustancia y sentido al ejercicio del poder democrático.
Con variaciones, la maniobra implícita en su objetivo no se distancia mucho de lo que el legislador en el año 1995, hizo con la pomposamente llamada Ley de Solidaridad Previsional 24.463.[2]
Por lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 24.463, toda sentencia que se dictaba contra el ANSeS, dependía siempre de la habilitación en la ley de presupuesto, de los recursos suficientes para hacerla cumplir. Se llevó al plano de deber ser, lo que en la práctica se venía haciendo de tal forma que la deuda previsional con los afiliados se consolidaba mes a mes en forma exponencial, tanto con los que se atrevieron a litigar, como con los que por incredulidad ante la eficacia del servicio de justicia, no ejercieron las acciones pertinentes.
Cuando la política económica subvierte el programa constitucional, inspirando a leyes, decretos y resoluciones ministeriales, a los que prima facie se supone legítimos, sólo resta el ejercicio del control constitucional, que en nuestro sistema es difuso y pesa sobre cada uno de los jueces. La Corte a su vez tiene formalmente la última palabra, pero es el tiempo y la doctrina los que encargan también de juzgarla a la luz de la razón.
II.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS PRESCRIPCIONES QUE ATAÑEN A LOS JUBILADOS.
El control de constitucionalidad de esa compleja norma impone las siguientes consideraciones que pasan a tratar en primer lugar a los derechos de los jubilados alcanzados por la operativa de saneamiento y en forma secundaria, a las disposiciones que refieren a las labores de los abogados que asuman sus defensas y sus remuneraciones.
En cuanto a los jubilados, a los que se les reconoce el carácter de legítimos acreedores del sistema, el control de constitucionalidad de las normas operativas para el pago de esas acreencias, lleva a tener que observar al procedimiento dispuesto que culmina en transacciones a homologar judicialmente.
Las propuestas implícitas en las transacciones a las que podrán acceder los jubilados a los efectos de percibir sus créditos, implican renuncias parciales de derechos, que la ley condiciona a homologaciones judiciales y pagos diferidos en el tiempo de las sumas transadas.
El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá el carácter integral e irrenunciable."
El procedimiento adoptado, la transacción y moratoria programadas, implican una violación de la irrenunciabilidad consagrada a mérito de la crisis existente, que se hace pesar sobre los beneficiarios del sistema, una categoría social que merece respeto de sus derechos adquiridos y por su condición de especiales sujetos en situación de riesgo etario.
Al principio de irrenunciabilidad violado como derecho social constitucional consagrado, lo acompaña en relación sistemática, la violación del derecho de propiedad (artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional), como secuela de esa instrumentalización de acuerdos en reconocido estado de necesidad, por contradecir el art. 28 de la Constitución Nacional, que veda a las leyes alterar las garantías y derechos que la Constitución consagra.
III- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN AL ROL DE LA ABOGACÍA.
Lo anteriormente sostenido en relación a los derechos de los jubilados, impone que el abogado que comparta estas consideraciones jurídicas deba moralmente patrocinar a sus clientes dejando expresa reserva de los derechos constitucionales violentados de los mismos y del estado de necesidad en que se encuentran.
Una situación de este tenor se impone por lealtad profesional y procesal, respeto a la Constitución y resguardo de sus defendidos. La sistemática de la ley analizada, para dar seguridad jurídica en favor del Estado como titular del sistema, no puede ser alcanzada por razones de política económica que transgredan el pacto social constitucional.
Sin dejar de advertir que el tema de la naturaleza de las transacciones a celebrar, es básico, tiñe y condiciona a la interpretación y aplicación de ley de marras y su plan, y que tiene efectos sobre todas las normas operativas de la misma, se señala además las siguientes cuestiones que hacen al resguardo de la abogacía en cuanto a sus derechos referidos a labor profesional y sus remuneraciones:
a) De conformidad a lo establecido por el art. 7 inc. “c” de la citada ley “ Para los casos en los que no hubiera juicio iniciado con anterioridad al 30 de mayo de 2016,se realizará una propuesta que contemple abonar las diferencias devengadas desde la presentación de la solicitud de ingreso al Programa. Los honorarios que correspondan tanto por la celebración de los acuerdos transaccionales, como por su correspondiente homologación consistirán en una suma fija que se determinará en la reglamentación y será gratuito para los beneficiarios del presente inciso.
b) Por su parte el art. 6 de la reglamentación dispone que “ En los casos que no tengan juicio iniciado, el beneficiario podrá designar un abogado que cuente con matrícula habilitante para ejercer la profesión en la jurisdicción y fuero correspondiente al juez competente del domicilio de pago del beneficio.- 2do párrafo.
Fíjase la suma de pesos QUINIENTOS en concepto de honorarios y a favor de la representación letrada del beneficiario, por la realización de todos los trabajos concernientes a la celebración y homologación de cada Acuerdo Transaccional previsto en el art. 7 inc c) de la Ley 27.280 que por el presente se reglamenta- 3er párrafo-.
Estas previsiones contradicen las normas arancelarias que a nivel nacional y provincial, determinan mínimos protectorios de la labor de los profesionales de la abogacía y revisten el carácter de reconocer un derecho alimentario fundado en la justa retribución del trabajo (art. 14 bis, Const. Nacional), como los sostuvo la Corte Suprema (el 23 de octubre de 1975, en los autos “Guastavino de Apayte, Francisca H. S. c. Gobierno de la Nación”.[3] Las pautas arancelarias constituyen la guía permanente que, por imperio legal, debe ser seguida para lograr una retribución justa y "razonable"
La ley que criticamos implica una violación flagrante a las mismas, pues borra el piso liminar conformado por el monto real del asunto. Carece de razonablidad imponer un monto fijo de remuneración, prescindiendo del vínculo del monto del asunto en relación con el trabajo a cumplir.
Para las leyes de aranceles, el monto del asunto, tratándose de cuestiones susceptibles de apreciación económica, es el módulo básico de referencia ineludible cuando el ser servicio se relaciona con un contrato de obra o de servicios. La disposiciones que detallamos violan toda la sistemática de las regulaciones arancelarias, al pretender la fijación de honorarios con abstracción de la cuantía económica plena y real.
Acentúan las previsiones mencionadas en la Ley 27.260 y su reglamentación, las desviaciones contrarias al régimen federal, invadiendo competencias locales que refieren al ejercicio profesional de los abogados como auxiliares de la justicia, que el legislador Nacional recorriera en leyes reguladoras del derecho común, lo que en forma excepcional fue convalidado por jurisprudencia de la C.S.J.N.
El fortalecimiento del régimen federal y la competencia natural de los Estados Provinciales miembros de la federación, está puesto a prueba y que comprometido en todo lo que hace a la regulación de la profesiones liberales, protegiendo la remuneración mínima que les corresponde y al mismo tiempo el interés general de la ciudadanía como consumidora de sus servicios.
En consecuencia, la invasión de los poderes reservados de las provincias y el ataque a los derechos básicos alimentarios de los profesionales, que surgen de esa Ley previsional, resultan condenables y no pueden ser saneados vía convenios colectivos a la baja de las legislaciones arancelarias, en los que participen las organizaciones gremiales de la abogacía.
El Colegio Público de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (que actualmente no se integra la Federación Argentina de Colegios de Abogados), se encuentra gestionando un convenio de este tipo. Sus esfuerzos por elevar la magra remuneración abogadil impuesta por ley, no dejan de constituirse indirectamente en un argumento convalidador de las disposiciones inconstitucionales que impugnamos.
Sólo es materia de negociación colectiva posible la superación de los mínimos legales alimentarios de las leyes arancelarias y conforme a las previsiones del principio de progresividad que se desprende del art. 14 bis de la Constitución Nacional, como lo viene reconociendo la Corte en la jurisprudencia generada a partir del año 2004. (Causas "Vizzotti"[4], "Aquino"[5] y "Milone" entre otras). Un aumento remunerativo fijo de 500 a 1.000 pesos no alcanza a superar esos aranceles. Pero lo que es más grave aún, trae aparejada una resignación en la defensa republicana de las competencias federales con sus valores que alcanzan trascendencia para toda la ciudadanìa y no solo los profesionales.
Un convenio colectivo de este tipo, no está alcanzado por directamente por las previsiones de la Ley 14.250[6], ni se sigue respetando el procedimiento para la negociación colectiva propia de la ley 23.546, a menos que esas normas, ante la laguna derecho en que se encuentran los gremios de las profesiones laborales se las aplique por vía analógica. Este espacio de inseguridad social, (propio de una laguna que hace a la regulación convencional colectiva atinente a la libertad de agremiación de los profesionales liberales), grave por su trascendencia, de seguir las mandas constitucionales algún día deberá ser regulado y si el modelo participativo del Estado de Derecho Social se respetara, más bien que ese día llegue pronto y sea bien aprovechado.
Y cuando llegue ese momento, es de esperar que el poder público respete a la autonomía que nace de la libertad sindical, y los colegios públicos de profesionales asuman plenamente la naturaleza social que los inspira en el Estado democrático.
El control de constitucionalidad, de la legislación de excepción, se debe llevar a cabo a partir de la competencia de los poderes habilitantes. La contradicción entre la norma de excepción, que contradice la protección del trabajo y la regulación de la vida profesional y la subsistencia de los profesionales que es básicamente de competencia local, si se atiende al carácter garantista de la normativa social, se debe resolver a favor con coherencia en torno a lo que siendo competente, es declarado arbitrariamente que deja de serlo.
Esta posición general crítica de las instrumentaciones amañadas por la ley 27.260, también alcanza alcanza a la Ley 24.432 (que data del año 1994) de Desregulación de Honorarios Profesionales, en cuanto había reformado al art. 1627 del Código Civil y la derogación que ella hizo del art. 5 de la Ley 21.839 (prohibición de renuncia anticipada de honorario fijados en leyes arancelarias) y al artículo 1255 del más reciente sancionado Código Civil y Comercial (Ley 26.994), que reproduciendo los criterios adoptados en la leyes flexibilizadoras anteriores, admite como posible la renuncia por vía de la autonomía de la voluntad, a las protecciones alimentarias y propias de las regulación la labor profesional de los profesionales (entre ellos los de la abogacía a ejercer con la carga de ser auxiliares de la justicia), adoptando medidas regresivas en materia social, contrarias a las disposiciones de un Estado de Derecho Social Constitucional, en el plano nacional y también en el de las Provincias,
La inconstitucionalidad de esas disposiciones normativas, se impone a partir de los principios constitucionales protectorio de los trabajadores, progresividad y de justicia social que encuentra raigambre en el art. 14 bis de la Constitución, de organización federal de la república (art. 1o. , 5o., de la Constitución).
Esas normativas y la presente en análisis, llevan en cuño común de la ideología que responde a la escuela económica de interpretación del derecho, de raigambre anglosajona, pero de singular aceptación del legislador argentino y en parte de algunos de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que se refleja en la jurisprudencia nacional que responde a esa matriz.
Hace gala de ella en su voto el doctor Ricardo Lorenzetti, en la causa “Cairone”[7], en el que se revela un rescate manifiesto de los argumentaciones perimidas por regresivas que mantuvo la Corte en “Rodríguez c/ Embotelladora”, a las que algunos con candidez, habíamos creído superadas cuando se dictó la sentencia “Benitez”.
La escuela de Chicago, de análisis económico del derecho, a partir del ejercicio de consecuencionalismo que propicia y la inspira, ha arrastrado a la jurisprudencia sobre a la que influye, al extremo de defender sistemáticamente la flexibilidad como un principio pretoriano reformador “in peius” de la legislación laboral y de la seguridad social. Esto es admitir un principio general del derecho, que no tiene anclaje alguno en nuestra Constitución, ni en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales.
Sin embargo, el peso de su influencia es el que explica en buena medida, la reforma del Código Civil y Comercial en materia del derecho contractual y el desarrollo y tratamiento dado el derecho de la empresa, cooptando absurdamente al derecho civil. También viene ahora a impulsar el sentido instrumental dado al tratamiento de los derechos previsionales de los jubilados y sus abogados.
[1] El autor de este trabajo, en su carácter de Presidente del Instituto de Estudios Legislativos (el IDEL es el órgano de consulta de la Federación), presentó un informe en el que se tuvo en cuenta las previas reuniones de trabajo y los documentos presentados en las mismas por los doctores Juan J. Formaro, Héctor Méndez, Maximiliano Torichelli y que se tuviera en cuenta para una inicial declaración de la Junta Directiva de F.A.C.A. formulada el 6 de septiembre del 2016.
[2] Ver del autor: La ley de solidaridad previsional y el control constitucional practicado por la Corte, en el diario La Ley, jueves 7 de abril del 2005, año LXIX, n° 68, pág. 5. El texto del art. 22 de la Ley 24.463: “Las sentencias condenatorias contra la Administración Nacional de Seguridad Social serán cumplidas dentro de los noventa (90) días de notificadas, hasta el agotamiento de los recurso presupuestarios destinados a ello para el año fiscal en el que venciera dicho plazo. Agotados dichos recursos se suspenderá el cumplimiento de aquellas sentencias pendiente de pago, reanudándose el cómputo de los plazos para su cumplimiento a partir del comienzo del año fiscal para el que se aprueben nuevos recursos presupuestarios destinados a atender sentencias judiciales y hasta su nuevo agotamiento. La Administración Nacional de Seguridad Social deberá respetar estrictamente el orden cronológico de notificación de las sentencias definitivas para su cumplimiento, salvo cuando queden sentencias pendientes de cumplimiento para el siguiente período fiscal, en cuyo caso dará prioridad a los beneficiarios de mayor edad. Serán de aplicación las Leyes 23982 y 24130; y supletoriamente la Ley 3952.” Once años después de su sanción, la ley 24.463 fue derogada por la Ley 26.153 (B.O. 26 de octubre del 2006).
[3]Fallos, 293:239.
[4] C.S.J.N., “Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. s/despido”, 14 de septiembre del 2004.
[5] C.SJ.N., “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688”,
[6] Ver del autor: Derecho Colectivo del Trabajo. Derecho de la Negociación Colectiva, Editorial La Ley, Buenos Aires 2007, 536 págs.
[7] C.S.J.N. “Cairone, Mirta G., y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires - Hospital Italiano s/despido”, del 19 de febrero del 2015.