Publicado en Jurisprudencia
Argentina, Abeledo Perrot. 19 de julio del 2017. 2017-III, p-1 y ss-
EL DOS POR UNO. LOS CONFLICTOS DE LAS LEYES EN EL TIEMPO Y UNA CUESTIÓN
DE FUENTES NORMATIVAS.
Por Ricardo J.
Cornaglia. (*)
Sumario.-
1.- INTRODUCCIÓN.
2.- EL DEBATE EN EL SENO DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS.
3.- LA POSICIÓN DE RICARDO GIL LAVEDRA.
4.- POSICIÓN DEL DOCTOR MAXIMILIANO TORICELLI.
5.- LA POSICIÓN DE LA DOCTORA MARÍA ANGÉLICA GELLI.
6.- POSICIÓN DEL DOCTOR FERNANDO DÍAZ CANTÓN.
7.- NUESTRA PROPUESTA.
8.- EL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO DE RAZONABILIDAD DE LA LEY.
9.- EL PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD EN CUANTO NORMA DE NORMAS.
Los conflictos de las leyes en el
tiempo, (a los que Paul Roubier terminó de precisar en la conceptualización del
derecho transitorio), no son fáciles de desentrañar. (1)
Preocupa a la filosofía del
derecho, la vigencia temporal de las normas, su ultra actividad o
retroactividad y la cuestión pone en aprietos a los juristas, cualquiera
sea la rama en las que cada uno se ha especializado.
La sentencia del 3 de mayo del 2017,
dictada en un incidente de la causa “Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro”,
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sirve de testimonio de las
disparidades de criterios jurídicos que se adoptan cuando la temporalidad de
las normas entra en juego. El fallo disparó un debate, encendido y apasionado,
como todo lo que alcanza a los derechos humanos, sus violaciones, su
enjuiciamiento y la temporalidad de los mismos y sus sanciones.
El fallo incursionó en los efectos
ultra activos de una norma procesal penal (la ley 24390), derogada en el año
2001, que por aplicación del principio general de la ley más benigna, siguió
beneficiando a los condenados, en cuanto al cómputo de su pena en un proceso
penal que duró más de dos años. Es decir, el caso es representativo de las
mayoría de las causas sustanciadas desde el año 1994, por cuanto la previsión
que el garantismo previó en su momento, para que la lenta burocracia argentina
actuara razonablemente, se transformó en un instrumento generalizado para
alcanzar efectos análogos a la conmutación de penas.
El decisorio despertó la aletargada
atención de los medios masivos de información y saturó las pantallas
televisivas en una competencia de opinólogos, que sin escuchar a los que
trabajosamente cultivan en las ciencias sociales este complejo tema,
lograron mayor rating cuanto más escandalizaron a su audiencia.
La cuestión alcanzó su un ápice
político cuando una multitud ocupó la Plaza de Mayo repudiando el fallo y el
mismo día, el Congreso sancionó una ley que pareció dejar a la mayoría de la
población, en la línea argumental de las disidencias minoritarias del fallo de
Corte. Pero esto en lo jurídico no resuelve los dilemas latentes. Los posterga
y agudiza.
Esto nos empuja a ingresar en el tema,
para precisar los efectos de dos reglas generales instrumentales del derecho, a
las que la problemática de la aplicación temporal de las normas, en los últimos
tiempos alcanza, al punto de provocar verdaderos escándalos jurídicos en la
jurisprudencia.
Una de esas reglas es propia del
derecho penal, la otra, propia del derecho social.
La regla de la norma más benigna para
el reo y la regla de la aplicación inmediata de la ley más benigna al trabajador,
son las puestas en apuro, por una realidad que desafía a precisar hasta donde
sus vigencias resultan efectivas.
La segunda ya nos ocupó en relación con
el derecho transitorio en numerosos trabajos. (2)
Ambas son reglas generales
instrumentales del derecho, a las que el saber jurídico les adjudica el rol de
principios generales de las ramas en las que operan, dotadas de un imperio
jurídico superior al de las leyes. Ontológicamente consisten en normas de
normas. Son operativas en los conflictos temporales entre leyes. Se aplican en
función de desactivar la imperatividad de ciertas normas, en relación a
situaciones en curso.
Además, como muchas de esas reformas
legislativas se dictan para resolver situaciones reguladas legalmente, pero
reputadas inconstitucionales, el imperio de éstas, suele procurar un fin
restablecedor del orden constitucional agraviado por la normativa reformada
Por lo que, si el legislador inspira su quehacer reformista reconociendo
los agravios constitucionales, pero nada prevé respecto a los hechos ocurridos
o prevé que la reforma sólo se aplicará a situaciones normadas posteriores a la
sanción, se abre una puerta, que sólo queda cerrada, cuando la reforma
analógicamente queda aplicada a todas las situaciones en curso.
Esto se repitió reiteradas veces con
las reformas al sistema de riesgos del trabajo de la ley 24557, en relación a
situaciones en curso en juicios que suelen durar una década. Ahora se repite en
relación a una norma procesal penal garantista, derogada hace ya más de tres
lustros. Las cuestiones propias del derecho transitorio, distan mucho de ser
excepcionales y se reiteran en distintas ramas del derecho.
La cuestión del derecho transitorio
(con todo su cuestionamiento implícito de la perimida teoría de los
derechos adquiridos), se exacerba en el derecho penal, abordando temas tan
delicados como los delitos de lesa humanidad. También se agudiza, en el derecho
procesal penal.
La ciencia penal construyó el principio
general de la norma más benigna al reo, y el Código Penal lo consagró en su
art. 2, que lo hizo derecho positivo.
La mayoría de la Corte, en el
fallo que atañe al procesado Luis Muiña, adhirió a su doctrina sentada en
cuanto a la aplicación de ese principio general a la norma 24.390, en lo que hace
al cómputo de las penas, sin distinción de tipo de delitos. Repitió en el caso
lo que ya había venía sosteniendo sesgadamente en fallos anteriores,
confirmando sentencias en que la cuestión del cómputo de las penas estaba
llegando a sus estrados.
En el caso “Simón” resuelto en el 2013,
la fiscalía apeló la concesión del beneficio y la Corte, confirmó la sentencia
apelada por vía de negarle trascendencia institucional y el carácter federal,
aplicando la plancha que usa cuando invoca el art. 280 del C.P.C.y C.
El beneficio a favor de los condenados
del cómputo de dos días de la pena por cada día de duración del proceso sin
condena, cuando el juicio superó al plazo legal previsto en la ley
derogada 24.390, implica una aplicación ultra activa que conduce a los
efectos análogos a una conmutación de pena.
Esa dispensa parcial de la pena fue
hecha efectiva para el condenado Muiña en la sentencia dictada en mayo
del 2017, a mérito de la ley 24.390, correspondiendo a delitos perpetrados en
el año 1976.
Dicha ley estuvo vigente entre los años
1994 y 2001(la ley 25.430 la reformó y se publicó en el B.O. el 1 de junio del
2001), cuando se encontraba libre Muiña, que recién fue detenido 1 de octubre
del 2007, transcurridos treinta y un años de que perpetró las conductas
aberrantes, inspiradas en la llamada doctrina de seguridad nacional y que se
asumieron desde el aparato del Estado, (desaparición forzada de personas),
desde 1968, apoyadas por los gobiernos militares y civiles, populares o no,
sin excepción, y hasta el renacer de la democracia argentina en 1983.
Condenado Muiña a trece años de
prisión, la duración del proceso dio lugar a la cuestión del beneficio en el
cómputo del dos por uno. Beneficio que la Sala IV de la Cámara Federal de
Casación anuló y a esto siguió un recurso federal extraordinario del procesado,
resuelto por la Corte el 3 de mayo del 2017.
La resolución de la Corte, (adoptada
por mayoría de tres a dos), sostuvo el principio garantista de la ultra
actividad de la norma más benigna, incluso, rige para los delitos de lesa
humanidad.
La posición contraria la adoptó la
minoría de la Corte, que por razones diferenciadas en cada voto, coincidió en
que por la naturaleza de los delitos de lesa humanidad, la benignidad no le
alcanzaba al ya citado condenado.
Se debe señalar que los que votaron en
minoría ahora, en causas anteriores, antes habían confirmado sentencias que
reconocían el beneficio de la ley derogada más benigna, sin adoptar las
disidencias actuales.
Políticamente, el triunfo de la mayoría
se tornó en victoria a lo Pirro y de ello se encargaron los manifestantes que
colmaron la Plaza de Mayo y el Congreso que sancionó una ley, que implica un
repudio a la jurisprudencia sentada.
La fortaleza política, de los votos de
la minoría estuvo en sumarse a la consideración de una especialidad protectoria
de la sanción penal, cuando se trata de esos delitos aberrantes, que en el
derecho vigente no tenía consagración legal en la que sustentarse, afirmada en
la naturaleza del ilícito. Su posición dio apoyo a la sanción de la ley de
reforma que se sancionó.
Pero lo que a la opinión pública
conformó pasajeramente, no resuelve, ni pone fin al conflicto en la
jurisprudencia y doctrina, que sigue enfrentada en la resolución de las
situaciones que crea la aplicación de las leyes en el tiempo, y la seguridad
jurídica que debe alcanzar al tratamiento futuro que se le siga dando.
2.- EL DEBATE EN EL SENO DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS.
La Federaciòn Argentina
de Colegios de Abogados (FACA), requirió al respecto que se expidiera su
Instituto de Estudios Legislativos (IDEL).
La revista informática “La Defensa”,
órgano de prensa del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL), en su
número siete, editado el día 20 de mayo pasado, dió cuenta de su cometido y del
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia del 3 de
mayo del 2017, dictada en la causa “Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro”,
que fuera continuada a los pocos días, en una zaga contradictoria, con la
sanción de la Ley 27.362.
El acceso a la revista es
sencillo, basta con linkear “www.ladefensa.com.ar”, para poder leer al
fallo que en la causa citada, reconoció al reo Muiña los beneficios de la
Ley derogada del dos por uno, aplicando la regla general de derecho más
beneficioso al reo y el texto la ley 27.362, que prescribió que en los delitos
de lesa humanidad esa regla instrumental no opera.
En
esa plataforma virtual, el lector podrá conocer la Declaración de la Federación
madre de la organizaciòn gremial de la abogacía y a ella lo remitimos.
Complementariamente,
la revista hizo saber el intercambio de opiniones que entre los integrantes de
la Mesa Directiva del IDEL. Se consignó las opiniones de María Angélica Gelli,
Ricardo Gil Lavedra, Maximiliano Toricelli, Fernando Díaz Cantón y el autor de
este trabajo y la declaración que la FACA emitiera luego de conocer los
criterios consultados.
El interés que en los
medios provocó la cuestión y el abordaje dado, puede medirse en las consultas
de las páginas de esa revista, que en sus seis números mensuales, fueron
cercanas a las 20.000, pero en el lapso de veinte días transcurridos luego de
aparecer el número siete en internet, subió a 100.000.
En la posición que
adoptamos en cuanto a este tema, y que reiteramos y ampliamos en este trabajo,
tratamos de centrar el debate en un tema clave para resolver las complejas
cuestiones de los conflictos de las leyes en el tiempo, poniendo de relieve que
siendo la clave el correcto respeto de la jerarquìa de las fuentes normativas,
nuestro posicionamiento responde al sociologismo jurídico. Nuestra formación,
nos permite intentar una alternativa superadora del positivismo y las
limitaciones que alcanza a su versiòn kelseniana, dominante entre los la
mayoría de los juristas.
Y aunque en esta materia, (propia de la
importancia dadas a los principios generales del derecho independientemente de
su positivizaciòn) coincidimos con el jusnaturalismo, que dogmáticamente
trascendentalista, apoya un derecho natural impreciso, abierto a todo
tipo de consideraciones. Pero nuestro enfoque se inspira en el inmanismo,
(construcción histórico-cultural de derecho por el hombre, como conducta humana
regulada socialmente). En nuestra formación más influyó Cossio, que Kelsen.
Como suele suceder, en el
seno del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL), el pluralismo se expresó
intensamente y la simple lectura de las opiniones explicitadas, revela, que
mientras la doctora María Angélica Gelli y el doctor Fernando Díaz Cantón,
sostuvieron la plena vigencia en el caso, de la regla de la norma más
beneficiosa, otros lo hicimos en consonancia con la minoría disidente de la
Corte, (los doctores Ricardo Gil Lavedra, Maximiliano Toricelli, la
doctora Gabriela Tozzini y el autor de este trabajo) y coincidiendo con lo
resuelto en la Ley 27.362, que prescribió arbitrariamente ser intérprete de una
anterior ya derogada.
Otros miembros de la Mesa Directiva,
como los doctores Héctor Méndez, Alberto Ruiz de Erenchun, Pablo Garat y
Cayetano Póvolo, animaron el debate, pero postergaron explicitar sus criterios,
revelando que las dudas que todos albergamos, los tornaba prudentes.
Debe señalarse que cada
uno de los opinantes se apoyó en razones diversas. Serias razones que tornan a
la cuestión dilemática.
3.- LA POSICIÓN DE RICARDO GIL LAVEDRA.
Ricardo Gil Lavedra, precisó: “Un
presupuesto básico para aplicar leyes más favorables es que exista acción
penal viva. En el caso no la había y no está bien decir que el legislador no
quiso hacer excepciones ( porque era imposible hacerlas).” Y a esto sumó que el
argumento de que el beneficio de benignidad, o alcanza a lo
delitos”permanentes”, (aquellos que atañen a los desaparecidos).
Resaltando citas que destacó la doctora
Gabriela Tozzini, de los fallos de la CIDH que descartaron la
aplicación de la regla de la norma más benigna y afirmando en la materia un
distinto distinto régimen de garantías, en materia de legalidad, de doble
persecución, de prescripción y de punibilidad.
La doctora Tozzini, en el trabajoso
debate epistolar que mantuvimos los miembros del IDEL, destacó que la CIDH
nunca se expidió expresamente en contra de la aplicación del principio de la
ley penal más benigna respecto de los delitos de lesa humanidad y sin embargo ,
no se aplican de la misma manera los principios penales y procesales penales,
en sus fallos "Velázquez Rodríguez" (1988) , "Barrios
Altos" (2001) y"Almonacid" entre otros. Por ende la CIDH
inaplica para esos delitos la garantía de no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho (non bis in ídem), la prescripción, la amnistía e indica la
cuestión de la de "cosa juzgada fraudulenta".
Concluyó Gil Lavedra que los delitos de
lesa humanidad, “Deben juzgarse siempre y deben castigarse con una pena
adecuada proporcional a la gravedad del hecho. Por ello no pueden anmistiarse,
prescribirse, indultarse o conmutarse su pena”...Y que en “ .....la
sentencia de “Muiña”, la Corte no consideró ni analizó la posible
relevancia que podía tener la ley 27.156 que entendió inaplicables a los delitos
de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma cualquier
disposición de amnistía, prescripción, indulto o conmutación de penas.”
4.- POSICIÓN DEL DOCTOR MAXIMILIANO TORICELLI.
Por su parte Maximiliano Toricelli.
sostuvo que “.... entiendo que la ley del dos por uno –aun cuando la Corte no
lo declaró- es inconstitucional, ya que no resulta razonable (incluso ello se
reconoció al derogarse) beneficiar a quien delinquió porque los funcionarios
que debían juzgarlos no actuaron con la celeridad pretendida. Si ello era así
hubiese correspondido que se dictara una ley que sancionara a dichos
funcionarios, pero no que perjudicara a la sociedad en su conjunto.
“En el caso entiendo que hay un motivo
más que lleva a una conclusión distinta y es el hecho que se trata de un delito
de lesa humanidad, el que se encuentra contemplado en los tratados
internacionales que hoy presentan jerarquía constitucional.
“En dichos tratados, precisamente lo
que se busca es que dichas conductas no queden impunes, por lo que la
interpretación de las normas es la inversa a la otorgada en el considerando 11)
del fallo “Bignone”.
“Por ello, ante la duda en la
interpretación del art. 2 del Código Penal entiendo que corresponde la solución
inversa, en este caso en particular, es decir no a favor de la reducción en el
cumplimiento de la pena del crimen, sino a favor de su cumplimiento.
5.- LA POSICIÓN DE LA DOCTORA MARÍA ANGÉLICA GELLI.
Por su parte la doctora
María Angélica Gelli sostuvo categóricamente que:
El Estado argentino se envileció a sí
mismo cuando cometió delitos de lesa humanidad. Por ello su responsabilidad es
mayor que otras que pudieran reclamarse por lo sucedido en la tragedia
argentina de los años setenta. La responsabilidad del Estado es también
incuestionable en el orden nacional e internacional por la comisión de esos
delitos.
Del mismo modo el Estado argentino se
envilecería a sí mismo y violaría el estado constitucional y convencional de
derecho, si no aplicara a todas las personas las garantías del debido proceso,
en especial, pero no sólo, las que surgen de los Art. 18 de la C.N. y 8º, 9º
y 25 de la CADH. Como lo señaló la Senadora Norma Morandini, la
democracia debe ser mejor que la dictadura. Ver, además y al respecto consid.
15 del primer voto y consid. 12 del voto del juez Rosatti.
Y concluyó que:
La interpretación de la Corte sobre la
aplicabilidad de la ley penal más benigna es consistente con los
principios de los cuales partió: estado de derecho, legalidad y
separación de poderes. No es claro que este beneficio sea inaplicable a los
delitos de lesa humanidad. En especial cuando la misma Corte en el caso “Simón,
Antonio Herminio” (2013) voto de los jueces Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda, declaró inadmisible el REF interpuesto
por el procurador fiscal. Es decir, aplicó el Art. 280 del C.P.C. y C. de la
Nación, lo que implica que consideró que no había cuestión federal suficiente.
En el caso
señalado -“Simón”- el procurador rechazó todas las alegaciones del condenado
Feito en su recurso y, en cambio, recurrió la aplicación del 2 por 1 que
había empleado la Cámara al disponer la pena correspondiente en la condena que
dictó. La Corte, como indiqué, rechazó el recurso del procurador por
inadmisible, en consecuencia no dio razones de su decisión dejando firme la
aplicación de la Cámara del 2 por 1. Ya se sabe, pero conviene tener presente
que la aplicación del Art. 280 del C.P.C. y C. de la Nación implica que para la
Corte, en el caso, no hay cuestión federal suficiente que el Tribunal deba
volver a analizar.
6.- POSICIÓN DEL DOCTOR FERNANDO DÍAZ CANTÓN.
Como buen penalista, el doctor Fernando
Díaz Cantón, apoyó el decisorio de la Corte, y sostuvo a partir de sólidos
argumentos positivistas, que el caso es que el artículo 2 del Código Penal
establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicará siempre la más benigna”. El adverbio de cantidad “siempre”, no deja
margen a una interpretación que dé cabida a excepciones. Por otra parte, es
algo no cuestionado e incuestionable que este principio (denominado de la
irretroactividad de la ley penal) deriva del principio de legalidad (nullum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali), consagrado en el artículo 18 de
la Constitución nacional . Es más, la regla de la aplicación de la ley penal
más benigna emerge también del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Incluso el Estatuto de Roma tiene una disposición similar (art. 24.2) para los
responsables de delitos de lesa humanidad "De modificarse el derecho
aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se
aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la
investigación, el enjuiciamiento o la condena”.
Concluyó Díaz Cantón, que en “la
claridad no hay lugar para la interpretación.” Y que por otra parte “la
Ley 24.390, que estableció el cómputo de dos por uno, no era una ley
cualquiera. En el considerando 8°) del fallo se da cuenta de la jerarquía
supranacional de dicho instrumento normativo: “ … la ley 24.390 fue sancionada
el mismo año en que el Pacto de San José de Costa Rica obtuvo jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) y procuró darle
operatividad a ese instrumento internacional. En ese sentido, el arto 9° de la
ley 24.390 estipuló que dicha ley, que buscó compensar a quienes fueron
privados de su libertad sin sentencia firme más allá del plazo en que
razonablemente debió cesar el encarcelamiento provisorio, es reglamentaria del
art. 7°, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” Por lo
que rescata del voto del voto del ministro Rosatti, “lo que no hizo el
legislador, no lo puede hacer el juez”.
7.- NUESTRA PROPUESTA.
Por nuestra parte,
sostenemos:
Que en cuanto al fallo de
Corte, coincidimos con la posición disidente y minoritaria y sancionado como
ley atinente a los delitos de lesa humanidad, en relación a la ley 24.390, pero
no por las razones que expresaron los ministros y legisladores que se
expidieron en esta ocasión.
. Paradójicamente, hay una
debilidad jurídica en la posición minoritaria de la Corte y la ley que la
avalara, que aquieta la aguas por arriba y agita las corrientes profundas.
En el afán de superar esa debilidad, lo
hacemos a partir de una línea argumental no recorrida por los ministros de la
Corte, ni los parlamentarios en el debate exprés que se dieron, que exponemos
para que sirva al futuro del debate pendiente.
Para justificarse en el despertar de su
aletargamiento, el parlamento asumió la función de declarar cuál es la
supuesta interpretación auténtica de la norma en cuestión. El Congreso que votó
la norma que instrumentó legalmente el beneficio del dos por uno, no es el
mismo que la reformó en cuanto a su composición y los nuevos parlamentarios, no
son quienes tienen incumbencia para interpretar a los anteriores a los
efectos de constreñir la aplicación de esas normas. En la división republicana
de los poderes, la función de interpretar a las leyes interesa en cuanto a su
aplicación. Y esto es materia indelegable del poder judicial y no del
legislativo.
Tampoco se permitió el legislador
ejercer el abuso de poder implícito de pretender anular la ley anterior, porque
no está dentro de sus facultades, anular leyes, sino derogarlas. Derogarlas y
excepcionalmente, por razones de orden público, en casos especiales, dotar a la
derogación de efectos retroactivos.
En esto, un parlamento que dice cómo
debe entenderse una ley, no es más que cualquier ciudadano opinante. En
realidad, es menos. Porque a los ciudadanos no se les impone los límites que al
Ejecutivo y al Congreso le son propios. Ni siquiera los parlamentarios que por
haber estado en ejercicio de sus cargos cuando se votó la anterior norma,
cuando opinan sobre el espíritu y sentido de la primera, están haciendo
interpretación auténtica. Sus opiniones son solo aportes personales útiles para
la interpretación auténtica que está a cargo de los jueces como un imperativo ineludible,
a seguir cuando el texto de las normas ofrezca dudas.
Tratar de resolver el vacío legal con
una nueva ley tardía, que responde al clamor de la opinión pública y a la
mayoría de las opiniones de los partidos que improvisan sobre el tema, no viene
a simplificar la cuestión sino a agravarla. Por lo que el derecho vigente,
antes de esa reforma in extremis, es el que debe de por sí responder a
un correcto control de constitucionalidad.
Esto nos lleva a
encuadrar la cuestión en otro plano, resaltando que las soluciones se imponen
por vía jurisprudencial, en función de fuentes superiores a las legales en su
rango, que imponen deberes insoslayables a los jueces. En ese sentido sentamos
la cuestión en principios de razonabilidad de la ley y de equidad.
8.- EL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO DE RAZONABILIDAD DE LA LEY.
Sostener que una regla general
instrumental del derecho penal, puede ser derogada por una ley por vía de
consagrar una excepción a la misma, implica de por sí sostener que una fuente
normativa superior en rango, puede ser dejada de lado por otra norma de rango
inferior. Nos lleva a una contradicción insuperable para la dogmática
jurídica. Un conflicto normativo resuelto arbitrariamente.
Encuentro que lo que por sobre la ley
puede operar racionalizando al principio de la norma favorable, en un tema tan
específico del derecho procesal penal como el cómputo de la penas, se trata del
juzgamiento a partir de dos principios constitucionales que actúan como
reguladores de la ley derogada, pero ultra activa. Se trata de principios
constitucionales que operan por igual en todas las ramas del derecho y esto
incluye tanto al derecho penal, como al derecho procesal penal.
Si esto hubiese sido visualizado por la
Corte y el Legislador, las razones que se dieron y debatieron en el fallo al
que hicimos referencia y en la ley 27.362 que provocara, se nos ocurren que
hubieran llevado a la posición de la minoría de los Ministros de la Corte y lo
dispuesto en la ley, con fundamentos más sólido, que los que en ambos
casos se explaya.
El precisar la razón de ser correcta
para justificar que no tiene vigencia en un determinado tipo de casos, el
principio de la norma más benigna, tiene la pretensión no sólo de superar un
verdadero escándalo jurídico, determinado por las contradicciones entre fallos
de casos análogos con resoluciones judiciales distintas y de la imputada con
razones valederas retraso del deber de legislar correctamente y en tiempo
oportuno. Busca también orientar a la jurisprudencia futura que tendrá
inevitablemente reiterarse en la materia y que la Corte puede asumir con
decoro, en caso de que su mayoría y minoría logren superar el abismo actual que
las separa, abriendo un sendero a recorrer, hasta ahora no transitado.
A partir de una dogmática jurídica que
acatamos, el argumento justificante de que la regla instrumental de derecho
procesal penal aplicable en este controvertido caso, es que la
norma (reconocida en el art. 2 del Código penal), contradice a los
principios generales de razonabilidad de las leyes y de equidad.
El principio de razonabilidad de la ley
está reconocido en el art. 28 de la Constitución Nacional, como forma de
receptar un valor cultural básico de la civilización que integramos, que
inspira al Estado de Derecho como tal. Es un absurdo admitir que el Estado de
Derecho pueda ser irracional.
Este principio debe guiar a las
cuestiones del derecho transitorio, en función de la interpretación histórica y
sociológica actualizada. Como debe ser en toda sentencia que se asienta en
juicio de valores, la razonabilidad impera como instrumento sistémico de la
defensa de éstos, en cuanto hace al poder de juzgar. En lo que refiere al poder
de legislar, el canon no superable está en la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y los valores que ambos rangos supra
legales reconocen indiscutiblemente que los inspiran y conforman el tipo de los
principios generales del derecho.
No resulta razonable, que las penas se
cumplan, con una forma derogada de computación de plazos a más de una década,
por otra ley que se supone mejoró a la anterior.
Tampoco resulta razonable que se
declare ahora, impropiamente por vía legal, y tardíamente por vía
jurisprudencial, inconstitucional a una ley dictada en el año 1994, que se
acató pacíficamente en un país en el que el control de la constitución es
difuso.
En términos estrictos, además, (y eso
va contra el fallo dictado en función del voto mayoritario), resulta
irrazonable llevar el principio de la norma más benigna al reo, a un plano de
intemporalidad absoluta, ya que los valores en que se asienta el principio no
dejan de estar afectados por el paso del tiempo, cuando las leyes de orden
público sancionadas, son o se tornan irrazonables
Finalmente, no se ajusta al principio del art. 2 del Código Penal,
a otra cosa que la consideración de la punición en cuanto a su
benignidad, pero no puede sostenerse que la forma de cómputo de la misma
punición, como forma de conmutación de pena, (una medida propia de la política
carcelaria a adoptar que debe seguir pautas constitucionales), se rige por la
lógica sancionatoria.
Pongo de relieve además, que la reforma
por la ley 25.430, en su art. “ARTÍCULO 7º — Sustitúyese el artículo 10
de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 10. — La presente ley es
reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la Nación.” Y que esa
Convención que nos obliga supra legalmente, refiere a la punición de esos
delitos y no apoya forma alguna de conmutación de los mismos.
La Corte, supo acudir a este principio,
en relación a conflictos de leyes en el tiempo. Sostuvo: “El principio de
razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que las normas legales
mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure
su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte
contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental. En la especie, las
circunstancias han hecho que la solución legal impugnada se haya tornado
irrazonable en el caso de autos, y -por tanto- la norma que la consagra
indefendible desde el punto de vista constitucional. Así ocurre en el caso en
que los límites del art. 4 de la ley 21.274 resultan insuficientes. (3)
“Es la razonabilidad con que se ejercen
las facultades reglamentarias el principio que otorga validez a los actos de
los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de
la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto.” (4)
“Si bien la racionalidad de las
decisiones legislativas no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la
magistratura, el art. 1° de la Constitución Nacional impone la racionalidad a
todos los actos de gobierno de la República, y la republicana separación de
poderes debe ser funcional a ese objetivo y nunca un obstáculo a éste. Por
tanto, si la inadecuación de medios a fines, como resultado de una prolongada
experiencia, se torna palmaria, la regla general cede en beneficio de la plena
vigencia del mismo principio republicano y queda habilitado el control judicial
sobre la decisión legislativa (5)
“Es principio básico de la hermenéutica
atender en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los
fines que las informan, no debiendo prescindirse de las consecuencias que se
derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros
para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está
engarzada la norma.” (6)
La falta de razonabilidad alcanzada por
la norma procesal penal del dos por uno, conduce el imperativo de resolver
la cuestión con equidad. Lo que equivale a sostener que para hacer justicia se
debe acatar que el principio de equidad se impone a los jueces, no es una
facultad discrecional a ejercer a capricho.
9.- EL PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD EN CUANTO NORMA DE NORMAS.
La equidad, como norma de normas,
(principio general), viene acompañando al principio de justicia como la sombra
al cuerpo. Claro que durante el día o a mérito de la luz, la sombra se hace
nítida, pero a falta de luz, la equidad se disfuma, cuando en realidad tiene
que estar presente en toda sentencia en cuanto ella se constituye en una
declaración de certeza para el caso particular, que si es resuelto conforme a
derecho positivo, en forma inequitativa, conlleva arbitrariedad.
Desde Aristóteles, hasta ahora, la
inasibilidad del concepto equidad, fue desafiada precisando que se trata de la
justicia en el caso particular, como muleta en la que apoyarse, en los casos de
laguna de la ley (concepto amplio de la norma de derecho positivo operativa) o
en función de crear una norma individualizada (sentencia), contra legem.
Etimológicamente, el término proviene
del latín “equitas” y del griego “aecuus”, y el sentido referido a la
igualdad, al que nos remite, lleva también al de armonía entre una cosa y
aquello que le es propio y a su adaptación a su naturaleza íntima, como
lo explica Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario de derecho usual”
(Ediciones Arayú, Tomo II).
La C.S.J.N., funda sentencias invocando
la equidad y aunque éstas no dejan de ser excepcionales, responden a claros
casos en los que la aplicación del derecho positivo vigente, llevaría
estrictamente a resultados notoriamente injustos.
Lo cierto es que la equidad cobra
sentido jurídico como contraste. Contrasta la presunción de legitimidad del derecho
positivo vigente y pauta general, con el resultado moral de su aplicación en el
caso particular. Nos recuerda que el derecho injusto se mide en función de
valores que lo trascienden y que no pueden dejar de reconocerse, siendo el
producto cultural de una sociedad determinada. La dogmática jurídica tiembla
ante ella.
La equidad tiene que estar presente en
toda sentencia en cuanto ella se constituye en una declaración de certeza para
el caso particular, que si es resuelto conforme a derecho positivo, en forma
inequitativa, conlleva arbitrariedad, por violación de otro principio general
al que ella es instrumental.
La equidad injusta, es una
contradicción en sí misma. Para Aristóteles (384 a 322 A.C), es una especie de
justicia ( "... y no un modo de ser diferente").
El saber jurídico por mucho que se ha
esforzado, poco pudo agregar al discurrir de ese griego en una obra dedicada a
formar éticamente a su hijo. (Ver: "Etica nicomaquea", Ed. Planeta de
Agostini, Barcelona, 1993, p. 145).
Sostuvo Aristóteles: "Lo que
ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de
acuerdo a la ley, sino como una corrección de la justicia legal".
La distancia que separa a la justicia
de la legalidad no es fácil de recorrer. En especial cuando la legalidad
proviene del Estado de Derecho.
Tiene por fin la equidad como principio
jurídico, constituirse en el instrumento que sirve para desactivar el abuso del
derecho entendido como norma legal. Implica un recordatorio de que hay derecho
injusto a la hora de la aplicación de la ley.
Su uso ha sido impuesto no sólo por la
lógica formal meta jurídica que inspira a los más altos valores que el derecho
trata de asimilar.
Distintas legislaciones que responden a
ramas tan diferenciadas como el derecho social o el derecho penal militar, han
reconocido a este principio general.
La Ley de Contrato de Trabajo 20.744, (t.o. decreto. 390/76), en su art.
11 y el Código de Justicia Militar en su art. 436.
La Corte aplicando esa norma sostuvo:
"Corresponde aplicar -en el caso en que el Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas incurrió en una reformatio in pejus, violatoria del art. 18 de
la Constitución Nacional- la norma extensiva de los efectos favorables de la
apelación que de la condena hubiere articulado alguno de los coprocesados,
contenida en el segundo párrafo del art. 436 del Código de Justicia Militar,
que consagra un principio de equidad respecto de quienes no hubieren logrado,
por diversos motivos, impugnar oportunamente la condena." (C.S.J.N.Giusti,
Hugo Alberto Cayetano. 01/01/84 T. 306, p. 435).
La equidad, principio liminar que
orienta al debido proceso judicial y pone a la teoría general de las
acciones, a la altura y si es necesario por encima del derecho de fondo,
permitiendo que sea dinámico y contenedor de los valores éticos a los que
refiere meta jurídicamente éste, permite la evolución histórica. Exalta al
saber jurídico como ciencia social, regida por las pautas de la razón, cuando
se la pone a prueba en cada caso en particular. Desafía al dura lex set
servanda, demostrando lo relativo de la declamación fuera de contexto.
En lo esencial, en ese dado en el
IDEL-FACA, encuentro coincidencia con las posiciones adoptadas por los doctores
Maximiliano Toricelli, Gabriela Tozzini y Ricardo Gil Lavedra, desde posiciones
concordantes pero no idénticas. Las posiciones adoptadas por el doctor Fernando
Díaz Cantón y la doctor María Angélica Gelli aportan muy sólidos argumentos en
los que encuentro la necesidad de abordar el tema desde el punto de vista de las
fuentes que pueden ayudar a construir una salida válida y coherente. Las
razones en que se fundan, esas reglas instrumentales generales del derecho (de
la norma más benigna tanto en el derecho penal como en el social), sólo pueden
encontrar una salida inteligente del dilema de su atemporalidad, en dos
principios generales del derecho que hagan coherente esa materia instrumental,
con el sistema general de normas como tal.
Mi particular forma de tratar el tema,
me lleva a señalar que los que fundan la solución en la especialidad de la
temática propia de los derechos humanos y su tratamiento, crean un atrayente
gigante de pies de barro, en relación al juego lógico de la razón de ser del
principio de la norma más benigna al reo. Y sostengo que este principio general
es también regla instrumental al servicio de la conciencia de los derechos
humanos, devenida de esa concientización que estalló a partir de la
secularización del derecho y la comprensión de su inmanencia. Su dramática
humanidad que coloca al hombre como responsable final de la sociedad. Y esto ya
sucedió en el siglo XVIII, mucho antes que los procesos de Núremberg o el de
Adolf Eichmann, nos redescubrieron la banalidad del mal, a la que se ocupó por
desnudar Hannah Arendt.
Aconsejé adoptar a la Federación el
tema con prudencia y respeto al fallo dictado por cuanto si bien someto a la
crítica,reconozco que las razones expuestas por la mayoría lo merecen. No pude
pasar por alto los argumentos vertidos por el doctor Rosatti, cuando
patéticamente desnudó con honradez sus dudas y problemas de conciencia.
Con referencia a la sanción de la Ley
27.362, advertí que la misma complejidad del tema alcanza a lo sancionado y
perdura entre sus pliegues. Además, la división de los poderes pasa por el
respeto a la competencia que los mismos se deben entre sí. Esta ley no respeta
las reglas del juego republicano.
Estos son los argumentos que me
definen, en relación al fallo de la Corte, que atañe al condenado “Muiña” de la
Corte, conforme a la posición de la minoría en cuanto propuso que ese cómputo
ya no es válido. Pero entiendo que a fuer de ser lógicos, esto nos lleva
irremediablemente, pero deduzco que esto también es válido para cualquier
delito que se tenga que juzgar.
Que transcurrido el tiempo que corrió
desde que la sociedad democrática, se expresó legalmente a favor del
cumplimiento efectivo de las sanciones tipificadas penalmente, la
irrazonabilidad de esa ley (como tacha constitucional) es tan válida para los
delitos de lesa humanidad como para cualquier otro, en la medida en que esa o
cualquier otra norma pase por encima de su vallado.
La aceptación de esta premisa
dogmática, es lo que puede dar coherencia a que los delitos de lesa humanidad y
entre ellos los permanentes, no estén alcanzados por leyes más benignas sólo se
me ocurre encuentra fundamento suficiente en la conjugación de dos principios
generales del derecho que se encuentran en connubio, el de equidad en maridaje
con el de razonabilidad de las normas.
Y esto se prolonga mucho más allá de
los delitos de lesa humanidad, alcanza por supuesto a muchos otros casos de
delitos aberrantes, en el que el dos por uno también lastima a la
conciencia humanitaria.
Como ya se admitido, la lesa humanidad,
dejó de tipificarse solo con referencia al ejercicio abusivo de los poderes
estatales. Quizás porque comenzó a ser advertido que hay poderes reales más
intensos y terribles que los de los propios Estados y tan pocos humanitarios
como suelen llegar a ser éstos.
Convengamos que a la jurisprudencia le
faltó coraje para sostener que el principio de razonabilidad, condiciona a la
regla instrumental de derecho procesal penal de la ley transitoria, pero el
derecho existe más allá de lo que dicen los jueces en un momento o corto
período histórico.
Esto forzosamente también se proyecta
más allá de la ley sancionada que cuenta con tanto apoyo popular masivo y tan
escaso debate científico, para darle sólido fundamento.
Notas:
Nota 1: Ver: Les Conflits de lois dans le temps. (Théorie dite de la
non-rétroactivité des lois.) Por Paul Roubier, en dos volúmenes se editó en
1929 en Paris, Libr. du Recueil Sirey.
Nota 2: Son trabajos publicados por el autor referidos al tema de la
aplicación de las normas laborales en el tiempo: La reforma a la ley de
accidentes del trabajo y su aplicación en el tiempo, en revista Derecho
Laboral, Buenos Aires, abril-mayo de 1989, año XXXI, n° 4-5, pág 161. El
ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar,
Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. El orden
público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina
Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX,
pág. 645. Vigencia de la nueva ley de riesgos del trabajo. Ámbito temporal
de su aplicación, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires,
diciembre de 1995, año XI, n° 124, tomo IX, pág. 947. La ley 24.557 sobre
riesgos del trabajo y la aplicación inmediata de la ley laboral en el tiempo,
en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, abril de 1996, año XI, n°
128, tomo X, pág. 308. El control constitucional del decreto 50/2002 a
mérito de la aplicación inmediata de la norma con efectos retroactivos, en
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio del 2004, año XIX, tomo
XVIII, n° 226, pág. 503. La aplicación inmediata y retroactiva de la ley
laboral, en el diario La Ley, miércoles 30 de junio de 2004, año LXVIII, n°
125, pág. 1. La Aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en el
tiempo como principio general. Publicado en Doctrina Laboral, Errepar, N°
303, Noviembre del 2010, p. 1165 y ss. Incoherencias de la Corte en torno al
principio de progresividad y la aplicación inmediata de la ley laboral más
benigna, en Doctrina Laboral Errepar No, 313, septiembre del 2011, p. 935 y
ss. Aplicación inmediata de la ley laboral más beneficiosa, en La Ley,
Año LXXV No. 209, del 2 de noviembre del 2011, págs. 1 a 8. La aplicación
inmediata de la ley laboral más benigna en relación con la ley 26.773.
Publicado en Doctrina Laboral y Previsional, Errepar- No. 33, abril del 2013,
p. 1367 y ss. La aplicación inmediata de la norma más favorable al
trabajador. Doctrina Laboral, Errepar, No. 362, octubre del 2015, p. 1101 y
ss.
(3) CSJN. Carrizo, Domingo y otros c/ Administración General de Puertos.
Zalazar, Luis Humberto. 01/01/82 T. 304, p. 972; t. 305, p. 159.
(4) Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema. CSJN. Autos: Argüello Luis Rodolfo c/ Universidad Nacional de Tucumán.
Tomo: 327 Ref.: Facultad reglamentaria. Razonabilidad de la ley. Mayoría:
Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda. Disidencia: Abstención: Fayt,
Zaffaroni. Exp.: A. 449. XXXVII. - Fecha: 16/11/2004).
(5) CSJN.Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni,
Autos: Itzcovich Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios. Tomo: 328 Ref.:
Razonabilidad de la ley. Sistema republicano. División de los poderes. Poder
Legislativo. Poder Judicial. Mayoría: Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco,
Lorenzetti. Disidencia: Belluscio, Boggiano, Argibay. Abstención: Exp.: I. 349.
XXXIX. - Fecha: 29/03/2005).
(6) CSJN Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Argibay.
O. 466. XXXIX; ORI. Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca,
Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad. 20/05/2008. T. 331,
P. 1262).