270.- La crisis económica y el impacto regresivo en el derecho social. - RJCornaglia

En términos políticos la era moderna se manifestó colocando al hombre como origen y fuente del poder, reformulando una conceptualización distinta del soberano por medio de la noción del pueblo, para terminar secularizando un nuevo orden democrático, instrumentando por el Estado de Derecho.

Todo a partir de un racionalismo cuestionador del pensamiento dogmático.

Con lo que modernidad en términos filosóficos colocó al pensamiento del hombre en una encrucijada.

Perdió el sujeto razonante la certeza de la fe y sumergido en la duda, por vía de ejercitarse en el razonar se puso a transformar tan profundamente a la naturaleza, soñando con el progreso, que dos siglos más tarde la degradación que produjo, llegó al punto de que todo futuro pensable, se nos ocurre como al finalizar el primer milenio, una promesa de hecatombe. Hasta el sueño de la perdurabilidad por medio de nuestros hijos está amenazado.

Las magras conquistas de la libertad, en ocasiones traen consigo pesadas cargas. Y en la actualidad, el culto al progreso (otra fe perdida), dejó de crear esperanzas y el racionalismo aparece hoy no sólo jaqueado por los dogmatismo, sino –y esto es lo más grave- sumergido en un piélago de información inútil que hace de la lógica humana un instrumento cada vez más difícil de ejercitar. Se trata de una intoxicación insalubre que produce el mal saber y sabor.

Mientras la imagen conmueve y llena los espacios del pensamiento ausente, las necesidades que nos atormentan, constituyen las libertades que perdemos con o sin resignación. Para colmo, las crisis cíclicas de la economía, arrecian.

En instancias como éstas el pensamiento mágico renace, el fundamentalismo se hace fuerte y el dudar se torna en una patológica prueba de debilidad, en lugar de una práctica crítica que desafíe al sano entendimiento.

En un marco así, el derecho social se torna evanescente, ambiguo y utópico. Su lógica sistémica termina por ser desafiada por los poderes a los que enfrenta.

El modelo del Estado Constitucional Social de Derecho, pretende ser suplido por el modelo del Estado Global de Mercado.

Cuando los Ministros de Trabajo de la Naciones de Europa, salen a justificar la regulación legitimada de jornadas de 60 o 70 horas semanales, a partir del orden económico de la decadencia, ¿sirve el recordar la ignominia del proceso de los Mártires de Chicago?

¿Tiene acaso sentido advertir sobre la vigencia de las constituciones sociales ante la prepotencia de las burocracias políticas y económicas que se montan sobre la crisis, para practicar una extorsión tantas veces repetidas en la historia?    

Pero nadie debe equivocarse, esa evanescencia y ambigüedad sólo constituyen el refugio cómodo de los que cultivan el fraude. Y la utopía no constituye debilidad, ya que el hombre la necesita tanto como el aire para respirar.  

Es en los momentos de aguda crisis, en que los pueblos construyen con más fecundidad, reaccionando.

Es también la hora de entender que el Estado Social, no sólo tiene la virtud de sostener la esperanza, sino también, de que se trata de un mandato de derecho positivo.

Respondiendo a esa preguntas, que nos corroían las entrañas a los que seguíamos rumiando la cuestión social, propuse en el libro “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”,[2] el replanteo del estudio del derecho del trabajo desde la óptica de dos principios generales de la materia, el de indemnidad y el de progresividad.

           Era un rescate de las raíces de los fundamentales derechos humanos en su relación con los derechos sociales. Implicaba un desafío a la doctrina en boga para entonces (reanimada hoy), planteando la perentoria necesidad de indagar en la relación conflictiva que mantiene la indemnidad de los trabajadores en relación con el orden económico del progreso.

           El desafío lo venía formulando ya años antes y no había merecido respuesta en un debate abierto y franco. Ni siquiera cuando a partir del dictamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata, la constituyente provincial de 1994, llevó estos dos principios generales, al rango que les otorga el art. 39 de la Constitución vigente en la Provincia de Buenos Aires.

           Los convencionales, que plantearon la reforma, eran laboralistas miembros de ese Instituto, que no tuvieron controversia alguna cuando fundaron la norma, invocando ese dictamen proveniente de la Universidad.  Y pese a que en ese entonces, las políticas económicas regresivas, alcanzaban el pináculo de su efímero éxito.

           En el voto de los ministros doctores Zaffaroni y Petrachi, se llevó a cabo una inteligente aplicación de nuestro artículo 14 bis, comenzando por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en estos términos: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello 'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.

           Y se proyectó la Corte desde la Constitución hacia los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, para condenar el retroceso implícito en la ley 24.557, sosteniendo:

“Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)”. [4]

           Desde entonces, se fueron sumando otros fallos y otros aportantes de modestos criterios confirmadores, de la vigencia de este principio instrumental del garantismo social, de imperativo respeto en el orden constitucional vigente.

           Pero ahora veo que el principio de progresividad comienza a ser usado como un cómodo cliché en las sentencias, lo cual por un lado alegra y por el otro alarma.

Como instrumento de protección de una clase, el derecho social cobra altura y se consolida sólo a partir del más sólido fundamento racional y cuando va dejando los lastres de su ambigüedad. Una ambigüedad que encubre el aspecto más antagónico de su función, que es la de constituirse en el  legitimador de la apropiación del trabajo ajeno.

El carácter progresivo de esa rama del derecho cobra sólo sentido a partir de las magras propiedades alcanzadas por el sujeto protegido de especial consideración constitucional y los daños que las conculcan. No se trata ese carácter de una nota pasatista a la que gobiernos conservadores o populistas, puedan desactivar a placer, sin afectar la naturaleza misma del sistema. [5]

           Esa nota característica de la legislación laboral, está determinada por lo que en la doctrina alemana se denomina: “regrezionsverbot” (prohibición de regresión)

Es de enorme consecuencias prácticas en la revisión de la reforma laboral regresiva, que viene conmoviendo los cimientos de un derecho que naciera para dar respuestas a la cuestión social y que hoy desenfadadamente se lo trata de  orientar en función de los intereses de la empresa.

       Es por eso que venimos defendiendo en la doctrina estas tesis:

a)     Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.        

b)     Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la  primera.

c)     Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.

d)     Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador, y las normas que a ellos refieren son la base del derecho de daños laborales.  

e)     Que el contrato de trabajo lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual. Por lo que el garantismo también opera en el economía social, la autogestión y la economía socialista.

f)      Que el contrato de trabajo del futuro deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva, y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.

2.- UN LLAMADO PRINCIPIO GENERAL AL QUE CONSIDERAMOS UNA REGLA GENERAL INSTRUMENTAL DEL DERECHO PROPIO DEL GARANTISMO.

A esta altura de las circunstancias, creemos que el llamado principio de progresividad, es una regla general de derecho que es esencial para el Estado actual, por ser instrumental y operativa del garantismo.

Hemos hecho todo lo posible, desde la acción política, la cátedra, la profesión y la doctrina, para obligar a los operadores del derecho a tener que debatir los institutos a partir de esa regla general, a la que hace treinta años, cuando la enunciábamos y defendíamos, se la trataba con sorna o con una aparente seriedad académica, inspirada en un positivismo de patas cortas, que no les permitía a esos humoristas conceptualizarla.

Hoy es la herramienta intelectual que se utiliza para hacer que el programa de Constitución no sea una falsa promesa incumplida.  Es el instrumento que permite visualizar las propiedades sociales del trabajador desposeído, que encuentra en las seguridades de lo colectivo la única forma de pelear a la explotación su permanente construir el hambre, desde la artificiosidad de las normas irrazonables.

Esta regla instrumental del progreso funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados. Que a mérito de aventar las crisis, no se pueda sembrar indignidad.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.

3.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

La indemnidad del trabajador y la regla que impide  la agresión de la misma, ni siquiera en función del progreso, vienen a poner en el centro del tablero de ajedrez que es nuestro sistema de conceptos, a una nueva consideración crítica del derecho de propiedad, (lo que de por sí implica un debilitamiento de otras conceptualizaciones del derecho de propiedad anteriores en el tiempo).

Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.

Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos), en la medida en que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.

Robert Castel señala la importancia de la pertenencia a los colectivos protectores como forma de gozar de esa propiedad social.

Lo hace a partir de Hartzgelf, a quien cita: “Lo que cuenta verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status colectivo definido por un conjunto de reglas”. [6]

Termina afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, librado a sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello, que la pura relación contractual empleador-empleado es un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede imponer sus condiciones porque posee para llevar adelante la negociación a su antojo, recursos que le faltan totalmente al otro. En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el individuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la expresión de un compromiso entre organizaciones sociales representativas colectivamente constituidas”. [7]

Llega por lo tanto a la conclusión de que “es la instancia del colectivo la que puede dar seguridad al individuo”.

Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad. La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad, maternidad, accidente, etc.). Algunas de esas prestaciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por el Estado y otras por la red de seguridad social.

La falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social. La carencia de la propiedad social coloca al individuo en la marginalización, en la sociedad del salariado, natural consecuencia de la forma capitalista de apropiación del trabajo.

La concepción sociológica de la propiedad responde al reconocimiento de la fuerza de los colectivos.

Habla de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo de la modernidad en una sociedad integrada, que avanza hacia la globalización.

La crisis de los últimos treinta años, que alcanzara en especial al poder de los colectivos y al del Estado, atenta contra la identidad de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.

Se traduce en desapropiación de los trabajadores, les reconoce autonomía para llevarlos a la marginalización. Es una crisis de seguridad que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La sociedad disciplinaria termina en  totalitarismo represivo.

El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regulación de la inseguridad social.

Esta función de dominar al porvenir es esencial y fundante del Estado de derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.

La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la normativa  fundada en el progreso (orden público económico), asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio racional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.

Asegura que el mañana será mejor que hoy en la medida de lo posible y pese a los intereses y derechos del los que detentan poder.[8]

           La observación del derecho social impactado por la crisis y en crisis (que auguramos es de crecimiento), nos hace señalar sumariamente, que son cuestiones esenciales sometidas a debate:

         a) La relación dialéctica entre el principio de indemnidad del trabajador y la regla de la progresividad limitante de la cláusula del progreso. Con el implícito reconocimiento de las relaciones conflictivas entre el orden público social y el orden público económico.

           b) La naturaleza jurídica del derecho de indemnidad del trabajador, a partir del reconocimiento definitivo del mismo como un deber de seguridad contractual de resultado.        

c) La solidaridad laboral por el obrar lícito, que determina los límites de la responsabilidad empresaria. Lo que arrastra: a) a la figura del empleador como persona jurídica del derecho social. b) La intermediación del trabajo en los procesos de tercerización del mismo.

           d) El principio de estabilidad y su extensión en el empleo público y privado, tema que cruza, inter penetra y profundiza a la utilización de la discriminación como punto de partida, para reencontrarnos con la problemática de la propiedad del cargo y la ilicitud del despido no justificado.

           e) El derecho al trabajo y la garantía de inserción social, como práctica garantista, en el Estado de Derecho Social y la subordinación de la estructura del empleo público y privado, en la lucha contra el desempleo.

           f) El impacto ecológico desde el derecho de la seguridad e higiene a partir del protagonismo obrero en la dación de tareas, como primer agente controlador del daño.

           Por supuesto que una rama del derecho que tiene por competencia resolver estas cuestiones esenciales de la actual civilización, si no las resuelve puede desaparecer. Claro que también puede desaparecer una civilización si no las encara o las encara mal. Es de esperar que se resuelvan a partir del derecho social, como un proceso civilizador no agotado.

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[2]      Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis, La Ley, Buenos Aires, 2001.

[6]      Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50; citando a H. Hartzfeld: “La difficile mutation de la securité-proprieté a la sécurité-droit”, Prévenir, en n° 5, marzo de 1982.