Revista la Defensa del IDEL-FACA. Enero 2020,
“www.ladefesna.com.ar
Editorial.
La solidaridad que nos falta
Por
Ricardo J. Cornaglia
Es necesario llevar a cabo un estudio crítico de la
responsabilidad del empleador, en relación con sus trabajadores dependientes,
en esta hora de crisis nacional e internacional de la economía.
Naciendo esa responsabilidad en sus manifestaciones
más comunes, del tipo contractual, haremos nuestras particulares
consideraciones sobre el contrato de trabajo, a partir de las tendencias que lo
jaquean, desde la puesta a prueba en la era de la post-modernidad.
Se desprenden del contrato, obligaciones de todo
tipo y nos detendremos en particular en la problemática más delicada, que es la
de la solidaridad, de quien de una forma u otra, participa en la apropiación.
Tenemos que evaluar si esta es una época proclive a la solidaridad o al
individualismo social.
En un reportaje, John Le Carré, un culto espía
inglés que se dedicó con éxito a la literatura policial, señalando el vacío de
la época y la cultura que la condiciona dijo: “En ese vacío sucedieron dos cosas.
En primer término, vimos surgir la cultura de la falta de solidaridad. Creo
que, en este sentido, mi país hizo una inestimable contribución al mundo. La
partera fue Margaret Thatcher, con su enorme empeño en desvalorizar la idea de
solidaridad social. Thatcher dejó un legado de total indiferencia por los
problemas que afligen al mundo. Ella dijo que privatizaría hasta el aire, si
pudiera, y en la cultura en que vivimos ése es un pensamiento aceptable”.[1]
Por
supuesto que el estudio de la solidaridad se vincula con la conducta de los
sujetos que deben responder por ella. Presupone siempre la existencia de un
título de atribución de responsabilidad.
En relación a la protección de terceros opera
atribuyendo responsabilidad entre los miembros de asociaciones permitidas y
prohibidas y alcanza a la autoría de ilícitos y de ciertas conductas lícitas.
Como forma consagratoria de un medio de percepción
de créditos laborales vincula a los deudores por conductas que confluyeron en
la práctica apropiativa del trabajo dependiente o en la comisión de ilícitos
sucedidos en ocasión con motivo de las prestaciones de la relación de trabajo
dependiente.
La solidaridad en definitiva se transforma en un
factor superador del fraude, en la medida en que resulta suficiente y
auténtica, a partir del presupuesto de un juicio de valor.
Debemos en consecuencia caracterizar el rol del
empleador, para poder desde su difusa figura actual, discernir desde el vínculo
que legitima la apropiación del trabajo que lleva a cabo, la naturaleza y los
límites de su responder por sus actos. Estos refieren a formas asociativas
instrumentales para la apropiación del trabajo humano.
La intermediación del trabajo es el principal de
esos institutos. Y cuando la intermediación se produce con el ingreso de la
contratación del trabajador, se la considera en particular a partir de la
colocación de personal a título oneroso.
A su vez la colocación cuando se prolonga en el
tiempo genera la interposición colocativa, cuando el colocador asume el rol de
empleador, pese a que el trabajador intermediado forma parte del colectivo de
la empresa, que permite y promueve la subcontratación del servicio.
En el tema de la tercerización se entrecruzan los
efectos de varios fenómenos económicos y sociales propios de la época.
a) En primer lugar, las nuevas
formas de organización del trabajo expresivas de la revolución informática.
b) En segundo lugar, la
concentración económica como expresión del poderío del capital financiero, como
poder determinante del proceso económico.
c) En tercer lugar, la
globalización de la economía.
El pequeño mundo de la empresa intermediaria es
reflejo de esos fenómenos y dentro de ella el trabajador cumple sus funciones
relacionándose con la sociedad global y las grandes empresas dominantes, que
usan del servicio de las pequeñas empresas.
Todo depende del trabajo del hombre. Material e
imaginario, pero siempre del trabajo del hombre, en el que finalmente se
concentran las contradicciones de la sociedad toda. El hombre es el mundo del
trabajo.
Y un mundo solidario expresa en términos de
solidaridad la relación del hombre, su trabajo y la economía general. La
estructura del derecho societario, es, finalmente, una parte de la misma, y la
teoría de la empresa y las formas de responsabilidad que generan, no deja de
ser parte de la apropiación del trabajo humano al que el derecho tiene por fin
regular protectoriamente. Comenzando por el dador del trabajo.
Este proceso pone por sobre todo en cuestión a la
figura del empleador.
¿Qué es el empleador?, se preguntaba Gérard
Lyon-Caen.[2]
La figura del empleador trasciende al derecho
societario y el comercial, cuando se trata de la apropiación del trabajo y su
regulación.
El empleador es una persona jurídica. Sin duda, lo
es, si se le considera tal a un centro imputativo de normas. Pero no se trata
de la persona jurídica del derecho comercial, el civil o el societario o
asociacional. Se trata de una persona ideal del derecho social. Una ficción
necesaria, determinada por el principio de primacía de la realidad, (una regla
instrumental general del derecho, constituida en fuente normativa, como norma
de normas).
El empleador del presente, cada vez más resulta un
grupo asociativo divorciado de los tipos construidos en función de otras ramas
especiales del derecho. Expresa la asociación para apropiarse del trabajo, y
muy lejos está de serlo únicamente en términos de la empresa como instrumento
jurídico del derecho comercial.
Toda apropiación del trabajo humano se formula en
función del interés del apropiador. Este puede hacerla en forma directa o
indirecta.
Para la dación del trabajo, el destino final de la
apropiación es significativo y refiere a valores de creación y realización
individual y colectiva.
Esto le genera al dador de trabajo dependiente,
responsabilidades que surgen de obligaciones, constitutivas de derechos. Entre
estos últimos, el derecho a personalizar al apropiador como un centro
imputativo de normas, que lo hacen responsable del posible beneficio a
alcanzar.
Si el trabajo no merece el trato de una mercancía,
es porque se trata de un valor primario constitutivo de la ciencia social, de
la cual la economía no deja de ser una modesta rama.
Hay pues en la apropiación un contenido
personalizado de la relación, que limita por su lógica sistémica las
intermediaciones e interposiciones entre el dador y al apropiador.
La asunción de las cargas que el tráfico
apropiativo del apropiador le impone la función social de la empresa, se
cristaliza a partir de los deberes propios de un empleador.
El reconocimiento de las responsabilidades que
afectan al mismo, aun cuando el empleador no actúe formalmente como tal,
procede a partir de tercerizaciones.
La regla invierte los términos tradicionales del
enfoque, el servicio prestado atribuye la condición y cargas del empleador a
quien lo delega.
No es la condición formal de empleador la que
determina la existencia de las obligaciones y cargas, sino la apropiación
indirecta cumplida mediante la tercerización.
La tercerización es fuente de obligaciones, no dispensa
de ellas.
La razón de ser de la solidaridad, va mucho más
allá de las maniobras de simulación y fraude, evadiendo responsabilidad e
invocando la autonomía de la voluntad en la libre contratación del trabajo, en
las conductas que llevan a su apropiación.
Desde el principio de la regla general instrumental
de derecho, referida a la ajenización del trabajador a las consecuencias
dañosas del riesgo de empresa, en la obra nos merece especial consideración la
responsabilidad por actos lícitos, como forma de protección de la dación de
trabajo cumplida.
Esas proposiciones podemos llevarlas a cabo,
confrontando una influyente tendencia de adhesión no admitida, pero no por ello
menos cierta, asumida en la jurisprudencia y la legislación, de la escuela de
interpretación económica del derecho, que en buena medida explica impulsa y
explica la reforma plasmada en el Código Civil y Comercial, sancionado por el
Congreso por la ley 26.994, el 1 de octubre de 2014.
[1] Reportaje a John Le Carré, realizado por Carlos
Graieb para la revista Noticias del 9 de julio de 2005, p. 51. El verdadero
nombre de Le Carré era David John Moore Cornwell, trabajó para el British
Foreing Service de 1950 a 1964.
[2] Véase LYON-CAEN, Gérard: “La concentración del
capital y el derecho del trabajo”, en revista Derecho Laboral, 1983, tomo XXV,
p.245.
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