Revista La Defensa del IDEL-FACA, SEPT. 2019, Nº 35,
“www.ladefensa.com.ar”
Editorial.
El
garantismo y la singularidad del Derecho social
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Durante la última década del siglo XX, en la legislación
sancionada y en parte significativa de la doctrina y jurisprudencia nacional,
en notoria una variación manifiesta en la conceptualización del derecho social
(del trabajo y de la seguridad social).
Es notoria una corriente de pensamiento que receptó un
cambio de los criterios que sirvieron para dar razón de ser a esa rama del
derecho.
La noción de orden público laboral, en su esencia, pasó a
ser cuestionada, y la relación sistémica entre este derecho singular con el
propio de la teoría general del derecho que rige para el conjunto de la
ciudadanía, fue revisada por muchos,
(entre los que no nos encontrábamos), en perjuicio del principio protectorio
que se suponía era la razón de ser de la existencia de la especialidad. Qué
decir de los principios de indemnidad, estabilidad y progresividad de los
trabajadores.
El garantismo, propio del modelo de las constituciones
nacionales y provinciales, comenzó a ser una promesa vana y no un imperativo al
cual someterse por los tres poderes de la República, resguardando a los débiles
en la relación apropiativa del trabajo que brindan. La subversión fue
disimulada tras la extorsión por la crisis, haciendo pagar el ajuste necesario,
a quienes no eran los causantes de la misma y resultaron sus principales
víctimas.
Los cambios de criterios en los tres poderes, en las últimas
tres décadas, tomaron caminos sinuosos y confusos para disimular que la
desigualdad en la sociedad se acentuaba. Cuando de cara al pueblo aún con el
mezquino propósito real de conseguir perpetuarse en el poder los presidentes y
gobernadores, las reformas constitucionales nacional y provinciales de 1994, no
burlaron las bases del garantismo social. Más bien lo fortalecieron
redescubriendo que los derechos humanos, son sociales y aspiran a ser
ecuménicos, en tanto universalmente se gobierne con respeto a los órdenes de
representación democrática.
Pero lo cierto es que por el debilitamiento de las
instituciones de gestión y
representación y especialmente los partidos políticos y el poder
judicial como instituciones guardianas del orden constitucional, el
economicismo se abrió camino y la subversión garantista cobró alas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a tenor de esa
corriente, llegó a fallos que eran ejemplos que influyeron en los Tribunales de
grado, en cuanto a revisar críticamente criterios anteriores
Ejemplo de ello encontramos en el voto del doctor Guillermo
A. F. López, que inspiró la sentencia dictada en los autos “Gorosito, Juan c/
Riva S.A.”, en la que se sostuvo dogmáticamente, que “la ley especial y la
común constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes”.[2] Este
razonamiento sirvió a los efectos de sentar una doctrina favorable en cuanto a
obstaculizar los planteos de inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del
Trabajo 24.557, y convalidar, por ese medio, prácticas de discriminación social
por la condición de trabajador dependiente.
Aunque con el tiempo y recién en septiembre del 2004, la
Corte luego de cambios importantes en su integración, cambió su posición y pasó
a sostener la inconstitucionalidad de la norma que había sido sancionada en el
año 1995, lo cierto es que nunca hizo una admisión honesta de sus errores y en
fallos posteriores siguió tratando de hacer méritos de ese decisorio por el que
decenas de miles de familias de trabajadores muertos o incapacitados en ocho
años de sus vacilaciones y contradicciones, víctimas de infortunios obreros,
fueron empujadas a la marginalidad social invocando sus decisorios y la
supuesta obediencia debida a los mismos.
Las reformas de la Ley 24.557, que data el 1995, por las
leyes 26.773 (2012) y 27.348 (2017), se
encargaron de proteger un falso sistema de la seguridad social, construido para
protección de los dañantes y sus empresas aseguradoras, en el que se veda y
obstaculiza diabólicamente el libre acceso ante el juez natural, como forma de
subsidiar a los que dan empleo, a costa de la salud y vida de los que dan
trabajo. Las villas miseria aumentaron su población con los incapacitados
parciales y permanentes, que como es lógico suponer, en un mercado de trabajo
en el que el empleo es un bien escaso, dejaron de tener cabida.
Cuando fue necesario, las provincias en función del negocio,
se sometieron al economicismo programado por Nación y renunciaron a actuar en
juicios de valor de derecho común, como si esto fuera una facultad delegable y
no una afrenta al federalismo.
LA RELACION ENTRE EL DERECHO COMUN Y EL ESPECIAL.
En las vísperas de una elecciones, en las que de frente al
pueblo no se debaten programas, pero algunos candidatos se atreven a proponer cambios
constitucionales el garantismo social corre peligro. Cuanto más audaz se torna
el neo conservadorismo y más triunfos alcanza, la amenaza se agrava.
En la raíz de las marchas y las contramarchas, en torno al
pacto social garantista y su promesa de encarar la injusticia social, es
necesario indagar (en nuestro caso para defender), el imperio jurídico efectivo
del mismo y bueno es, en ese sentido, machacar sobre la relación que guarda el
derecho singular (derecho social), con el derecho común (derecho privado
esencialmente civil).
De esa relación depende la valorización que finalmente se
tenga del trabajador en el orden propio de republicanismo. Su real
ciudadanización posible, tantas veces postergada, por un orden económico
fundado en el pacto democrático que permite que en los meandros de la sociedad,
algunos resultan menos iguales que otros, a la hora de conservar un injusto
orden de dominación existente.
En el derecho romano la relación del derecho singular (ius
singulare) con el derecho común (ius commune) o derecho normal (también
llamado), inquietó particularmente a Paulo, que para sistematizarla y
racionalizarla, señaló que la misma se rige por la lógica de la utilidad
particular (utilitas).
Pensamos que esa relación utilitaria es determinante de un
vínculo. Y que la razón de ser del vínculo se encuentra en el motivo de
existencia del derecho singular. Lo que provoca que la relación sistémica esté
orientada y corresponda a un fin. Que el vínculo impone a los institutos un
contenido determinado por el propósito del "ius singulare".
Y que la "utilitas" se traduce en definitiva en
utilidad individual, ya que los romanos tenían la rara virtud de conseguir que
sus instituciones sirvieran a sus ciudadanos y no se tornaran en vagas
abstracciones de la doctrina de sus juristas. Es decir, construyeron un derecho
práctico, a partir de una teoría sólida y perdurable.
Decían: "Ius singulare est quod contra tenorem rationes
propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium intorductum est",
con lo cual como lo explican Luis Alberto Peña Guzmán y Luis Rodolfo Argüello,
implica que el derecho singular "es aquel que contra el tenor de la razón
ha sido introducido con autoridad de los que lo establecen por causa de alguna
utilidad particular".[3]
En dicha máxima latina, se vincula a la razón con el derecho
común y a la utilidad como causa especial, impuesta por la autoridad, que
excepciona del tratamiento común e impone un trato especial.
Por eso es que siempre ha existido una vinculación imprecisa
entre el ius singulare y el privilegio, que implicaba un beneficia legis
(beneficio) y el en el derecho justinianeo, implicaban un beneficio que podían
contar los particulares que se encontraban en una determinada especial
condición o situación.
Es pues necesario reconocer, que el ius singulare, a partir
de su vínculo, también debe responder a la razón, y si bien no determina el
trato razonable que se brinda a todos mediante el derecho común, no deja de ser
vasallo de éste, en cuanto su utilitas justificante refiere al beneficio que la
condición especial reclama.
Es decir que la excepción de trato razonable a los comunes,
depende de la razonabilidad que impone el vinculo utilitario para beneficiar.
Es con este sentido vincular que la Constitución Nacional,
en su art. 14 bis consagra la existencia de los derechos del trabajo, como
manifestación clara de una ius singulare. A partir del vínculo con el derecho
común, ordena proteger a los trabajadores, mediante la consagración de esos
derechos, y al legislador le impone el deber de dictar normas para
"asegurarlos" (término éste que determina los límites y la
orientación de la tarea a cumplir).
A partir de la estructura adoptada por las constituciones de
los Estados de la modernidad, con la aceptación de los derechos sociales,
productos históricos de la revisión crítica y dialéctica de los derechos
individuales de primera categoría, la convivencia de los derechos de primera y
segunda generación se encuentra determinada por la naturaleza de los vínculos
que los unen y esas reglas instrumentales propias de la teoría general del
derecho.
La emergencia de lo colectivo, con sus notas de derecho de
clase, se ciñe a esa relación de categorías, signada por la “utilitas”.
Quien ignore las razones de ser del sistema constitucional
que para ser razonable debe respetar esas reglas de juego que justifican al
garantismo, de una u otra forma termina en el totalitarismo.
[1] Este editorial es una revisión actualizada del artículo
del autor: La singularidad del derecho del trabajo, publicado en Revista
Secundum Legem, del Centro de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad Nacional de La Plata, septiembre del 2004.
[2] Ver dicho fallo en revista Derecho Judicial de La Ley,
2002-1-361 con nota comentario del autor de este artículo, titulada “El corral
de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace al derecho a la
jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la Ley
24.557”.
[3] Ver: "Derecho Romano" de dichos autores, TEA, 1966, Buenos Aires,
pág. 42.