Revista
Revista La Defensa. Julio 2021. LVII
Editorial
Reflexiones sobre la libertad asociativa cuando la F.A.C.A. cumple un siglo.
Por Ricardo J. Cornaglia.
El siglo de existencia alcanzado en este mes de julio del 2021, por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), nos obliga a reflexionar sobre la naturaleza de esta entidad gremial, comprometida con la República, el federalismo y la democracia, valores que la han impulsado por los que sigue bregando
La emergencia del derecho social y su constitucionalización implica a principios del siglo XX, una revisión dialéctica de la dicotomía entre el derecho privado y el público y en el siglo XXI, ha impulsado, la aceptación conceptual de los derechos subjetivos de incidencia colectiva y ampliando la noción del derecho público, con el reconocimiento de sujetos que trascienden la noción del Estado alcanzada en el siglo XIX. Entre esos sujetos, está la entidad de nuestros desvelos, que hace a los intereses y derechos de quienes tienen por profesión en la división del trabajo, la práctica del derecho.
A partir del principio general de primacía de la realidad, que sirve para inspirar al derecho social, pasemos a reflexionar con el lector.
El derecho asegura la forma en que se encuentra conformado el poder en el entretejido social. De esta obviedad partimos.
Un régimen republicano fundado en la soberanía popular, respeta las formas espontáneas y libres, con que las categorías sociales se organizan en el ejercicio de la libertad posible en la convivencia racional.
Reconoce las relaciones individuales propias de la apropiación del trabajo y las colectivas que inciden en ellas. Recoge de la realidad, la existencia de complejos sujetos asociativos, operando histórica y orgánicamente a partir de conflictos de interés y derecho y reconoce y convalida la capacidad de esos sujetos de autogenerar normas no estatales, de cumplimiento obligatorio para los individuos, en cada una de las categorías vinculadas, racionalizando sus conflictos.
Todo tipo de asociación funciona a partir de autogenerar normas que hacia su interior sirven para hacerla posible, gobiernan su existencia y además se proyectan en las relaciones intersubjetivas externas, hacia la sociedad que integra, formada ésta por seres humanos (personas físicas) y otras asociaciones constituidas también por seres humanos, con las que se vincula, para poder cumplir acabadamente con sus motivos que orientan su existencia.
Pueden existir asociaciones de asociaciones, pero en el origen de las constituyentes, debe encontrarse una cadena de representaciones de seres humanos ligados entre sí por vínculos.
Esto cobra sentido y legitima y se legitima a sí mismo, en una sociedad organizada, retroalimentando al sistema, pese a la natural conflictividad latente.
En una sociedad autocrática, la libertad asociativa está constreñida al permiso de la autoridad. En una sociedad democrática, la libertad asociativa respalda y reconoce por sobre el poder de la autoridad, la existencia de esta categoría de personas ideales, que se constituyen espontáneamente, como primer eslabón sistémico de la democracia misma.
En la práctica, toda democracia real se complementa y transforma en una democracia de asociaciones, que, por supuesto, no deja de ser un complejo de vínculos humanos, determinados por la división del trabajo, en relación con la apropiación de servicios y bienes. Esto en lo que hace a la economía. Pero los intereses del hombre no son sólo económicos y la vida cultural, religiosa, científica, ética, entre otros planos, es la causa motivadora de la existencia de múltiples asociaciones intermedias con fines públicos no estatales.
Un orden jurídico autocrático distribuye poder, produciendo una asinergia (sinergia negativa) ineludible, con pérdida de energía social cuando es monopolizada por el Estado soberano. Se afirma en una burocracia que paradójicamente se justifica en el postulado de la eficiencia, pero dilapida energías en la necesidad de supervivir y recrear el orden consolidado que la recluta. A mayor reclutamiento, mayor exigencia de supervivencia de la categoría funcional, con mayor dispendio de energía social.
Los vicios de la burocracia en la autocracia, se continúan en las democracias con sus efectos asinérgicos. Todo gremio y en especial el de los profesionales, vive esa realidad de vínculos conflictivos.
Una tecnoburocracia controladora, si se encuentra subdesarrollada en una democracia incipiente, desconfía del ejercicio libre del derecho de asociación por la ciudadanía. Idealiza la asociación al servicio de la nueva soberanía y trata de absolutizarla en el pueblo como mito y sujeto de derecho excluyente. Pero no deja de operar culturalmente con las viejas matrices. Se declara enemigo acérrimo de la autonomía gremial.
Entre los sujetos asociativos complejos, los gremios son arquetípicos en cuanto entidades, que transitan el lento trasegar de la autocracia a la democracia. Gremios de apropiadores del trabajo, otros dadores de empleo, pugnan entre sí, disputando el valor en relación a diversos mercados integrados, en los que la oferta y la demanda monetiza. Así, equilibran y organizan el desorden creador y distribuidor de energía. El complejo sistema pasa a ser controlado por una categoría dominante de los recursos monetarios y los mercados de valores. De allí que el rol de una antigua corporación burocrática, renovada, se torna hegemónica en cuanto a la acumulación, control y administración de la riqueza, propia y ajena.
En el mercado, la hegemonía está en cabeza de los banqueros y ellos terminan gobernando a los gobiernos. Para superar el problema de la representación del poder a partir de la crisis democrática que crea el funcionamiento imperfecto de los mercados y la hegemonía mal ejercida de los recursos financieros en la humanidad asolada por el hambre y las enfermedades vinculadas con la pobreza y el desastre ecológico a que llevaron los adelantos científicos y técnicos de la producción incontrolada y dominada por un mercado ajeno al equilibrio natural y biológico del sistema, las naciones debaten el rol de las corporaciones en las sociedades. De todas las corporaciones gremiales.
La revolución francesa de 1879, reivindicó de la ilustración del Antiguo Régimen, sus prejuicios contra las corporaciones y el edicto del buen Turgot, a poco de sancionado fue derogado por el monarca, pero acaecida la revolución, el diputado Le Chapelier hizo renacer la prohibición que afecta a las entidades intermedias que reivindican intereses y derechos de categorías sociales sumergidas.
El discurso de Le Chapelier lo testimonia: “Ya no hay corporación en el estado; no hay más que el interés particular de cada individuo y el interés general. A nadie le está permitido inspirar a los ciudadanos un interés intermedio, separarlos de la cosa pública por un interés de corporación”.
Un todo ideal (soberano popular difuso y contradictorio), a fines del siglo XVIII, consideró enemigas a las partes. E identificó a las corporaciones (esbozos de gremios) y los clubes revolucionarios, (esbozos de partidos políticos), como sujetos equivalentes a asociaciones ilícitas.
La Revolución francesa desconfió de las asociaciones que puedan en alguna forma desactivar el poder soberano de la Nación. Prescribe el art. 2º de la Declaración de los Derechos del Hombre: ”La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescindibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.”
La historia se encargó de no refutar a los jacobinos, que se apoyaban en argumentos de Turgot y Adam Smith. Los partidos políticos, gremios, corporaciones, órdenes religiosas, sindicatos, cámaras empresarias, fueron más allá de los tiempos en que la guillotina no daba abasto. Crecieron y se multiplicaron, pero heredando del pasado sus limitaciones, trasladaron la desconfianza que sobre ellas se mantenía, a la que siguen teniendo entre sí.
Se puede merituar el desarrollo de los países, con una vara que mida la intensidad de esas desconfianzas y la sinergia que reina en la práctica sistemática de las políticas públicas. Ella es reflejo de una lucha de categorías sociales, mucho más compleja que la que Marx previera para reducir la historia a la lucha de clases, tratando de inspirar en el asalariado al agente revolucionario capacitado para protagonizar el cambio.
En el presente, las llamadas entidades intermedias ven coartada su existencia cuando la cultura autocrática crea matrices modeladoras de organizaciones planificadas por el poder burocrático constituido, que cercenan la libertad creativa y superadora de obstáculos accidentales o permanentes de las categorías a las que esos mismos obstáculos motivan.
Pese a que su rol es el de incrementar la energía social construida desde la misma ciudadanía y no concedida o admitida desde el poder autocrático, que el Estado moderno vitupera en la retórica, pero consolida en los hechos, la existencia misma de este tipo de asociaciones pasa a ser un campo de batalla minado.
La entropía representativa da amargos frutos.
En cualquier tipo de Estado, la familia es la entidad básica intermedia entre el individuo y la sociedad organizada estatalmente. Como entidad ideal, en cuanto sujeto de derechos y obligaciones (centro de imputación de normas), sufrió en la historia de las civilizaciones todo tipo de regulaciones limitantes de la libertad asociativa en la que se inspira y apoya, para alcanzar sus fines, que distan mucho de ser solo los procreadores de la especie.
Se constituye en un sujeto intermedio que varía al compás del matriarcado, el patriarcado y la asunción de la cuestión de género.
No es lógico sostener que es el Estado quien legitima las familias. Acaso es más lógico admitir que son las familias las que otorgan legitimidad al Estado y del orden natural de su reconocimiento, se desprende la legitimidad del propio Estado que con ellas se integra. Puesto que el ser humano desde que ve luz, subsiste por el auxilio de la madre y la familia que lo cría, o por precarios sustitutos que la reemplazan. El cordón umbilical es reemplazado por un lazo asociativo.
El tipo de unión familiar varía, la propia prole se genera artificialmente, pero siempre por vínculos asociativos inspirados en los propósitos, intereses y motivaciones de sus integrantes.
En un sistema de libertad de trabajo, lo mismo pasa con los gremios, en los que el vínculo asociativo se refiere al trabajo compartido. Condición objetiva que nutre a los Estados de Derecho, nacidos con la modernidad.
Advierte Norberto Bobbio: “Con la transformación del puro Estado de derecho en Estado social, las teorías meramente jurídicas del Estado, condenadas como formalistas, han sido abandonadas por los mismos juristas, y han tomado fuerza los estudios de sociología política que tienen por objeto el Estado como forma compleja de organización social, de los cuales el derecho solo es uno de los elementos constitutivos.” (Estado y gobierno de la sociedad. Para una teoría general de la política, Fondo de Cultura Económica, México 1989, p. 74).
La sociología determina los límites del discurso jurídico y el saber jurídico no puede separarse de la realidad. Asume en forma primaria, balbuceando, el protagonismo asociacional, que eclosiona y crece exponencialmente.
Los sujetos colectivos definen a la democracia, al punto que algunos Estados de Derecho Social son caracterizados como democracia de asociaciones.
En consecuencia, ahondar en la legitimidad de las entidades intermedias, es ahondar en los cimientos necesarios de la democracia actual, estudiando críticamente su debilidad, para poder potencializar su virtud.
La formulación de una doctrina acorde, choca con los límites de la dogmática jurídica positivista y termina por reconciliar el derecho con la ética, en ese trasegar interminable que impone el valor justicia.
En la segunda mitad del siglo XIX, cuando la cuestión social estaba en el apogeo de su debate, Otto von Gierke, (alemán, 1841- 1921), contra la corriente prevalente doctrinaria, que exaltaba el papel dominante del Estado, subrayó la influencia de la comunidad y del sentido colectivo de la justicia en la vida del derecho y consideró a los entes colectivos (personas jurídicas), como entidades objetivas, reales, capaces de crear ellas mismas derechos a través de un proceso de auto normación. No las conceptualizó como una ambigua e ideal ficción. Las reconoció como conductas sociales protagonistas en la lucha por el poder. Capaces de generar poder.
Y es von Gierke, quien desarrolla el concepto de la personalidad de los sujetos colectivos complejos, con capacidad de generar auto normación válida no estatal. Lo hace desde una versión crítica del positivismo y el individualismo.
Recoge de la experiencia pragmática alemana, una vía ajena del entendimiento del derecho de asociación gremial, impugnando el positivismo francés, trasegando el derecho romano, que mantuvo en su juego de permanentes contradicciones políticas de prohibición o promoción de los sujetos colectivos.
La experiencia latina de la libertad asociativa, hasta entonces, era un ir y venir controlador, de una realidad perseguida, por ser escondrijo de libertad alcanzable, aherrojado por el poder estatal del soberano autocrático, que actuó como matriz cultural de la democracia incipiente.
En el opuesto, incorporado a la matriz francesa, se inscribe el positivismo que corona en el austríaco Hans Kelsen (1881 – 1973), que intenta legitimar en su pirámide legal a la norma por la fuente. Y a la fuente, por el acto fundacional constituyente como suficiente fiel reflejo de la historia y la voluntad del pueblo. Al fin, la apuesta a la legitimidad de la verdad revelada, cambiando el concepto básico del milagro, por el acto revolucionario asambleario, que equivale a mezclar, barajar y dar de nuevo en el tapete de la historia.
El poder revolucionario con todo el efluvio de poder heroico y vigoroso, naciente, modelador de un soberano impersonal y difuso, improvisado e inexperto, que enrola al filósofo austríaco, quien lo sacraliza en la era de la emergencia de las nacionalidades vigorosas y dominantes. Esto sucede en la hora de los enfrentamientos imperialistas, que en eso terminan el nacionalismo de los vencidos y de los triunfantes. Pero bueno es reconocer, que el avance positivista y liberal, se ajusta al traje del Estado de Derecho embarcado en la no fácil tarea de democratizar una de las civilizaciones que lo adopta, la heredera de la civilización greco-romana, con su fortaleza y también con su debilidad. A su servicio desarrolla la tecnicatura de la dogmática jurídica, expuesta con la prolijidad de un relojero positivista, heredero fiel de los glosadores fieles. Que desde el pensar jurídico del imperialismo sólo advierten que la etapa de colonización política se está terminando
La concepción positivista, racionalista, concibe a la persona ideal como una calidad jurídica, otorgada a un ente, por una autoridad superior. Es el legado de la supremacía absolutista lo que prima en el concepto, se es, si se está permitido ser. Cuando el ser acompaña al hombre, con permiso o sin él. Sin las miras o las dudas que había sembrado Karl Jaspers (alemán, 1883-1969), para desazón de todos con el existencialismo y la fenomenología, que espanta ante la presencia del todo y la nada.
Por otra vía, histórica, sociológica y materialista, se llega a la legitimación conceptual del sujeto existente refugio de libertad alcanzable, mediante vínculos intersubjetivos necesarios para convivir en la sociedad conflictuada. La sociedad que a la larga se nutre de los conflictos en la medida de la convivencia razonable. Que es capaz de convivir y nutrirse de los conflictos.
Por este sendero a recorrer la concepción histórico sociológica, dialécticamente, opera en el concepto institucional del sujeto complejo colectivo, por simple reconocimiento legitimador de la realidad. Esa entidad jurídica encaja en la libertad asociativa como experiencia vincular y temporal, de los hombres operando en la conflictividad real desde la práctica de la libertad asumida. Responsables de su hacer, capaces de equivocarse, como sucede en la vida misma que es siempre vincular. Necesariamente vínculo. Entendido como relación intersubjetiva, que en mi concepto es energía nutriente entre el hombre y el medio que le permite subsistir. De eso se trata las asociaciones intermedias, de vínculos nutrientes.
Como entes, entre esas asociaciones, los gremios, tienen por su idiosincrasia y naturaleza la libertad de hacer. De hacer los objetivos que justifican su existencia que se define por las propiedades de ese hacer asociativo.
Define Aristóteles, que la filosofía es un saber que se ocupa teoréticamente del ente en tanto ente y de las propiedades que como tal le son propios, (libro IV, Metafísica).
En lo que la filosofía del derecho actual ontológicamente allana, para entender el concepto ente / gremio, su propia existencia se define en la medida de la libertad de hacer-ser el cometido del vínculo que determina su razón de ser asociativa.
Existe en cuanto hace. Su libertad de hacer en los conflictos, es vivencial, en cuanto existe para ellos y se justifica como ente complejo asociativo y humano, hacia su interior, en cuanto los asociados alcanzan sus fines (cuentan con la libertad de protagonizar conflictos) y hacia el exterior en la relación intersubjetiva conflictual con terceros.
La razón de ser de la libertad gremial, está determinada por el protagonismo en los conflictos de interés y derecho, como medio instrumental de acceder a la hipotética posibilidad de componerlos. De evitar al poder público su intervención directa que solo se justifica en la medida que el vivir en conflicto se torne inviable.
La opción conceptual positivista, está determinada por el poder existente. Agota la energía social, en el cumplimiento del orden conservador. No deja de ser autoritaria a mérito de reducirse a administrar sanciones.
La otra opción determina al poder racionalmente. Lo nutre. Lo construye desde el desorden materialista constatable y conflictivo. Es democrática en cuanto reconoce las representaciones espontáneas libres, en distintos órdenes, todos ellos políticos y capaces de convivir en la conflictividad.
Desde la retórica de los derechos humanos fundamentales, la libertad asociativa es declamada sin valorar. En la práctica de los derechos nacionales es coartada, en las mismas naciones que enarbolan las banderas de humanización desvinculada.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, sancionada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en su art. 20. 1 dispone: “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.- 2.- Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de 12 de noviembre de 1969, en su art. 16, reconoció “Libertad de Asociación” en estas normas: “1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera naturaleza. 2.- El ejercicio del derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3.- Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio de derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de policía.”
La causa motivante de la persona “gremio” como sujeto colectivo complejo, es el interés y derecho a ejercer por los dadores de trabajo y sus apropiadores. Históricamente se revela en las profesiones, pero la división del trabajo, en la era moderna, termina por admitir no sólo a las profesiones, sino también a la comunidad de actividades, en relación a la apropiación conjunta de bienes y servicios.
La comunidad de intereses y derechos, liga, une, categoriza como consecuencia lógica de la división del trabajo, en la medida de la libertad asociativa.
La voluntad asociativa ordena hacia el interior a las asociaciones intermedias complejas, auto normando a partir de representaciones y capacidad de gestión. Hacia el exterior, también genera un orden normativo concertado, con las restantes asociaciones de intereses y derechos confrontados. El orden concertado nace de convenios que compra paz social entre las categorías y con intervención del poder estatal cuando el bienestar general queda directamente afectado por los acuerdos vía ratificación administrativa o legal, ya que cuando es necesario se llega a la intervención parlamentaria.
La relación contradictoria, de oposición, de las categorías sociales y la sociedad como todo, hacen del tripartitismo el método ideal, en el tráfico ordenador de la apropiación del trabajo humano. Un tráfico que implica un vínculo nacido en el marco de intereses en pugna. El método ideal de la auto normación y autocomposición, en la práctica es lábil ante el exceso de poder burocrático, privado y estatal.
Esa autonomía normativa de las partes enfrentadas, sujetos complejos intermedios observada sociológicamente siempre se trata de relaciones intersubjetivas entre sujetos humanos representados por categorías conceptuales, que sirven para desentrañar mediante la representación, esa relación humana que pasa entre el trabajo dado por un hombre y la apropiación del mismo por otros hombres.
En ese espacio ineludiblemente terreno de discordias, ¿cuál es el todo que finalmente vincula pese a los enfrentamientos?
La unidad condicionada de la subsistencia de la especie humana, a partir de la generación de energía social (trabajo en relación intersubjetiva) entre categorías sociales enfrentadas, que representan seres humanos y en los que se juega la supervivencia del individuo y de la especie.
La transformación vía vínculos de individuos y sus proles, por medio del trabajo enajenado de algunos de esos individuos, les resuelve la cuestión básica de la alimentación y las condiciones dignas de existencia para la subsistencia en la democracia que adopta el modelo del Estado Social de Derecho, que se hace cierto cuando la libertad asociativa es práctica de libertad política.
La concepción positivista, racionalmente ideal, concibe a la persona compleja como una calidad jurídica, otorgada por una autoridad superior. Es en definitiva el legado de la soberanía absolutista, lo que prima en el significado y la legitimación del concepto.
La concepción histórica sociológica, lleva a un reconocimiento de una realidad preexistente y condicionante de la autoridad ante la evidencia de la libertad ejercida que reclama reconocimiento de derechos, no constitución del ente por enunciación del concepto.
El sujeto colectivo complejo encaja en la libertad asociativa como experiencia vincular y temporal, a partir de la conducta imposible de prohibir o condicionar, sin condicionar o prohibir la libertad misma.
La primera opción está determinada por el poder.
La segunda opción determina el poder.
Para seguir con el ejemplo paradigmático elegido del gremio.
Para la primera alternativa, el concepto de sujeto complejo colectivo, se trata de una facultad-permiso y esto perdura en doctrina, jurisprudencia y leyes operativas aún en nuestra hora.
Para la otra alternativa, el ente gremial (organismo social vinculado complejo y temporal), es una condición ineludible del Estado Social del Derecho, en cuanto libertad calificante de éste.
Esto no puede ser ignorado por los proyectos legislativos, que a mérito de cabalgar sobre la buena idea de la regulación de la matrícula federal, incursionan en la estructura gremial de los colegios y asociaciones de la abogacía y la de su sufrida federación. Una organismo que honra al federalismo, en ejercicio pleno del del democratico principio de autonomía, tan caro a la libertad gremial, sin renuncia del republicanismo, que entiende que las experiencias colectivas, nutren las sabias políticas de la civilidad, para vigorizar su auténtica representación.