En revista Derecho Laboral, noviembre de 1987, año XXIX, n° 11, pág. 489.
El rol integrador de los principios generales del derecho del trabajo.
Por Ricardo J. Cornaglia.
Para Tratar de entender cabalmente el concepto diremos que los principios generales de la rama jurídica autónoma que es el Derecho del Trabajo se constituyen, con referencia a esta ciencia, con el mismo sentido y función que los cimientos y la estructura de hormigón cumplen con el edificio de varios pisos. Ni los cimientos ni la estructura son a primera vista apreciados cuando el edificio está terminado, pero sin ellos nada queda en pie.
El edificio puede ser parcialmente modificado, actualizado y remozado, pero si se comete el error de alterar los cimientos y la estructura, lo más probable es que se venga abajo y no sirva más. Están presentes y gravitan más en todo el conjunto, pero solamente se los distinguió visiblemente en la etapa de construcción. Cuando de la nada todo era difícil de hacer. Cuando el trabajo del hombre constructor era la inicial audaz respuesta a una necesidad.
Podríamos decir, con un poco de ironía, que en esta etapa de escasez de vivienda en que vivimos, los principios generales del derecho son necesarios para toda la ciencia jurídica, pero especialmente necesarios para los trabajadores, que si bien son los que construyen viviendas, también son los que más carecen de ellas y por cierto de un derecho que ampare sus necesidades con eficiencia.
Refiriéndonos a los principios generales y el papel que cumplen con el Derecho en general, diremos que la justicia civil sostuvo que “son los ideales determinados por la conciencia colectiva”.[1]
En especial, con referencia al Derecho Civil, cumplen un sentido determinado por el Derecho Positivo en los artículos 15 y 16 del Código Civil. Sostiene el primero: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la leyes”. El segundo determina: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas; y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Caracterizando el papel que cumplen con referencia al Derecho Positivo, decía Carnelutti que son al Derecho lo que el alcohol para el vino. Cuando analiza el problema desde el ángulo propio del Derecho Civil, advierte con claridad que con referencia al Derecho Positivo son su fundamento, lo inspiran, pero no pueden independizarse del mismo.
Pero con referencia al Derecho Laboral, su papel jurígeno que ya marcáramos tiene mayor importancia, reviste especiales notas características, a las cuales iremos arribando paso a paso.
En función de esta aproximación, tomaremos como base de trabajo la definición con que trata de ajustar su noción el autos uruguayo Américo Plá Rodríguez: “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover o encauzar la aprobación de normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”.[2]
Partiendo de esta noción se va advirtiendo, conforme a lo que expone ese autor, que las funciones son de tres tipos:
a) Informadoras: destinadas en especial para el legislador.
b) Normativas: cubriendo las lagunas del Derecho Positivo.
c) Interpretadoras; como criterio orientador específicamente determinado, al cual se deben sujetar los jueces.
En el Primer Congreso Nacional de derecho del Trabajo (1960), por especial indicación de Pérez Botija, se resolvió enunciar las fuentes de esta rama del derecho por este orden.
· Constitución Nacional.
· Tratados internacionales.
· Convenciones de la O.I.T. ratificadas.
· Convenciones colectivas homologadas.
· Principios Generales del Derecho Laboral.
· Disposiciones del Derecho común de la Nación aplicadas conforme a la equidad, en cuanto no contraríen los principios generales del Derecho del Trabajo.[3]
Vamos advirtiendo entonces que el papel que cubren en el derecho del Trabajo tiene la particularidad de invalidar o anular determinadas normas a las que pueden dejar sin aplicación real; son las propias del Derecho común de la Nación. Y debe entenderse por tal no sólo a las del Código Civil sino también a todas las que se refieran a los ciudadanos como tales, en legislación genérica y no específica de su condición de trabajadores o empleadores y sus asociaciones. [4]
Fácil es entonces advertir el por qué de la relación del tema con el de las fuentes y la interpretación del derecho. Ellos son fuente en el sentido formal o puramente legal, es decir, cumplen una función jurígena y son antecedentes a los cuales se podrá remontar un juzgador para fundar una sentencia.[5]
Así observadas la función de fuente y la función interpretativa, se constituyen en etapas de un mismo proceso. Enseñaba Cossio que no se interpreta la ley, sino la conducta humana, por medio de o mediante la ley. Y que todo este proceso es necesario para llegar a la fuerza de convicción que necesita el juez para dictar la sentencia.
Con ejemplar sentido de síntesis explica Enrique Fernández Gianotti[6] cómo Gurbitch, Radbruch y Legaz y Lacambra aclararon que el intérprete no tiene absoluta vía libre y que necesita de una escala de criterios de objetividad. Que Alf Ross, en “Sobre el Derecho y la Justicia” –pág. 65- sostuvo: “Por fuentes del Derecho ha de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la valorización, por parte del juez, de las reglas en que éste basa su decisión, con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas fuentes que proporcionaban al juez una norma jurídica ya elaborada, que simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas, para que el propio juez formule la norma que necesite”.
Todo este proceso, que científicamente se le opone al que propone la escuela del derecho libre (Freirecht) y que se visualiza en las ideas o imágenes de la pirámide kelseniana o de las vainas o cápsulas de Merkl, reviste únicamente importancia fundamental y lógica en los estados de derecho. Con él se fijan límites de acción de gobernantes y gobernados, y de éstos entre sí. Por ello piensa Fernández Gianotti que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no significa solamente “el mandato de una acción a cumplir en beneficio de los sujetos protegidos (trabajadores) o de la población en general (seguridad social)”, esencialmente determina un programa de justicia social.
Nosotros, por nuestra parte, pensamos que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional es también la máxima expresión legal del principio de Derecho del Trabajo llamado protectorio. Para aclarar su sentido y los límites e imperativos que les crea a los jueces su vigencia, recordamos unas vibrantes páginas de Piero Calamandrei, quien decía “...Pues bien, aun en el sistema de la legalidad, la ley misma ofrece al juez los medios para no perderlo nunca de vista, para mantenerse siempre en contacto con ella, aunque cambien los tiempos con más velocidad que las leyes, la interpretación evolutiva, la analogía, los principios generales, son ventanas abiertas al mundo, por las cuales, si el juez se asoma a tiempo, puede entrar al aire oxigenado de la sociedad que se renueva. Hay tiempos en estancamiento social, en que el juez puede limitarse a ser el fiel escudero del legislador, el secuaz que lo acompaña paso a paso, pero hay tiempos de transformación rápida en que el juez debe tener el valor de ser un precursor, su heraldo, su conductor.[7]
Estas páginas, que presuntuosamente pretenden sistematizar tan diversas autorizadas fuentes y abusan de las citas legales para apoyar los modestos y nada novedosos conceptos propios, tienen una razón de ser dada por la coyuntura social.
La crisis avanza y lo penetra todo en la sociedad y hasta la razón de ser de los principios generales del Derecho del Trabajo y la estructura misma de esta ciencia no le resultan indiferentes ni inconmovibles.
Además, la persistencia de los autoritarios hábitos de la sociedad autocrática y el poder de los factores económicos reaccionarios que usufructuaron como ningún otro sector de interés el falso orden del autoritarismo, parece convalidar en épocas institucionales y de estado de derecho, el pensamiento que inspira a cierta doctrina y jurisprudencia que le siguen siendo fieles.
Esa línea de pensamiento relativiza la razón de ser del Derecho del Trabajo y ve en la eficacia sistemática de la función jurígena de los mismos un anacronismo o una rémora para la transformación económica necesaria.
En respuesta, decidimos tomar posición al respecto y nos reconfortamos con el pensamiento de Calamandrei –ya citado- y con estas otras referencias de ese abogado italiano, superviviente del fascismo, que aclarando cuál es el papel de los jueces de derecho, en un estado de derecho, en una afirmación que se nos antoja más que necesaria, para nuestra materia y nuestra época, sostenía: Comprendo que en un régimen autoritario, como para el fascismo, los jueces, humillados por la aplastante omnipotencia del legislador único, se limitaran a aplicar las leyes tal como él las dictaba, sin agregar ni quitar cosa alguna, a fin de dejarle a él solo toda la responsabilidad de ellas, especialmente cuando se trata de leyes infames, como las de persecución racial. Pero en un régimen de libertad, dentro de una Constitución en que el poder judicial es un poder autónomo, puesto en el mismo plano que el legislativo, esa actitud agnóstica de la jurisprudencia, esa especie de irónica satisfacción que se advierte a través de las líneas de ciertas sentencias, de poner en evidencia el defecto de las leyes, y de hacer recaer toda la culpa sobre la inercia del legislador que no provee, no responde ya a los deberes constitucionales del poder judicial, el cual para hacerse cargo de la Constitución y de las metas que ella señala, no tiene ya necesidad de pasar a través del trámite del legislador”.
Con esa misma visión del estado de derecho, el constitucionalismo y las necesidades de justicia de nuestro tiempo, afirmaba Mario de la Cueva: “En el Derecho Civil habría que hablar más bien de la ley que del Derecho. El problema del Derecho del Trabajo es distinto: aquí es preciso, ante todo, investigar qué norma es la aplicable, puesto que la función de las fuentes formales del Derecho del Trabajo no es, como en el Derecho Civil, llenar las lagunas de la ley, sino mejorarla en beneficio de los obreros”. La audacia del concepto se entiende perfectamente, en la medida en que el mismo revierte en una comunidad en crisis un tratamiento jurídico desigualitario para quienes en términos de igualdad real, se encuentran necesitados del amparo de la ley. Esta es una concepción que hace ya muchas décadas fue visualizada por los civilistas dotados de un criterio social de avanzada. En 1910, Prayones decía citando a Menger: “Lo que conmueve los ánimos es principalmente la condición social de las masas populares, y que esa condición depende en gran parte de la naturaleza de la legislación civil”.
También con este mismo sentido general, intelectual y conceptual se fueron construyendo, uno a uno, los principios generales del derecho del Trabajo. Mucho de la tipicidad de nuestra rama del Derecho, mucho de su autonomía, en gran medida su actualidad y su vigencia, se deben a su sentido de oposición a otros conceptos y mecanismos de interpretación del derecho común. Este no desaparece por esa misma vigencia, queda relegado a un papel subsidiario y referido a las circunstancias en que el reinado de las desigualdades sociales vivientes en el contrato de trabajo y su pujante vida social, no impera.
Volvemos, pues, a este tema recurrentemente abordado por los laboralistas, en una hora de crisis económica de profundas consecuencias sociales. Y al hacerlo tomamos posición, a despecho de mucha literatura vestida de modernismo aparente, que encubre, en aras de una desregulación mal importada, un ataque manifiesto a los pilares de una rama jurídica que, lejos de estar en extinción, es más necesario que nunca perfilar con racionalidad para transformar el trabajo, de instrumento de explotación y alienación, en herramienta de liberación.
[1] Conforme Código Civil, 1°, 10/8/31m J.A. 36-510.
[2] Ver Américo Plá Rodríguez, “Los Principios Generales del derecho del Trabajo” (Ed. Depalma, 1977, pág. 9). Esta obra se ha transformado en el clásico por excelencia sobre el tema y resulta de ineludible consulta.
[3] El Anteproyecto del Código Nacional de Trabajo, de los doctores Luis A. Despontin, Rodolfo A. Nápoli y Mariano R. Tissembaum, que en su artículo 8° seguía este criterio, sostenía: “Todo lo previsto en este Código de modo expreso o tácito, será resuelto concurrentemente conforme a las siguientes fuentes: a) la Constitución Nacional; b) los tratados internacionales; c) las convenciones de la O.I.T. ratificadas por el Congreso de la Nación; d) las convenciones colectivas de trabajado homologadas; e) los principios generales del Derecho Laboral; f) las disposiciones del Derecho Común de la Nación aplicadas conforme a la equidad, en cuanto no contraríen los principios generales del derecho del Trabajo”.
[4] Estas son las líneas generales que adoptamos para el proyecto de reforma de la L.C.T. (Expediente 3741-D-86, Cámara de Diputados), que presentáramos en el transcurso de este año.
Las principales normas de referencia en ese proyecto que hacen al rol de los principios en la materia son las siguientes:
Artículo 1°.- Fuentes de regulación. Todo lo previsto por ley, con referencia al contrato de trabajo y la relación de trabajo de modo expreso o tácito, será resuelto conforme a las siguientes fuentes:
a) La Constitución Nacional.
b) Los tratados internacionales.
c) Los convenios aprobados por la Organización Internacional del Trabajo ratificados por el Congreso de la Nación.
d) Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales.
e) Los principios generales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
f) Los usos y costumbres.
g) Las disposiciones del Derecho Común de la Nación aplicadas conforme a la equidad, en cuanto no contraríen los principios generales del derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Artículo 11.- Principios de interpretación y aplicación de la ley. Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del Derecho del Trabajo, la equidad y la buena fe.
Las desigualdades que creará esta ley a favor de los trabajadores, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.
Artículo 60.- Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposición. La firma no puede ser otorgada en blanco por el trabajador, y éste podrá oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. Esta demostración podrá ser hecha por cualquier medio de prueba.
Los jueces podrán apartarse del contenido del documento cuya firma ha sido judicialmente reconocida, si se dieran otros elementos de convicción que conduzcan a demostrar lo contrario.
Artículo 64.- Facultad de organización. El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento con la participación que las leyes o convenios asignen al personal o a los delegados de éste.
Artículo 81.- Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de edad, sexo, religión, raza, condición económica, políticas o sindicales; pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Determinado el trato desigual, recaerá sobre el empleador la carga de la prueba de la inexistencia de trato discriminatorio.
Artículo 100.- Aplicación de la ley. Condiciones. Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos.
El personal que se desempeñe como eventual o transitorio tendrá derecho a percibir como mínimo igual remuneración por igual tarea, que el personal permanente del establecimiento o empresa en que se desempeñe, y en especial del que se reemplaza o sustituye, incluyendo suplementos, bonificaciones, premios, adicionales, sobreasignaciones, beneficios, o en su caso las remuneraciones y demás beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo de la actividad, con la única exclusión de los adicionales por antigüedad que percibe el personal permanente.
Artículo 103 bis.- Intangibilidad de la remuneración. La protección a la intangibilidad de la remuneración del trabajador alcanza a todos y cada uno de los rubros que la componen y no atendiendo a su exclusivo valor nominal.
[5] La jurisprudencia laboral así lo entendió en fallos como los que se registran: “La tipicidad y autonomía del Derecho Laboral hace funcionar los principios de éste en contra de cualquier forma de derecho común, comercial o civil, en definitiva, el derecho común es meramente supletorio, y no denominador del Derecho del Trabajo” (SCJBA, 2-abril-1974; L.L., 155-261; 21-mayo-1974, L.L., 155-479). “En materia laboral no rige el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes” (SCJBA, 18-junio-1974, Diario Jud., pág. 309).
[6] Ver Enrique Fernández Gianotti, en “Fuentes e Interpretación en el Derecho del Trabajo”, publicada en D.T., 1973, págs. 675 a 687.
[7] Ver Piero Calamandrei, “Derecho Procesal Civil” (Capítulo “Función de la Jurisprudencia”, Tomo III, pág. 240).