56.- EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD Y LA FORMULACIÓN DE UN DERECHO DE DAÑOS LABORALES - RJCornaglia

Las estadísticas revelan que tres personas mueren por día en la Ar-gentina a causa de accidentes de trabajo. Aunque sean estos los datos que se tienen en cuenta en la Organización Internacional del Trabajo, lo cierto es que son poco fiables. No por exagerar el número de los infortunios sino al contrario, por no poder contar con los mínimos elementos de registración, publicidad e información de ellos, lo que hace suponer que en el país, el número real de muertes por accidentes de trabajo sería considerablemente mayor.

Para el año 1992 ese Organismo Internacional, en sus publicacio-nes, estima en 120.000.000 los accidentes y enfermedades que anualmente tienen lugar en el mundo por riesgos del trabajo, y el número de muertes anuales, también en el mundo, en 200.000.

El doctor Carlos Rodríguez, asesor de la Organización Internacional del Trabajo y ex Director Nacional de Higiene y Seguridad Industrial del Mi-nisterio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación en el período 1984/89, para denunciar lo escasamente fiable de las estadísticas que se manejan, sostuvo que "en una sola empresa siderúrgica encontramos más enferme-dades profesionales que todas las declaradas oficialmente en todo el país para la totalidad de las ramas productivas".

Rodríguez, profesor de la Universidad de Buenos Aires en la materia Condiciones y Medios de Trabajo, realiza un estudio para el período 1985-1989 de quince actividades económicas nacionales, que reveló que la indus-tria de la construcción fue primera en las causales de muerte y segunda la actividad minera.

La muerte, por otra parte, no resulta el infortunio que más debe es-pantar en un enfoque macroeconómico que se haga con contenido humanis-ta y social. La invalidez y la enfermedad alcanzan números aterradores. Así, en la construcción y la minería el 65% de las jubilaciones que se otorgan son de edad anticipada, por causa de invalidez.

El agro es otra de las incógnitas mantenidas por los grupos domi-nantes en el área de la salud de la población trabajadora. "Si se estudian los datos oficiales - indica Rodríguez- todos mueren víctimas de un rayo. Si bien hay regiones con descargas eléctricas, obviamente hay otras causas de mortalidad (como envenenamiento por plaguicidas) que nunca aparecen" (citado en la publicación ya mencionada). Y pese a que en nuestros campos (se certificó en la investigación ya detallada) es común el uso de agroquími-cos prohibidos en otros países, como los arsenicales, mercuriales, paraguat, estricnina y sulfato de talio.

Pero la principal causa de riesgo laboral que actúa sobre el trabaja-dor y su familia ni siquiera es considerada por los técnicos, cuando analizan en el país las razones del infortunio.

Ella es causante directa del estado de labilidad que hace del traba-jador la víctima del trabajo. Consiste en estar sometido al riesgo profesional en condiciones de extrema pobreza.

Los bajos salarios, el desempleo y el subempleo estructurales colo-can a la clase trabajadora en estado de indefensión ante el riesgo.

Salarios que no alcanzan para satisfacer las necesidades mínimas de subsistencia, jornadas que burlan la limitación legal máxima, en procura de alcanzar jornales mínimos y las condiciones rigurosas y hasta torturantes para viajar al trabajo en las grandes urbes obligan al trabajador a someterse a los riesgos del trabajo, muchas veces mal dormido y peor alimentado, y lo convierte en víctima natural del infortunio. No está preparado, no tiene de-fensas naturales, psicológicas y culturales para resistirse al riesgo profesio-nal.

Como es lógico suponer, esta situación se extiende al grupo familiar. El trabajo mal pago es causa de la alta tasa de mortalidad infantil. Y aunque hoy no se dan casos de reclamos por acciones comunes en la jurisprudencia laboral que registren la recepción de los derechos de los terceros víctimas de ilícitos laborales, nacidos del sometimiento al trabajo en relación de de-pendencia en condiciones de ilicitud laboral, lo cierto es que ya puede pen-sarse en la posibilidad de reclamos por responsabilidad refleja, cuando los miembros de la familia del trabajador explotado sufren las resultantes de una situación económica como la marcada.

La filial local de la UNICEF informó que 10.000 muertes de niños son causadas por enfermedades o causas fácilmente evitables, vinculadas con las situaciones de pobreza.

También se informó que el 35% de la población infantil se encuentra en situación de riesgo porque sus necesidades básicas están insatisfechas. Y que no hay una política nacional de minoridad ni una política de salud en el área materno-infantil, ni en el área de acción social.

Este contexto social coloca al derecho de daños laborales en situa-ción. Obliga al estudio del riesgo con rigurosidad y a la afirmación de los me-canismos solidarios y humanistas de una teoría general de la responsabili-dad, que está asumiendo el impacto de asimilación del riesgo creado, para garantizar que no queden víctimas sin reparar que afecten la conciencia de la humanidad, en la hora en que los poderosos afirman los mecanismos de dominación en la sociedad y las víctimas son desconocidas como tales. Co-mo si cerrar los ojos ante este patético panorama ayudara a superarlo.

El estudio, por lo tanto, del derecho de daños que corresponde a las relaciones de conductas enlazadas en el mundo del trabajo, no puede cono-cer fronteras infranqueables entre la normativa civil o la laboral. Esta pauta también tiene que ser clave para la jurisprudencia que debe dar sentido inte-grador al orden jurídico en general, armonizando los preceptos en particular y dándole un sentido sistemático a la reparación. La vinculación entre las relaciones civiles y laborales, que se desprende del sistema jurídico obser-vado, en su totalidad es tan estrecha que cada día se revela más.

2.- EL DERECHO DE DAÑOS LABORALES, EL CONTRATO Y LA IGUALDAD.

En el infortunio laboral hay condicionantes ineludibles que corres-ponden al desarrollo de la civilización y en especial a las formas de produc-ción de nuestro tiempo. Por eso es que el tipo de conductas que comprende ese infortunio están referidas a un contrato. La naturaleza humana y social del conflicto no puede alterarse por la intervención estatal, en el campo de las conductas intersubjetivas enfrentadas.

Cualquiera sea el fuero que intervenga, el infortunio laboral enfrenta a un empleador y a su trabajador dependiente.

Estas conductas entrelazadas por el conflicto jurídico tienen un mar-co de referencia ineludible, dado por la relación de subordinación.

Creer que los principios generales del derecho del trabajo son aje-nos a esta circunstancia o indiferentes al procesamiento del conflicto, es una abstracción normativa divorciada del derecho como regulador de conductas. El legislador de la nueva ley de accidentes del trabajo 24.028, por no estar a la altura de su época, recorrió en el artículo 16 de ese cuerpo normativo in-volutivamente el proceso histórico.

Su falso apego al derecho civil y el instrumento represor del derecho del trabajo que significa ese artículo, no alcanza ni siquiera para advertir que el derecho común del presente encuentra su razón de supervivencia y supe-ración dialéctica en la normativa laboral. Que hoy el más común de los dere-chos es el de los trabajadores. Que la cosmovisión individualista y egoísta de los propietarios cae ante la fuerza de los productores y consumidores. Ante quienes la propiedad se confunde con la salud y la vida, factores de-terminantes de derechos humanos y sociales que sirven al moderno objetivo de humanizar la economía y no degradarla.

¿Qué juzgador civil que merezca el título de tal podrá emanciparse de las conductas procesadas, al valorar las circunstancias del caso?

La existencia del juicio no transformará la realidad. No hará del prin-cipal un empleador igualitario y del dependiente un trabajador igualado. No será el juicio el que iguale lo que no puede ser igualado en el mundo de los hechos. Es más, el juicio, para merecer serlo, tendrá que partir de la realidad y no de una idealidad falsamente igualitaria, que no tome a las partes en el estado en que las encuentra el conflicto.

Precisamente, el trato diferenciado en favor de las víctimas busca la igualdad en el tratamiento durante el proceso y al momento de sentenciar. Es así como se consigue la igualdad ideal, necesaria para el mundo del de-ber ser, pese a la desigualdad real. El trato igualitario, sólo conserva la bre-cha real existente, y la hace trascender al plano jurídico, en detrimento del valor justicia. Si el legislador tuvo el peregrino propósito de conseguir del juez civil la garantía de que trate en los infortunios laborales, como igual lo es de su victimario, a quien no lo es, estaría afrentando la capacidad de juz-gar de ese magistrado. Y lo estaría haciendo cuando todo el derecho priva-do, que se supone que ese magistrado conoce, ha centrado su evolución en torno a la protección de las víctimas, en cualquier situación en que se en-cuentren. Afortunadamente, los principios generales del derecho no se opo-nen antinómicamente a los principios generales del derecho del trabajo. Es-tos últimos son la superación dialéctica de los otros en la aplicación de las relaciones intersubjetivas de la dependencia, propias del contrato de trabajo.

Estos conceptos colocan a la justicia en la encrucijada de armonizar la nueva ley de accidentes del trabajo 24.028 con el resto del orden jurídico y subordinarla, en función de la teoría general de la responsabilidad, al princi-pio fundamental del derecho de daños: el deber de no dañar y su correlato, el derecho a la reparación suficiente.

3.-EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD.

El angustioso presente que vivimos nos impulsa a realzar la impor-tancia del principio de indemnidad como manifestación concreta y especiali-zada del deber de no dañar en las conductas producidas en ocasión del con-trato de trabajo

El principio de indemnidad se manifiesta a través del deber de pre-vención y seguridad del empleador. Este deber no tiene un fundamento uní-voco, sino una pluralidad de fundamentos jurídicos. Como lo sostienen Ma-nuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, para el llamado "deber de protección" en el derecho del trabajo español, estos fundamentos "repo-san en última instancia sobre el contrato de trabajo".

Con referencia a este deber contractual, sostienen estos autores:

"Por lo demás, la culpa sigue jugando respecto de los incumplimien-tos empresariales; concretamente en los accidentes de trabajo mediante la institución, ya mencionada, del recargo no asegurable en las indemnizacio-nes (art. 93, LSS), cuando el empresario ha incumplido una de las manifes-taciones típicas del deber de protección, como lo es el deber de seguridad en el trabajo, incumplimiento culpable "iuris et de iure"; o las responsabilida-des penales y civiles del empresario en el mismo supuesto".

4.- LA REPARACIÓN JUSTA A PARTIR DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.

La dificultad de nuestro tiempo para asimilar una justicia espontánea de participación y alcance general se expresa en una aceptación de la justi-cia conmutativa de aislamiento y particular.

Sin embargo, no por expresar la cuestión social la teoría del riesgo deja de referirse al paradigma privatista contractual.

Miguel A. Ciuro Caldani lo expresa así: "Como nuestro tiempo tiene especial incapacidad para la justicia espontánea, de participación y general, tiende a veces a forzar el razonamiento recurriendo en demasía a la justicia conmutativa de aislamiento y particular, como lo hace cuando invoca el ries-go creado en situaciones donde debiera invocar lisa y llanamente la solidari-dad social. La dificultad de nuestra época para comprender la justicia gene-ral significa la debilidad profunda del derecho público, que en última instan-cia se refiere a ella: la responsabilidad de nuestro tiempo tiende a expresar-se sobre todo según el paradigma privatista contractual".

Los detentadores activos del daño son juzgados por su capacidad de violencia activa (capacidad de dañar), introduciéndose en la esfera per-sonal de la víctima, modificándola o destruyéndola.

5.- EL PRESUPUESTO DAÑO COMO FACTOR DE RESULTADO.

Resulta necesario invertir el orden tradicional en la consideración del juicio de responsabilidad, de los presupuestos fácticos de la sanción. Priori-zar el hecho del daño a la conducta de dañar en función de las responsabili-dades por riesgo.

En todas las responsabilidades, el juicio de atribución sólo se da si se constata el daño.

Pero el resultado daño juega distinto en cuanto a la atribución de responsabilidad.

En la subjetiva el daño debe tener vinculación causal con la conduc-ta culposa dañante.

En la objetiva el daño es juzgado como parte de la actividad dañan-te. Esta actividad se valora en función de un criterio jurídico de costo-beneficio.

El beneficio es la legitimación relativa de la capacidad de dañar. El costo es el resultado objetivo del daño producido.

Quien cuenta con la legitimación de poder dañar con su actividad en principio lícita, no puede por eso excusarse en función de que en su conduc-ta no haya existido culpa. Eso hace que resulten asistemáticas y contradicto-rias las doctrinas que reducen los deberes de prevención y seguridad a obli-gaciones de medios.

Toda la teoría de la responsabilidad por riesgo creado se vio oscu-recida por la interpretación deshumanizada de su razón de ser.

Se le atribuyó a las cosas la razón de ser de estos juicios de res-ponsabilidad.

El objetivismo entonces no fue una objetiva tipificación de la conduc-ta dañante, sino el papel protagónico que erróneamente se les daba a las cosas, como si las cosas como objetos físicos pudieran ser motivo del juicio que siempre debe referirse a conductas.

No era la conducta de la cosa riesgosa y viciosa la que determinaba el juicio de reparación. Sí lo era la conducta de ser propietario, tenedor o guardián de cosas. Esa conducta es la que corresponde a la relación costo-beneficio, colocando a ésta última en un contexto social ampliado, que re-clama una respuesta equitativa de los poseedores ante el reclamo de los desposeídos.

Desde un enfoque macroscópico moderno, el derecho de daños po-tencializado por el objetivismo es una herramienta resarcitoria de clases, que se mide en casos individuales. Su lógica descansa no en el individualismo sino en el solidarismo humanista.

6.- EL DEBER DE PREVISIÓN.

En la consideración y análisis del deber de seguridad, el maestro Ernesto Krotoschin escribió páginas brillantes. Los conceptos que vertiera en su "Tratado práctico de derecho del trabajo", los revisó y profundizó en sus "Instituciones del derecho del trabajo".

Partió del análisis del deber de previsión, con lo que dio apoyatura a la consideración de que la prevención y la seguridad son deberes que que-dan subsumidos en el marco mayor de esta obligación contractual de previ-sión del empleador.

Explicaba con claridad que el deber de previsión tiene dos aspectos. Uno público, que se refiere a la relación del empleador con la policía del tra-bajo. Y otro privado, que alcanza al contrato de trabajo y la relación laboral.

Fue categórico al reconocer en el deber de previsión una obligación contractual. Y lo hizo sin dejar de advertir el aspecto público de determina-das violaciones a las normas de seguridad. Sostuvo: "El aspecto contractual o de derecho privado, del deber de previsión del patrono ha sido desconoci-do durante mucho tiempo. Por lo general, en las leyes especiales y los códi-gos de trabajo, como asimismo en la doctrina y jurisprudencia, no se distin-gue claramente entre la obligación de previsión que tiene carácter de dere-cho público y la obligación correspondiente de orden contractual. Sin embar-go, en el estado actual de la evolución del derecho y, en particular, del con-trato o de la relación de trabajo, no parece posible negar la existencia de un deber contractual de previsión, y sólo puede tratarse de aclarar más su fun-damento, su contenido y el modo de realización. Es obvio que la afirmación de semejante obligación contractual es capaz de ampliar y de completar considerablemente la protección conferida al trabajador por el derecho públi-co".

Pese a ello, la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires nunca llegó a alcanzar el grado de desarrollo y evolución que reclama Krotoschin. La doctrina que se desprende del caso "Teves, Pedro M. c/ Frigorífico Swift" (11 de septiembre de 1979), insiste en sostener que el único fundamento del deber de seguridad se encuentra en la ley. Siendo de esta manera estas obligaciones legales un marco vaciado de contenido, en el que la vinculación entre el contrato y nexo de causalidad adecuada con el daño que lo vinculan no obligan. Para la Corte de la Provincia de Buenos Aires sólo la figura tipificada explicitadamente en la ley como conducta da-ñante crea la obligación de reparar.

El desarrollo de la teoría del riesgo, la correcta caracterización de los deberes de previsión, y la configuración de un importantísimo principio general del derecho del trabajo, fueron guardando una relación dialéctica. Este principio es el de indemnidad.

La idea básica de que los bienes del trabajador (entre ellos su per-sona) no deben sufrir detrimento alguno por la ejecución del contrato de tra-bajo o en ocasión de éste, fue en realidad el sustrato del pensamiento de los contractualistas de avanzada, que a fines de siglo pasado desafiaron la es-tructura milenaria del derecho privado y aportaron, con la idea de la obliga-ción de previsión o la de seguridad y prevención, las bases de la doctrina del riesgo. A un siglo de entonces, la teoría general de la responsabilidad debió ser replanteada. Y hoy se advierte que el principio general de la indemnidad del trabajador es una de las razones de ser de la rama jurídica a la que in-forma y, al mismo tiempo se transforma en fuente material normativa de apli-cación obligatoria en los conflictos intersubjetivos entre empleadores y traba-jadores.

Si se hace un análisis histórico del desarrollo del derecho del trabajo se debe advertir que este principio es de formulación anterior al protectorio, con el que guarda relación dialéctica, y por ser anterior lo consideramos fun-dacional. Indagar en torno del mismo es necesario, útil y reconfortante. Es-pecialmente en estos momentos en que es visible mundialmente una crisis del derecho del trabajo, enancada en un proceso impulsado por un crudo materialismo economista. Es más: es una respuesta válida para las estériles doctrinas que, vestidas de un modernismo sin ética, se dedican a practicar la maniobra que los españoles han caracterizado como "la extorsión de la cri-sis".

Fortalecer la fuerza vincular del contrato de trabajo, dándole un con-tenido imperativo a éste, que se funde en el principio de indemnidad y se instrumente por medio de los deberes de previsión o seguridad, es contribuir con humanidad y solidaridad a la teoría general de la responsabilidad. Por-que así lo intuía, Krotoschin sostenía: "En principio, la responsabilidad del empleador sigue siendo una emanación de su deber de previsión".

7.- DESREGULACIÓN Y NUEVA LEY DE ACCIDENTES.

El único valor importante de toda la corriente desreguladora, si se la despoja de su cháchara plagada de modernismo snob, es la búsqueda de la libertad en las relaciones intersubjetivas.

Pero esta búsqueda debe ser real a partir de la libertad en situación y el estadio productivo de nuestra sociedad coloca a la víctima del infortunio laboral en la situación de la dependencia. Por eso la búsqueda desregulado-ra de la libertad real pasa por la defensa posible de las opciones reales.

La paradoja desreguladora de la nueva ley de accidentes es que crea un esquema rígido, tremendamente regulador, de oposición a los regí-menes de responsabilidad para anular unos con otros. Es la quiebra total del principio de la libertad de elección del camino de la reparación.

Toda la patraña del sistema actual cae, cuando se comprende que la regulación abstracta de los regímenes reparativos sólo consiste en un acercamiento a la valoración de una única conducta juzgada por todos los medios que el orden jurídico en general puede proveer.

La manifestación suprema del ejercicio libre del arte de juzgar una conducta atribuyendo responsabilidad en el daño, encuentra al juez con la obligación de conocer la teoría general de la responsabilidad, integrando armónicamente todos los regímenes y expresar ese proceso dialéctico, a partir del principio "iura curia novit". Ese es el juez libre de un derecho del trabajo integrado al resto de la ciencia jurídica. Enriqueciéndola.

¿Por qué el tema de la opción entre las acciones posibles para repa-rar el infortunio obrero renace periódicamente en la historia del derecho del trabajo argentino?

¿Por qué no termina de saldarse la disputa que suscita?

La respuesta es simple. Porque en él están implícitas las notas ca-racterísticas de esta rama jurídica que más ha tardado en consolidarse.

Una de ellas es la relación entre las normas especiales protectorias y las que, referidas a circunstancias fácticas no iguales, pero sí análogas, regulan relaciones de la comunidad toda.

En la comparación de ambos cuerpos normativos, las que defienden la fortaleza y primacía del derecho especial protectorio tienen aparente razón teórica, pero en la realidad, muchas veces suelen servir a los intereses que dicen combatir y superar.

Esto nos lleva a otra de sus notas características. Es la del carácter ambivalente del derecho del trabajo, en el orden capitalista de la economía. Pretende compensar desigualdades reales injustas, pero asegura la paz so-cial en un orden de explotación y alienación.

Este carácter ambivalente juega como péndulo y, cuando intensifica los valores propios de la seguridad del sistema vigente, llega a tornarse en un instrumento de dominación, capaz de legalizar injustos mecanismo de explotación.

Por largos períodos históricos, el precio mezquino de la tarifa, en lu-gar de ser un adecuado instrumento de reparación, fue una elegante forma de otorgar cartas de pago baratas a los dañantes. Un encubierto subsidio patronal pagado con la salud, vida y miseria de los obreros víctimas.

Cuando, al contrario, la normativa laboral venía a superar en la práctica los magros estándares de justicia que requería un derecho civil, probado en su eficacia únicamente para los ricos, la razón del deber ser de la rama se racionalizaba y su sentido civilizador se hacía realidad.

Como un relámpago de luz, cortos períodos históricos han demos-trado que la doctrina, jurisprudencia y normativa laboral pueden estar a la altura de sus magníficos fines: la justa protección del desposeído en el mun-do del trabajo.

Basta ello para mantener la llama prendida de la esperanza. Para señalar el rumbo en la lucha por el derecho. Para no renegar de los valores y principios que hacen a la dignidad del hombre.

Mientras tanto, las generaciones siguen pagando su cuota de dolor y sangre en un mundo donde la liberación de la sociedad y el hombre siguen siendo una apuesta al futuro.

Desde 1915 hasta el presente, la promesa de que los trabajadores pueden encontrar reparación íntegra en las acciones comunes bastó para que, de tanto en tanto, la ilusión del acceso a la justicia dignificara la tan in-justamente vilipendiada industria del accidente de trabajo.

Y los abogados buscaron, entre los meandros de la normativa propia de la teoría general de la responsabilidad, la justificación formal del principio de indemnidad.

La llamaron cláusula contractual implícita de la garantía de seguri-dad; deber de previsión del empleador; deber de seguridad y previsión; ries-go de actividad; riesgo creado; objetivismo; deber de no dañar; riesgo de autoridad; riesgo profesional; riesgo de empresa.

Cuando conciliaban esas ideas entre sí, creaban en muchos casos vallados y antinomias artificiales: de ellas se prendían como lapas los aman-tes de la seguridad consagradora del orden injusto y, prometiendo justicia, terminaban en fórmulas que retaceaban la reparación. La pregunta final es, por qué el triunfo de las antinomias.

¿Tan solo por la prepotencia del poder establecido?

La respuesta lógica debe ser: la opción instrumental sólo revela la pluridimensión normativa de la conducta a juzgar. Y al obrero, por su condi-ción de tal, sólo se le debe asignar una protección mínima que compense su hiposuficiencia y una posibilidad de reclamar justicia, íntegra y total, como cualquier otro ciudadano puede hacerlo.

La hiposuficiencia del trabajador no desaparece mágicamente por el reconocimiento declarativo de ésta en la ley. La norma que la reconoce y crea las formas de reparación sensibles a ese dato social, no hace del obre-ro, patrón. Sólo obliga al juez a no olvidar que la conducta del débil está condicionada por la explotación y merece la valorización que de ello se des-prende. En definitiva, le recuerda que el verdadero objeto de su juicio no son normas, sino conductas humanas.

Al servicio de ese conjunto de ideas está el rescate histórico de la garantía contractual de indemnidad y la jerarquización de la vía procesal de las acciones autónomas laborales de reparación "in integrum", que se des-prenden de los artículos 75 y 76 de la ley de contrato de trabajo.

La insensibilidad social del legislador de la ley 24.028 le hizo creer que en el accidente laboral, que puede dimensionarse en el Código Civil, el obrero víctima deja de ser dependiente y que el dañante pierde su condición de patrón. Por imperio del tecnócrata y ocultamiento de la realidad, hace abstracto al empleador (sin poder de dirección, sin fuerza económica y fi-nanciera para hacer de su voluntad lo que estima necesario; sin influencia social). Como si pudiera desposeerlo de su cultura de dominación. Y esto es crear una normativa sin ningún asidero con la realidad a regular. Es un agra-vio a la razón creer que esa normativa sancionada para proteger el infortunio obrero, fin querido y declarado en la ley, pueda ser interpretada para repri-mirlo. Resta al jurista reparar los desaciertos del tecnócrata.