En revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 8 de septiembre de 1993, n° 5845, pág. 18.
EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y LA OBLIGACIÓN DE PREVENCIÓN Y SEGURIDAD DEL EMPLEADOR.
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1. INTRODUCCIÓN.
2. EL DERECHO DE DAÑOS LABORALES, EL CONTRATO Y LA IGUALDAD.
3. EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD
4. EL DEBER DE SEGURIDAD. LOS ARTS. 75 Y 76 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
5. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS ARTS. 75 Y 76 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
6. LA REPARACIÓN JUSTA A PARTIR DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.
7. EL PRESUPUESTO DAÑO COMO FACTOR DE RESULTADO.
8. EL DEBER DE PREVISIÓN.
9. DESREGULACIÓN Y NUEVA LEY DE ACCIDENTES.
1. INTRODUCCIÓN.
Uno de los temas más candentes del derecho individual del trabajo actual, es el que corresponde a la naturaleza de la acción de reparación de daños, por violación del deber de seguridad (art. 75 ley de Contrato de Trabajo).
Factor desencadenante, en el fuero laboral capitalino, de la necesidad de mayor precisión en la materia, es que todavía no exista un criterio definido y claro de la jurisprudencia al respecto y se duda si este tipo de acciones serán aceptadas por el fuero del trabajo como de su natural competencia.
La ley 24.028, con su lamentable art. 16, vino a precipitar la cuestión, por cuanto dispuso la opción y competencia del fuero en las reclamaciones por infortunios laborales "para las acciones de derecho civil". Hasta la sanción de esta ley desalentadora del juicio de accidente, desde la creación de los fueros especializados del trabajo, se había considerado a las "acciones comunes", como propias de la competencia de éstos.
Se entendía como acciones comunes, a aquellas que basadas en disposiciones del Código Civil, el Código de Comercio, el Código Aeronáutico, o la Ley de Contrato de Trabajo, fundaran reclamaciones de reparación in integrum, por daños en infortunios laborales.
Como el legislador de la ley 24.028, no estaba suficientemente informado de esta situación, omitió considerar que las acciones del art. 75 L.C.T., no se fundan en el derecho civil y dejó la situación a la deriva.
A partir de ello, los que aún pretendemos afirmar el fuero del trabajo, tenemos una buena oportunidad de debatir con aquellos que están procurando desactivarlo.
2. EL DERECHO DE DAÑOS LABORALES, EL CONTRATO Y LA IGUALDAD.
En el infortunio laboral, hay condicionantes ineludibles que corresponden al desarrollo de la civilización y en especial a las formas de producción de nuestro tiempo. Una de ellas, es que el tipo de conductas que comprende ese infortunio están referidas a un contrato. La naturaleza humana y social del conflicto, está determinada por el contrato y esa determinación, en lo fundamental, no puede alterarse por la intervención estatal puesto que ésta tiene por objeto condicionar el contrato. No eliminarlo como tal.
Cualquiera sea el fuero que intervenga el infortunio laboral enfrenta a un empleador y a su trabajador dependiente.
Estas conductas entrelazadas por el conflicto jurídico tienen un marco de referencia dado por la relación de subordinación.
Creer que los principios generales del derecho del trabajo son ajenos a esta circunstancia o indiferentes al procesamiento del conflicto es una abstracción normativa divorciada de la realidad. El legislador de la nueva Ley de Accidentes del Trabajo 24.028, se alejó de la realidad y por no estar a la altura de su época recorrió en el art. 16 de ese cuerpo normativo, involutivamente el proceso histórico.
Su falso apego al derecho civil, expresado en el instrumento represor del derecho del trabajo, que significa ese artículo, no advierte que el derecho común del presente encuentra su razón de supervivencia y superación dialéctica en la normativa laboral. Día a día se hace el derecho del trabajo, el más común de los derechos. En él, la visión individualista y egoísta de los propietarios, carece de importancia ante la fuerza de los productores. En ellos y en los consumidores la propiedad se confunde con la salud y la vida, factores determinantes de derechos humanos y sociales, que sirven al moderno objetivo de humanizar la economía y no degradarla. Por eso el derecho de los trabajadores tiene tanto de común con el de los consumidores y tan poco con el de los propietarios. El principio protectorio abrió la picada que recorren hoy los civilistas con el principio favor debilis.
¿Qué juzgador civil que merezca el título de tal podrá emanciparse de las conductas procesadas al valorar las circunstancias del caso? ¿Ignorar la debilidad de la víctima? ¿No advertir la trascendencia de las circunstancias del caso, cuando la debilidad de la víctima se agrava con las notas de la subordinación que la hacen lábil al daño?
La existencia del juicio no transformará la realidad. No hará del principal un empleador igualitario y del dependiente un trabajador igualado. No será el juicio el que iguale lo que no puede ser igualado en el mundo de los hechos. Es más, el juicio (para merecer serlo), tendrá que partir de la realidad y no de una idealidad falsamente igualitaria, que no tome a las partes en el estado en que las encuentra el conflicto.
Precisamente, el trato diferenciado en favor de las víctimas busca la igualdad en el tratamiento otorgado durante el proceso y al momento de sentenciar. Es así como se consigue la igualdad ideal, necesaria para el mundo del deber ser, pese a la desigualdad real. El trato igualitario sólo conserva la brecha real existente y la hace trascender al plano jurídico, en detrimento del valor justicia. Si el legislador tuvo el peregrino propósito de conseguir del juez civil la garantía de que considerare iguales al victimario y a la víctima, estaría afrentando la capacidad de juzgar de ese magistrado. Y lo estaría haciendo cuando todo el derecho privado (que se supone que ese magistrado conoce), ha centrado su evolución en torno a la protección de las víctimas, en cualquier situación en que se encuentren. Afortunadamente, los principios generales del derecho no se oponen antinómicamente a los principios generales del derecho del trabajo. Estos últimos son la superación dialéctica de los otros, en la aplicación de las relaciones intersubjetivas de la dependencia, propias del contrato de trabajo.
Estos conceptos colocan a la justicia en la encrucijada de armonizar la nueva ley de accidentes del trabajo 24.028 con el resto del orden jurídico y subordinarla, en función de la teoría general de la responsabilidad, al principio fundamental del derecho de daños: el deber de no dañar y su correlato, el derecho a la reparación suficiente.
3. EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD.
El angustioso presente que vivimos, nos impulsa a realzar la importancia del principio de indemnidad como manifestación concreta y especializada del deber de no dañar, en las conductas producidas en ocasión del contrato de trabajo.
El principio de indemnidad se manifiesta a través del deber de prevención y seguridad del empleador. Este deber no tiene un fundamento unívoco, sino una pluralidad de fundamentos jurídicos. Como lo sostienen Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, para el llamado "deber de protección" en el derecho del trabajo español, estos fundamentos "reposan en última instancia sobre el Contrato de Trabajo".[2]
Si la garantía de prevención y seguridad es desprendimiento del principio de indemnidad, los alcances de las obligaciones que la comprenden son mayores y de distinta naturaleza que si la reducen a la consideración simple de una obligación legal tipificada en el derecho positivo.
Ello es así, si se admite que forma parte del contenido implícito del contrato de trabajo que el trabajador no debe sufrir daño, en ocasión o por el motivo del trabajo, que no sea reparado.
Indemne resulta aquel que no sufrió daños. Cuando la indemnidad queda afectada, la reparación in natura borra los efectos del daño y si ella no es posible, la reparación en dinero restablece el equilibrio perdido en la relación de la víctima y el dañante.
En el sinalagma laboral, a la prestación de trabajar que ocasiona el daño se la equilibra con la reparación del mismo. La reparación encuentra suficiente atribución en el daño por la ocasión del contrato; esta es la causa adecuada que determina la prestación reparativa como resultado. Consiste en ello la garantía de seguridad.
En cambio si, como algunos sostienen, el deber de seguridad es una obligación de medios que cumple el empleador demostrando que adoptó las previsiones establecidas en la ley para que el daño no se produjera, la cuestión varía. No hay recepción del principio de indemnidad, sino simplemente juzgamiento de una conducta diligente, que se agota en ello.
La diferencia entre ambos extremos se mide en función de quien asume el riesgo.
El daño reparable sólo está circunscripto en el segundo caso, al producido por culpa al no haber cumplido con una expresa conducta señalada por el reglamento. Aquí, la víctima asume el riesgo.
Los contractualistas a fines del siglo pasado sostuvieron que en el contrato de trabajo, la asunción del riesgo profesional corre por cuenta del empleador, ya que éste es quien se beneficia con la actividad que provoca (el trabajo enajenado por el dependiente).
Aunque parezca mentira, lo cierto es que pese a los alambicados discursos de muchos juristas, la doctrina del riesgo, la asunción del riesgo profesional por el empleador y la vigencia de la garantía plena de seguridad en el contrato de trabajo como contenido insoslayable del mismo, todavía no ha sido digerida, entendida o asimilada.
Por eso, el debate no se completa y es aceptada como lógica y natural conclusión que el contenido de la obligación de seguridad es de resultado y éste determina la reparación del daño producido en ocasión o por motivo del trabajo.
Se pretende que a la reparación objetiva del daño, por riesgo profesional, se les sigan imponiendo las pautas de los presupuestos de responsabilidad subjetiva por culpa.
Esto es irracional y propio de quienes todavía resisten la transformación sufrida en la teoría general de la responsabilidad en lo que va del siglo.
Reviste las características de la reacción que sigue viendo la responsabilidad como una idea sancionatoria y no reparatoria.
4. EL DEBER DE SEGURIDAD. LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
En función de esa visión reduccionista (que criticamos en el apartado anterior), el deber de seguridad es hoy circunscripto por algunos a un deber legal que nace de la existencia de una norma propia de la seguridad e higiene que tipifica (con mucho de tipo penal), la conducta que puede imputar responsabilidad.
Sin embargo, la cuestión es desde mucho tiempo atrás de una extensión e importancia doctrinal mucho mayor.
Discutir sobre si los actos ilícitos previstos específicamente en una ley o norma de seguridad e higiene, vinculados adecuadamente con un daño, pueden motivar una sanción reparadora, no tiene entidad para el debate en el marco de la teoría de responsabilidad.
En esos casos estamos en presencia de actos ilícitos violatorios de normas vigentes y en ello existe presunción de culpa por lo menos. Estos son casos de responsabilidad por actos ilícitos (1109 del C.C.), que tiene su origen en normas de seguridad e higiene y podría invocarse en casos referidos a contratos de trabajo o en otros, en que la relación entre el dañante y el dañado no coincidan con el contrato de trabajo. La seguridad e higiene como materia aglutinadora de normas, no tiene que estar reducida a las relaciones entre trabajadores y empleadores únicamente.
Sin embargo, ésta pareciera la doctrina de la S.C.J.B.A. en la materia, y también tiene defensores en varias salas de la C.N.A.T.
Para esa Corte provincial, el deber de seguridad sólo está violado si existe una norma reguladora de la seguridad e higiene, incorporada al derecho positivo que prevea el caso. Por eso afirma que éste es un deber legal. En definitiva sostiene (sin decirlo explícitamente) que el art. 75 es programático y declarativo. Que opera sólo en presencia de una reglamentación expresa.
El extracontractualismo a ultranza está expresado en la doctrina jurisprudencial de la S.C.J.B.A., que invoca reiteradamente, el caso "Teves, Pedro M. c/ Frigorífico Swift S.A.” (del 11 de septiembre de 1979), abusándose extensivamente de la interpretación que puede dársele al antecedente.[3]
La causa correspondiente era un buen ejemplo de pluridimensión de distintos regímenes de responsabilidad.
Se trataba de un reclamo por daños padecidos por un trabajador de la industria frigorífica, que en el laboreo de la carne, había contraído una brucelosis que lo incapacitaba laboralmente. Contraída la enfermedad, el demandante había pedido cambio de tareas para no agravarla y la empleadora no había otorgado el cambio.
En el fallo de Primera Instancia, se condenó a la demandada, sosteniéndose que se encontraban probados los presupuestos de responsabilidad objetiva, propios del art. 1113 del Código Civil y además los de la responsabilidad subjetiva por la conducta culposa del dañante, fundándose también el decisorio en los arts. 512 y 1109 del mismo cuerpo legal.
Ante el recurso de inaplicabilidad de ley, en el que se sostuvo la violación de los arts. 1107 del C.C. y 17 ley 9688, intervino la S.C.J.B.A. Orienta al fallo de la Corte provincial, el voto del doctor Alfredo Gambier Ballesteros, quien sostuvo, que en el caso se daban los presupuestos de responsabilidad objetiva (art. 1113 del C.C.) y subjetiva extracontractual (art. 1109 del C.C.). Pero en un divagar extraño al recurso planteado, vierte el sentenciante conceptos en cuanto al deber de seguridad, que se pasan a transcribir:[4]
"Como lo sostiene A. A. Alterini, cuando el incumplimiento excede la órbita del contrato, no hay ya contrato, porque no hubo anteriores previsiones de conducta, realizada por las partes en uso de la autonomía de la voluntad, y en la zona de lo lícito; porque, entonces, debe regir en su medida la norma genérica que sanciona a quien, ilegítimamente, daña derechos subjetivos ajenos (cfr. loc. cit., pág. 50)".
"En la especie, nos parece más que evidente que la obligación que pesa sobre el empleador de resguardar la vida o la integridad física del trabajador ("deber de seguridad") no puede ser reputada como convencional, sino como estrictamente legal".
"En efecto, la obligación que nos ocupa no ha sido, obviamente, ‘creada’ por el contrato, sino que su imposición al empleador reconoce su origen en el propio texto de la ley (conf. art. 75, ley 21.297, etc.)".
"No ha mediado, entonces, incumplimiento de una obligación convencional sino, lisa y llanamente, violación de una obligación legal, es decir: infracción a un deber jurídico estatuido por la propia ley".
Si se siguen literalmente los conceptos del doctor Gambier Ballesteros, el deber de abonar la remuneración no sería en el Contrato de Trabajo una obligación contractual, porque está prevista en el art. 103 de la L.C.T.; el deber de llevar el empleador libros y registros laborales, por estar contemplado en el art. 52 de la L.C.T.; el deber de entregar certificado de trabajo, tampoco, porque lo impone el art. 80 de la L.C.T. Y así podríamos seguir con la mayor parte de las prestaciones fundamentales del Contrato de Trabajo.
Debemos hacer la salvedad de que Atilio A. Alterini, citado en el fallo en apoyo al criterio del sentenciante, no tiene la culpa de la cita. Este civilista es un claro defensor de la naturaleza contractual del deber de seguridad, previsto en el art. 75 de la L.C.T.
Para completar la irracionalidad de la doctrina que criticamos en ese fallo, se concluye:
"En síntesis, desde que la responsabilidad contractual, siguiendo la terminología de Julien Bonnecasse, debe ser limitada siempre al dominio de los contratos (cfr. "Elementos de Derecho Civil", t. II, pág. 421; trad. J. M. Cajica, ed. J. M. Cajica, México, 1945), en cuanto a la obligación de seguridad, en el caso de la relación de trabajo, que es de origen netamente legal, su violación habrá de generar una responsabilidad de naturaleza extracontractual".
"Lo que llevo dicho no obsta, sin embargo, a que las partes vinculadas por un contrato de trabajo establezcan en él cláusulas específicas al respecto, cuya violación engendraría responsabilidad de tipo contractual, supuesto éste que en la especie no ha sido invocado".
Con lo que debemos concluir que el deber de seguridad es legal y propio de lo extracontractual, siempre que no haya sido motivo de convención expresa. En ese último caso, para el doctor Gambier Ballesteros, podría ser contractual.
Lo lamentable de todo ello es que hoy los tribunales inferiores, al divagar del superior, con vocación de más papistas que el Papa, dan la extensión de vaciar de toda fuerza obligatoria al deber contractual de seguridad. Y sólo dictan sentencias, por violación del deber de seguridad, en casos en que la atribución de responsabilidad esté claramente agravada por la pluridimensión de una conducta culposa violatoria de una norma de derecho positivo que creó un tipo circunscripto para la conducta sancionada, reglamentando el deber genérico del art. 75 de la L.C.T.
Es decir, le dieron sólo a éste valor programático.
5. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
Sostenemos que el debate sobre el deber de seguridad y sus alcances, es muy anterior a las expresiones de este tipo recogidas en los últimos años por la jurisprudencia, porque en realidad la garantía de seguridad ha sido considerada, como el primer contenido implícito, insoslayable y de orden público, diferenciador del contrato de trabajo de otros contratos.
El contractualismo francés y belga, a fines del siglo pasado, a partir de la admisión de este deber como contenido ineludible del contrato de trabajo construyó la doctrina del riesgo profesional.
En un excelente fallo el doctor León Schuster, un estudioso de la evolución histórica de las instituciones del derecho del trabajo, compendiaba así los orígenes del deber de seguridad y la doctrina del riesgo:[5]
"Parece innegable que quien crea un riesgo debe soportar las consecuencias que se derivan del mismo. Y se relaciona con esto el ‘deber de seguridad’ que le es inherente al empleador. Esta doctrina del deber de seguridad cuyo inicio data de la elaboración efectuada por los célebres juristas, Sainctelette de Bélgica y Sauzet de Francia (conf. Paul Pic "Traité Elementaire de Légilastion Industrielle", 5° ed., Paris, 1922, p. 723), fue desarrollada entre nosotros, primero por el doctor Leónidas Anastasi y más tarde por Ernesto Krotoschin. Como explica el citado Paul Pic, el patrón es ‘un deudor de seguridad’. Debe a cada instante, siguiendo la fórmula de M.N. Sainctelette y Sauzet, ‘poder restituir al obrero sano y salvo; si el patrón no devuelve al obrero sano y salvo, falta a sus obligaciones y debe una reparación siempre que el patrón no pruebe alguna falta del obrero que le sea imputable (obra y lugar citados)".
Antes de que rigiera la normativa expresamente fundada en la doctrina del riesgo (ley 9688, sancionada en 1915), la garantía de seguridad, como contenido implícito e insoslayable del contrato de trabajo, era admitida por la doctrina de avanzada en la época y hasta por la jurisprudencia de la C.S.J.N. Ejemplo de ello lo fue el fallo "Lara de Hurtado c/ Estado Nacional", en que el más alto Tribunal del país ya sentó la tesis de la responsabilidad contractual por violación de la obligación de seguridad.[6]
La primera obra sistemática del derecho del trabajo en América es también un claro ejemplo de lo expuesto. Juan Bialet Massé publicó en Córdoba, en el año 1904, su "Tratado de responsabilidad civil en el derecho argentino" (que estaba referido especialmente a los accidentes de trabajo) y, en ese año, también su "Informe sobre el estado de las clases obreras en la Argentina a principios de siglo". En ambas obras consigna la plena vigencia de la obligación de resarcir los daños en la salud, vida y bienes de los trabajadores en ocasión del trabajo, por considerar que la garantía de seguridad encuentra fundamento en los arts. 1953 y 1954 del Código Civil, normas éstas que rigen el mandato. Y además en los arts. 155, 156 y 1010 a 1015 del Código de Comercio.
Como además bien lo enseñaba este maestro, también la garantía de seguridad como prestación contractual, está prevista en las normas del Código de Comercio.
Preveía el art. 156 del Código de Comercio: "Si en el servicio que presta al principal, aconteciere al factor o dependiente algún daño o pérdida extraordinaria, será a cargo del principal la indemnización del referido daño o pérdida, a juicio de arbitradores".
En la década del 30 es reformado el Código de Comercio, mediante la ley 11.729 y la norma es reformulada en el art. 155, párrafo 5°: "El derecho a la retribución en los casos de accidentes o enfermedades incurables, no excluye el que tiene el empleado a la indemnización por los daños o pérdidas que sufra durante el servicio que presta al principal, y que estará a cargo de éste".
Esa normativa, y la de los artículos 1010 a 1019 del Código de Comercio, que establecían una clara garantía y obligación de seguridad e indemnidad para los trabajadores del mar que sufrieran infortunios laborales, sufridos en ocasión del contrato de ajuste, son los directos antecedentes de los actuales arts. 75 y 76 de la L.C.T., que deben ser interpretados a partir del método histórico, con directa relación a ella.
Las leyes de accidentes de trabajo no pueden ser consideradas derogatorias de los derechos reconocidos en esas normativas precedentes. Sus objetivos nunca fueron los de dejar sin efecto derechos de los trabajadores en cuanto a la reparación de sus infortunios, sino por el contrario ampliarlas, garantizarlas, darles un piso mínimo con determinación objetiva del daño. Esta en definitiva fue la doctrina del Plenario 99 de la C.N.A.T., al que se recomienda recordar con su íntegra lectura, por la riqueza conceptual y la altura del debate entablado entre los camaristas, que en esa época trataban de defender la rama jurídica en la que se habían especializado.[7]
Hegel sentenció que "la prestación es la realidad y vida misma del contrato".
El contenido básico de una prestación de las más importantes del empleador, en el contrato de trabajo, es reducir los riesgos del trabajo en materia de seguridad e higiene a los mínimos compatibles que los medios tecnológicos permitan y asumir la reparación de los daños, en los casos en que éstos se produzcan.
El derecho a la seguridad y la higiene es una derivación del derecho a la vida y a la integridad de los hombres. Y se expresa como una prestación laboral.
Esta prestación se desarrolla a través de normas reglamentarias que no la agotan. El derecho de trabajo tiene su natural antecedente histórico en el Derecho Industrial, formado por el derecho o leyes de fábrica (traducción de Factory Law o Factory Acts). Este tipo de normas comenzaron a dictarse a principio del siglo XIX en Inglaterra y sustancialmente regulaban la jornada y la seguridad en el trabajo.
Hacían a la insalubridad del trabajo (higiene) y a su peligrosidad (seguridad).
Conforme al criterio de que la prestación de seguridad no se agota en las normas reglamentarias de seguridad e higiene, está la doctrina más esclarecida. En realidad, esa es la conclusión lógica que deviene de reconocer que la indemnidad del trabajador, en ocasión del contrato de trabajo, es un principio general del derecho del trabajo. Y como tal es fuente material de derecho, además de informar a la rama jurídica, sistematizarla y servir para la interpretación armónica de sus restantes normas.
Citaremos nuevamente a Alonso Olea y Casas Baamonde quienes sostienen:
"Aparte de estas formulaciones generales y desarrollándolas sin agotarlas -en el sentido de que el deber de seguridad es siempre exigible, aún sin regla específica- ...".[8]
Advierten estos teóricos españoles, como lo hiciera también la doctrina laboral alemana, que expresaba Krotoschin, que el deber de seguridad no puede depender de una regla específica, ya que es la expresión de la garantía contractual de seguridad, que se constituye en un contenido insoslayable del contrato de trabajo.
El abismo que separa a estas concepciones de aquellas que sostienen que el deber de seguridad es una obligación legal, adquiere hoy mayor importancia porque se vive una época de involución, que se caracteriza teóricamente por desactivar los principios generales del derecho laboral. Ejemplo de ello es el olvido y la tergiversación del principio de indemnidad del trabajador, del cual resulta la verdadera razón de ser de la fuerza obligacional del deber de seguridad.
Esta consideración de la norma reglamentaria como una disposición mínima, que no agota al deber de seguridad, ha sido recogida por el Tratado de la Comunidad Económica Europea que sostiene para la higiene del trabajo, que los estados miembros deben procurar "la mejora... del medio de trabajo... para prohijar la seguridad y la salud de los trabajadores", incluso "mediante directivas (con) disposiciones mínimas” (art. 118 A, contemplado por el art. 21 del Acta Única del 1986).
6. LA REPARACIÓN JUSTA A PARTIR DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.
El análisis crítico de la realidad social revela la dificultad de nuestro tiempo para asimilar una justicia espontánea de participación y alcance general. Y de ello resulta una aceptación de la justicia conmutativa de aislamiento y particular.
Sin embargo, no por expresar la cuestión social, la garantía contractual de seguridad, el principio de indemnidad y la teoría del riesgo, dejan de referirse al paradigma privatista contractual.
Miguel A. Ciuro Caldani, lo expresa así: "Como nuestro tiempo tiene especial incapacidad para la justicia espontánea, de participación y general, tiende a veces a forzar el razonamiento recurriendo en demasía a la justicia conmutativa de aislamiento y particular, como lo hace cuando invoca el riesgo creado en situaciones donde debiera invocar lisa y llanamente la solidaridad social. La dificultad de nuestra época para comprender la justicia general significa la debilidad profunda del derecho público, que en última instancia se refiere a ella: la responsabilidad de nuestro tiempo tiende a expresarse sobre todo según el paradigma privatista contractual".[9]
Los detentadores activos del daño son juzgados por su capacidad de violencia activa (capacidad de dañar), introduciéndose en la esfera personal de la víctima, modificándola o destruyéndola.
7. EL PRESUPUESTO DAÑO COMO FACTOR DE RESULTADO.
Resulta necesario invertir el orden tradicional en la consideración del juicio de responsabilidad, de los presupuestos fácticos de la sanción. Priorizar el hecho del daño a la conducta de dañar en función de las responsabilidades por riesgo.
En todas las responsabilidades el juicio de atribución sólo se da si se constata el daño.
Pero el resultado daño juega distinto en cuanto a la atribución de responsabilidad.
En la subjetiva el daño debe tener vinculación causal con la conducta culposa dañante.
En la objetiva el daño es juzgado como parte de la actividad dañante. Esta actividad se valora en función de un criterio jurídico de costo-beneficio.
El beneficio es la legitimación relativa de la capacidad de dañar. El costo es el resultado objetivo del daño producido.
Quien cuenta con la legitimación de poder dañar con su actividad en principio lícita, no puede por eso excusarse en función de que en su conducta no haya existido culpa. Eso hace que resulten asistemáticas y contradictorias las doctrinas que reducen los deberes de prevención y seguridad a obligaciones de medios. Las objetivaciones que resultan del objetivismo, operado en relaciones contractuales o extracontractuales, siempre revisten el sentido de garantizar un resultado. Pero la garantía de la seguridad, como fuente de obligación contractual laboral, fue la que catapultó a la responsabilidad por riesgo y al objetivismo como reformuladores de la teoría general de responsabilidad.
Luego, la teoría de la responsabilidad por riesgo creado se vio oscurecida por la interpretación deshumanizada de su razón de ser.
Se le atribuyó a las cosas la razón de ser de estos juicios de responsabilidad.
El objetivismo entonces, no fue una objetiva tipificación de la conducta dañante. Se pretendió reducirlo al protagonismo de las cosas. Como si las cosas (objetos físicos), pudieran ser motivo del juicio que siempre debe referirse a conductas.
No era la conducta de la cosa riesgosa y viciosa la que determinaba el juicio de reparación. En realidad sí lo era la conducta de ser propietario, tenedor o guardián de cosas. Esa conducta es la que corresponde a la relación costo-beneficio, colocando a ésta última en un contexto social ampliado, que reclama una respuesta equitativa de los poseedores, ante el reclamo de los desposeídos.
Desde un enfoque macroscópico moderno, el derecho de daños potencializado por el objetivismo, es una herramienta resarcitoria de clases, que se mide en casos individuales. Su lógica descansa, no en el individualismo, sino en el solidarismo humanista.
8. EL DEBER DE PREVISIÓN.
En la consideración y análisis del deber de seguridad, el maestro Ernesto Krotoschin escribió páginas brillantes. La importancia de este autor debe resaltarse, por ser la doctrina que defendiera, fuente citada por el legislador durante los debates parlamentarios de la ley de contrato de trabajo.
El miembro informante en el Senado de la Nación, al referirse al art. 83 (hoy 75) de la L.C.T. sostuvo:
"Esta norma, la del art. 83, se refiere pues, al deber de seguridad y reglamenta un aspecto fundamental del llamado deber de previsión del empleador, que fuera estudiado entre nosotros en forma minuciosa por el profesor Krotoschin".
Los conceptos que vertiera Krotoschin en su "Tratado práctico de derecho del trabajo", los revisó y profundizó en sus "Instituciones del derecho del trabajo".
Partió del análisis del deber de previsión, con lo que dio apoyatura a la consideración de que la prevención y la seguridad son deberes que quedan subsumidos en el marco mayor de esta obligación contractual de previsión del empleador.
Explicaba con claridad que el deber de previsión tiene dos aspectos. Uno público, que se refiere a la relación del empleador con la policía del trabajo. Y otro privado, que alcanza al contrato de trabajo y la relación laboral.
Fue categórico al reconocer en el deber de previsión una obligación contractual. Y lo hizo sin dejar de advertir el aspecto público de determinadas violaciones a las normas de seguridad. Sostuvo: "El aspecto contractual o de derecho privado, del deber de previsión del patrono ha sido desconocido durante mucho tiempo. Por lo general, en las leyes especiales y los códigos de trabajo, como asimismo en la doctrina y jurisprudencia, no se distingue claramente entre la obligación de previsión que tiene carácter de derecho público y la obligación correspondiente de orden contractual. Sin embargo, en el estado actual de la evolución del derecho y, en particular, del contrato o de la relación de trabajo, no parece posible negar la existencia de un deber contractual de previsión, y sólo puede tratarse de aclarar más su fundamento, su contenido y el modo de realización. Es obvio que la afirmación de semejante obligación contractual es capaz de ampliar y de completar considerablemente la protección conferida al trabajador por el derecho público".[10]
Pese a ello la jurisprudencia de la S.C.J.B.A. ha perdido el rumbo y hoy no alcanza el grado de desarrollo y evolución que reclama Krotoschin. Insiste en sostener que el único fundamento del deber de seguridad se encuentra en la reglamentación tipificada de la conducta dañante, por una norma expresa de derecho positivo. Siendo -paradójicamente-, de esta manera las previsiones de los artículos 75 y 76 de la L.C.T., un marco vaciado de contenido, en el que la vinculación entre el contrato y nexo de causalidad adecuada con el daño que lo vinculan, no obligan. Para la Corte de la Provincia de Buenos Aires sólo la figura tipificada explícitamente en una norma reglamentaria, como conducta dañante, crea la obligación de reparar.
El desarrollo de la teoría del riesgo, la correcta caracterización de los deberes de previsión, y la configuración de un importantísimo principio general del derecho del trabajo, fueron guardando una relación dialéctica. Este principio, como ya lo resaltáramos, es el de indemnidad. Y sus fundamentos están vinculados con la ajenidad del trabajador, con el riesgo empresario.
La idea básica de que los bienes del trabajador (entre ellos su persona), no deben sufrir detrimento alguno, por la ejecución del contrato de trabajo o en ocasión de éste, fue en realidad el sustracto del pensamiento de los contractualistas de avanzada que a fines de siglo pasado desafiaron la estructura milenaria del derecho privado y aportaron con la idea de la obligación de previsión o la de seguridad y prevención, las bases de la doctrina del riesgo. A un siglo de entonces, la teoría general de la responsabilidad debió ser replanteada. Y hoy se advierte que el principio general de la indemnidad del trabajador es una de las razones de ser de la rama jurídica a la que informa y, al mismo tiempo, se transforma en fuente material normativa de aplicación obligatoria en los conflictos intersubjetivos entre empleadores y trabajadores.
Si se hace un análisis histórico del desarrollo del derecho del trabajo, se debe advertir que este principio es de formulación anterior al protectorio, con el que guarda relación dialéctica. Y por ser anterior lo consideramos fundante.
Indagar en torno del mismo es necesario, útil y reconfortante. Especialmente en estos momentos en que es visible mundialmente una crisis del derecho del trabajo, enancada en un proceso impulsado por un crudo materialismo economicista. Es más: es una respuesta válida para las estériles doctrinas que vestidas de un modernismo sin ética, se dedican a practicar la maniobra que los españoles han caracterizado como "la extorsión de la crisis".
Fortalecer la fuerza vincular del contrato de trabajo, dándole un contenido imperativo a éste, que se funde en el principio de indemnidad y se instrumente por medio de los deberes de previsión o seguridad es contribuir con humanidad y solidaridad a la teoría general de la responsabilidad. Porque así lo intuía, Krotoschin sostenía: "En principio, la responsabilidad del empleador sigue siendo una emanación de su deber de previsión".[11]
IX.- DESREGULACIÓN Y NUEVA LEY DE ACCIDENTES.
El único valor importante de toda la corriente desreguladora, si se la despoja de su cháchara plagada de modernismo snob, es la búsqueda de la libertad en las relaciones intersubjetivas.
Pero esta búsqueda debe ser real a partir de la libertad en situación. Y el estadio productivo de nuestra sociedad coloca a la víctima del infortunio laboral en la situación de la dependencia. Por eso la búsqueda desreguladora de la libertad real pasa por la defensa posible de las opciones reales.
La paradoja desreguladora de la nueva ley de accidentes es que crea un esquema rígido, tremendamente regulador, de oposición de los regímenes de responsabilidad para anular unos con otros. Es la quiebra total del principio de la libertad de elección del camino de la reparación.
Toda la patraña del sistema actual, cae cuando se comprende que la regulación abstracta de los regímenes reparativos sólo consiste en un acercamiento a la valoración de una única conducta juzgada por todos los medios que el orden jurídico en general puede proveer.
La manifestación suprema del ejercicio libre del arte de juzgar una conducta atribuyendo responsabilidad en el daño, encuentra al juez con la obligación de conocer la teoría general de la responsabilidad integrando armónicamente todos los regímenes y expresar ese proceso dialéctico, a partir del principio iura curia novit. Ese es el juez libre de un derecho del trabajo integrado al resto de la ciencia jurídica. Enriqueciéndola.
¿Por qué el tema de la opción entre las acciones posibles para reparar el infortunio obrero renace periódicamente en la historia del derecho del trabajo argentino?
¿Por qué no termina de saldarse la disputa que suscita?
La respuesta es simple. Porque en él están implícitas las notas características de esta rama jurídica que más han tardado en consolidarse.
Una de ellas, es la relación entre las normas especiales protectorias y las que, referidas a circunstancias fácticas no iguales pero sí análogas, regulan relaciones de la comunidad toda.
En la comparación de ambos cuerpos normativos, las que defienden la fortaleza y primacía del derecho especial protectorio, tiene aparente razón teórica, pero en la realidad, muchas veces suelen servir a los intereses que dicen combatir y superar.
Esto nos lleva a otra de sus notas características. Es la del carácter ambivalente del derecho del trabajo en el orden capitalista de la economía. Pretende compensar desigualdades reales injustas, pero asegura la paz social en un orden de explotación y alienación.
Este carácter ambivalente juega como péndulo y cuando intensifica los valores propios de la seguridad del sistema vigente llega a tornarse en un instrumento de dominación, capaz de legalizar injustos mecanismos de explotación.
Por largos períodos históricos, el precio mezquino de la tarifa en lugar de ser un adecuado instrumento de reparación, fue una elegante forma de otorgar cartas de pago baratas a los dañantes. Un encubierto subsidio patronal pagado con la salud, vida y miseria de los obreros víctimas.
Cuando al contrario, la normativa laboral venía a superar en la práctica los magros estándares de justicia que requería un derecho civil, probado en su eficacia únicamente para los ricos, la razón del deber ser de la rama se racionalizaba y su sentido civilizador se hacía realidad.
Como un relámpago de luz, cortos períodos históricos han demostrado que la doctrina, jurisprudencia y normativa laboral pueden estar a la altura de sus magníficos fines: la justa protección del desposeído en el mundo del trabajo.
Basta ello para mantener la llama prendida de la esperanza. Para señalar el rumbo en la lucha por el derecho.
Para no renegar de los valores y principios que hacen a la dignidad del hombre.
Mientras tanto, las generaciones siguen pagando su cuota de dolor y sangre en un mundo donde la liberación de la sociedad y el hombre siguen siendo una apuesta al futuro.
Desde 1915 hasta el presente, la promesa de que los trabajadores pueden encontrar reparación íntegra en las acciones comunes bastó para que, de tanto en tanto, la ilusión del acceso a la justicia dignificara la tan injustamente vilipendiada industria del accidente de trabajo.
Y los abogados buscaron, entre los meandros de la normativa propia de la teoría general de la responsabilidad, la justificación formal del principio de indemnidad.
La llamaron cláusula contractual implícita de la garantía de seguridad; deber de previsión del empleador; deber de seguridad y previsión; riesgo de actividad; riesgo creado; objetivismo; deber de no dañar; riesgo de autoridad; riesgo profesional; riesgo de empresa.
Cuando conciliaban esas ideas entre sí, creaban en muchos casos vallados y antinomias artificiales. De ellas se prendían como lapas los amantes de la seguridad consagradora del orden injusto y prometiendo justicia, terminaban en fórmulas que retaceaban la reparación. La pregunta final es: ¿por qué el triunfo de las antinomias?
¿Tan sólo por la prepotencia del poder establecido?
La respuesta lógica debe ser, la opción instrumental sólo revela la pluridimensión normativa de la conducta a juzgar. Y al obrero por su condición de tal, sólo se le debe asignar una protección mínima que compense su hiposuficiencia y una posibilidad de reclamar justicia, íntegra y total, como cualquier otro ciudadano puede hacerlo.
La hiposuficiencia del trabajador no desaparece mágicamente por el reconocimiento declarativo de ésta en la ley. La norma que la reconoce y crea las formas de reparación sensibles a ese dato social, no hace del obrero, patrón. Sólo obliga al juez a no olvidar que la conducta del débil está condicionada por la explotación y merece la valorización que de ello se desprende. En definitiva, le recuerda que el verdadero objeto de su juicio, no son normas sino conductas humanas.
Al servicio de ese conjunto de ideas está el rescate histórico de la garantía contractual de indemnidad y la jerarquización de la vía procesal de las acciones autónomas laborales de reparación in integrum, que se desprenden de los artículos 75 y 76 de la Ley de Contrato de Trabajo.[12]
La insensibilidad del legislador de la ley 24.028 le llevó a creer que en el accidente laboral, por un artilugio normativo, el obrero víctima deja de ser dependiente y que el dañante pierde su condición de patrón.
Por imperio del tecnócrata y con ocultamiento de la realidad, se hace abstracto al empleador. Sin poder de dirección, sin fuerza económica y financiera para hacer de su voluntad lo que estima necesario; sin influencia social. Como si pudiera desposeérselo de su cultura de dominación.
Y esto es crear una normativa sin ningún asidero con la realidad.
Es un agravio a la razón creer que esa normativa, sancionada para proteger el infortunio obrero, fin querido y declarado en la ley, pueda ser interpretada para reprimirlo.
Mientras tanto resta al jurista reparar los desaciertos del tecnócrata. Con ello se fijarán las pautas que tendrá que seguir el parlamento argentino cuando recobre su conciencia social perdida.
Una buena forma de intentarlo es reafirmar el principio de indemnidad. No relativizar, ni restar fuerza obligacional al deber de seguridad y reconocer en el fuero laboral el ámbito natural de competencia judicial para resolver los casos que a ellos estén referidos.
[1] El autor aborda estos temas en sus libros "Derecho de Daños Laborales. Las acciones comunes por infortunios", Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992; "Comentarios a la Reforma de la Ley de Accidentes de Trabajo, Ley 9.688. Ley 23.643", Ediciones Organización Mora, Buenos Aires, 1989. Ver también sus trabajos: "Reflexiones sobre el mito de la industria del juicio de accidentes de trabajo", en Tomo publicado por F.A.E.S., con motivo del IV Congreso Internacional de Política Social, Laboral y Previsional, celebrado 7, 8 y 9 de octubre de 1992, pág 379 y ss.; "Acciones laborales por daños y perjuicios", en Temas de Derecho Procesal. Cuadernos de doctrina de Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, año 1979.
[2] Ver: Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde en "Derecho del Trabajo", Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid, 1989, 11° edición, pág. 359.
[3] Rev. Derecho Laboral, t. 22, 1980, pág. 109 y ss.
[4] Votaron adhiriendo los magistrados Carlos J. Colombo, Raúl A. Granoni, Armando Ibarlucía, Gambier Ballesteros y Gerardo Peña Guzmán. Ver: Rev. Derecho del Trabajo, t. 22, 1980, pág. 112 y 113.
[5] Rev. Derecho Laboral, t. 22, pág. 40.
[6] Fallos 124-329.
[7] Plenario 99 de la C.N.A.T., del 26-10-65, en autos "Rubir, Félix c/ Cía. de Navegación Costera Argentina S.R.L.", en J.A., 1965-VI-233 y D.T. 199-26.
[8] Ob. cit., pág. 202.
[9] Ciuro Caldani en "La responsabilidad por daños desde la filosofía del derecho", en Derecho de Daños, Edit. La Rocca, pág. 325.
[10] Krotoschin, Ernesto. "Instituciones del Derecho del trabajo", Depalma, 2° ed., 1968, pág. 496.
[11] Krotoschin, Ernesto. Ob. cit., pág. 585.
[12] Conforme: Juan Carlos Fernández Madrid, que sostiene: "En este mismo orden de ideas se analizan las diversas acciones que surgen de un daño vinculado con el trabajo y se advierte que la acción común laboral de los arts. 75 y 76 de la L.C.T. queda fuera de las previsiones del art. 16 de la nueva ley de accidentes 24.028 ya que se trata de una acción propia del derecho del trabajo y no del civil, lo que por mi parte he sostenido compartiendo la tesis que formula el autor. Prólogo del libro "Derecho de Daños Laborales. Acciones comunes por infortunios", Obra del autor de este trabajo. Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992. Las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, celebradas el 10, 11 y 12 de septiembre de 1992, en Buenos Aires, reconocieron a "la acción laboral autónoma sustentada en el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo", con independencia de la acción civil y la acción especial tarifada, el carácter de acción diferenciada a que da lugar un infortunio de trabajo.