En revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175.
EL ATAQUE AL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Por Ricardo J. Cornaglia.
1. INTRODUCCIÓN.
Es impensable, asistémico e inconstitucional, un Derecho del Trabajo regresivo.
El carácter progresivo del mismo no es una nota pasatista a la que conservadoras corrientes de política social puedan borrar.
El avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas sin afectar la naturaleza misma del sistema. En realidad, las normas que corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden público económico o meros intereses de la empresa, no forman parte del derecho laboral. En definitiva son la negación del mismo.
G.H Camerlynck y G. Lyon-Caen afirman: "Se ha podido decir que el derecho del trabajo, al rechazar toda regresión, evoluciona en ‘sentido unívoco’ y también anotan con agudeza que ‘La idea de los derechos adquiridos ha penetrado profundamente en los trabajadores’.[1]
El derecho del trabajo se construye en el siglo XX, a partir de una toma de conciencia de la civilización de la cuestión social, que estallara en el siglo anterior, poniendo a prueba la escala de valores de la sociedad que resultara después de la revolución industrial.
Al finalizar la primera guerra mundial, a partir del Tratado de Versalles, esta toma de conciencia de la humanidad produce la proliferación de la legislación social y el desarrollo del derecho del trabajo como rama jurídica independiente. Las naciones avanzadas encuentran por su intermedio la herramienta jurídica para construir el desarrollo de los pueblos. Dicho tratado consagra el principio "de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio", y el proceso se institucionaliza en el plano internacional sentando las bases de la Organización Internacional del Trabajo.
Desde entonces el progreso de los pueblos se debe medir por las condiciones de trabajo que en ellos imperan y por las regulaciones normativas de las mismas. La segunda guerra mundial nuevamente enlaza la armonía de los pueblos sobre la base del progreso social. La Conferencia de Filadelfia, reafirmando la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, enmendada en 1953, sostiene:
"La paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social. Existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos; el descontento causado constituye una amenaza para la paz y la armonía universales; es urgente mejorar dichas condiciones; si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores de sus propios países".
Mauricio Birgin sostenía: “A partir de 1945 hubo un consenso social que implicaba una intervención activa del Estado en los asuntos sociales y económicos. Se institucionaliza una serie de derechos laborales, que en su conjunto formaron parte integrante del consenso social”.
“Estos derechos eran:
1) seguridad en el mercado de trabajo: el Estado garantizaba el pleno empleo;
2) seguridad en la renta: a través de salarios mínimos; y una seguridad social;
3) seguridad en el empleo: se regula la contratación y el despido, poniendo su coste a cargo de los empresarios;
4) seguridad en el trabajo: a través de regulaciones sobre seguridad e higiene, límite de la jornada legal, horas extraordinarias, etc”.
“Los países que más prosperaron fueron aquellos donde el consenso social estuvo institucionalizado como Escandinavia, Austria, y República Federal Alemana”.[2]
2. EL ROL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Esa toma de conciencia, ese consenso social y ese proceso histórico, son la razón de ser del derecho del trabajo. Esta rama jurídica tan nueva, que cuestiona el derecho privado cuya construcción es milenaria, se afirmó en una serie de principios generales, que le dan sus notas distintivas y al mismo tiempo, de su funcionamiento armónico se desprende la racionalidad del sistema.
El primero y fundante de esos principios fue el de indemnidad del trabajador, del cual se desprendiera la teoría del riesgo profesional, con sus múltiples consecuencias innovadoras en la teoría general de la responsabilidad. Ya nos hemos ocupado del mismo en otros trabajos y en especial de su vinculación con la garantía de seguridad y los deberes de prevención y seguridad.[3]
En este trabajo abordamos el principio de progresividad, que en función de las nuevas herramientas jurídicas que se sancionaran recientemente y las que desde el gobierno se promueven en materia de derecho social (cumpliendo con las políticas económicas que se imponen), resulta claramente contradecido. Esta contradicción pone en peligro a todo el derecho del trabajo, cosa que alegra a sus detractores y a aquellos que fueron descreyendo de su razón de ser, llevados por el pragmatismo propio de los oportunistas sin principios.
Se corresponde el principio de progresividad con la idea de que el derecho del trabajo a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios sectores de la clase trabajadora cumple la función de rescate racional de la desposesión implícita en la relación de trabajo del orden económico capitalista. Relación de subordinación que legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de trabajo y las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los riesgos que asume quien lo explota en su beneficio.
Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados. Y se expresa articuladamente con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.
Américo Pla Rodríguez enseña que esas dos reglas son los instrumentos jurídicos del principio protectorio. Nosotros preferimos desprenderlas del principio de progresividad, que es el que da las características de movilidad paulatina, dinamismo y rescate de un estado de desposesión e hiposuficiencia, sin perjuicio de que ellas y todos los demás principios generales (los que Pla Rodríguez estudiara y otros que no alcanzara a visualizar) funcionen con las notas generales del protectorio, que les resulta común y los compendia.[4]
Alcanza este principio la categoría de tal, por cuanto impregna a todo el sistema normativo laboral de sus notas características y excluyentes. El sistema adquiere coherencia en función del principio. Las normas se deben al mismo y lo expresan, de lo contrario resultan asistémicas e irrazonables.
De ello se desprende la fuerza vinculante del principio, que llega ser tal, no como una regla de interpretación (que también lo es), sino como una fuente material normativa.
Aunque la doctrina no haya advertido aún con madurez esta circunstancia, lo cierto es que la importancia del mismo para el funcionamiento armónico del sistema ha superado en mucho el modesto papel que le asignaba Mario L. Deveali. Este autor lo conceptualizaba como un principio de la ciencia de la legislación laboral, debiendo inspirar al legislador en la técnica de la aprobación de normas.[5]
En el intrincado mundo de los intérpretes del derecho, la relativización suele ser una velada forma de negación.
2. 1. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU ARTICULACIÓN CON EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
El principio de progresividad se articula especialmente con el de razonabilidad, que determina que en las relaciones laborales el ser humano debe proceder conforme a la razón.
Cuando en una norma asistémica se afirma a la regresividad, también suele darse la violación de la razonabilidad y en ello se produce la contradicción de una garantía de la Constitución.
La Carta Fundamental fija el programa social por medio de los artículos que consignan la protección al trabajo y en particular por el 14 bis. Toda norma que contradiga el programa, especialmente en aquellos derechos que revisten el carácter de operativos (aunque el legislador no haya cumplido con su obligación de raglamentarlos), por colisionar con la norma superior deber ser desactivada, por vía de la declaración de inconstitucionalidad.
Pero cuando en ejercicio del poder legislativo, la reglamentación operativa alcanzó un estadio de vigencia (por ejemplo, las normas con que la ley de contrato de trabajo desarrolla la protección contra el despido arbitrario), la derogación de los mismos resulta doblemente inconstitucional, por contradecir el derecho programado y revestir la pérdida de un derecho adquirido. Es el caso de la contrataciones modales de la Ley de Empleo y el Proyecto de Reforma Laboral, que objetivamente derogaron determinados niveles de estabilidad impropia de la Ley de Contrato de Trabajo.
Los científicos de la flexibilidad pregonan hoy el fin de la era de acumulación progresiva de normas laborales.
Las preguntas a la que incitan obligadamente esos autores son:
¿Qué están proponiendo en reemplazo del paradigma vinculado con el progreso?
Si la modernidad vinculó al progreso con la razón, ante la quiebra de esta vinculación conceptual ¿con qué se propone desplazarla?
Las respuestas se perfilan en función de los cuerpos normativos que proyectan y la doctrina y jurisprudencia que apoyan. Proponen la desarticulación regresiva del derecho del trabajo.
Al utopismo humanista de los reformadores sociales le oponen un nihilismo pragmático, respetuoso del orden constituido, sin más valores que la acumulación del poder por el poder mismo.
3. LA REFORMA LABORAL Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Estas reglas y principio de progresividad son atacados sistemáticamente en el Proyecto de Reforma Laboral y sus antecedentes, que impulsara el gobierno durante el año 1993.
Para ello se proyectan distintos instrumentos que tienen en común la nota de contradecirlo.
Haremos un sucinto análisis de los mismos, a partir de la negociación colectiva a la baja, instrumento del cual se han enamorado los tecnócratas de este reformismo regresivo.
Por el artilugio de la potencialización de la negociación colectiva a la baja, se introducen en numerosas disposiciones de los proyectos reformas destinadas a legitimar rebaja de niveles de protección existentes. Con ellos se produce una extorsión a partir de la crisis y en esta etapa histórica se profundiza un orden de dominación, que lejos está de plasmar la humanización y democratización de las relaciones laborales.
En materia de política económica, lo que se puede visualizar en Argentina es que estos instrumentos sirven a los efectos de un proceso de alta concentración de capitales, acompañado por la destrucción de la mediana y pequeña empresa. Todo ello determina la regulación oligopólica o monopólica de los mercados por un grupo reducido de usufructuarios y se hace con el correlato del aumento de la desocupación, la subocupación y la precarización e intermediación abusiva.
La potencialización de la negociación colectiva a la baja, se lleva a su más alta expresión cuando a través de ella se promueven mecanismos de modificación o derogación de los estatutos legales vigentes para importantes sectores de trabajadores.
Para ello se ordena al Ministerio de Trabajo convocar a comisiones negociadoras de convenios con facultades de concertar convenios colectivos de trabajo que modifiquen, deroguen o reglamenten a las respectivas leyes.
Los tecnócratas introducen por este medio su gran aporte teórico flexibilizador, con el que justifican la rebaja regresiva de la legislación protectoria.
Las leyes proyectadas legitimarían que los convenios colectivos de trabajo deroguen o modifiquen otras leyes anteriores.
En un momento de gran debilidad del movimiento obrero organizado, cuando la desocupación, los bajos salarios y las propias contradicciones de sus dirigentes comprometen a amplios sectores del mismo, contra toda la lógica de representación democrática de intereses, se potencializa el convenio colectivo, para que como fuente de derecho se encuentre por encima de la ley.
Lo que ahora se pretende introducir como novedoso aporte teórico, disfrazado de flexible procedimiento que mejorará las relaciones laborales, es la vía para que los pisos de protección que las leyes crearan cedan ante la extorsión a mérito de la crisis, reclamando el consentimiento de una burocracia sindical complaciente.
En el párrafo segundo del artículo 15 del Proyecto de Reforma Laboral o en el artículo 157 del que fuera dado a conocer oficialmente como Anteproyecto de Reforma de la Ley de Contrato de Trabajo, se agrega algo más a la fuerza desreguladora regresiva con que se legitimará a esas paritarias de la entrega. Según esas disposiciones, los trabajadores que durante décadas estuvieron protegidos por los estatutos legales no podrán alegar derechos adquiridos en torno de los mismos.
Como se advierte, se arrasa con las reglas de la norma más favorable y se potencia la regresión con el ataque a la regla de protección a la condición más beneficiosa.
Esto se reitera en el Proyecto de Reforma Laboral en los artículos 1º y 2º. Y en el artículo 18, este instrumento jurídico de la desregulación regresiva lleva a la reforma del artículo 6º de la ley 14.250, disponiendo que, vencido el plazo de un convenio, pierden vigencia todas sus cláusulas, y estableciendo que el Ministerio de Trabajo está facultado para la prórroga del mismo sólo por un año.
Con el adicional de que, suscripto un convenio de ámbito menor, ello implicará la caducidad del prorrogado.
Se trata ésta de una estocada que hiere a fondo el modelo sindical argentino, basado especialmente en priorizar la negociación por rama de actividad. El estudioso debe entender que a partir de esta disposición se está promocionando la negociación por empresa. Pero a la baja.
Y este es el punto donde deberemos discurrir si el Convenio Colectivo, una herramienta tradicional de consolidación de derechos de los trabajadores, por sobre los mínimos inderogables de la legislación laboral, puede ser trastocado en un instrumento de derogación de esos derechos, sin afectar al principio de progresividad y a toda la estructura sistémica del derecho protectorio.
4. LOS CONVENIOS COLECTIVOS, SU ARTICULACIÓN Y LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LOS CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO QUE REGULAN.
Una manifestación del principio de progresividad en el derecho del trabajo, que es útil para reconocerlo y vincularlo sistémicamente con el orden público laboral, está en el efecto "erga omnes" del Convenio Colectivo de Trabajo.
A partir de la ley 14.250, en el derecho positivo argentino, se entiende por convenio colectivo de trabajo al reparto de los derechos y obligaciones no reglados y a la mejora de derechos imperativos alcanzados por normativa estatal, nacida por vía de acto de origen contractual, que a mérito de la homologación administrativa recibe el impacto del reconocimiento estatal de la habilitación de esos derechos a todos los trabajadores comprendidos en la categoría profesional.
La recepción estatal (homologación), extiende los efectos del convenio colectivo de trabajo a sujetos que no lo suscribieron, ni integran la red de mandatos de los suscriptores. La homologación no cambia la naturaleza de lo pactado en cuanto a la esencia de esos derechos, pero sí extiende los derechos a otros protagonistas.
La razón de ser de la extensión se encuentra en la progresividad de los derechos del trabajador en función de reconocer en la categoría profesional admitida, el derecho a igual remuneración por igual tarea y a iguales condiciones de trabajo, para iguales trabajadores. Razones de equidad social e igualdad imponen el nuevo patrón justo.
En esta zona es donde el origen contractual del convenio recibe el impacto de la intervención estatal que produce la mutación en cuanto a los protagonistas ampliados de la contratación. La intervención estatal se produce para extender personal y territorialmente los mismos derechos y obligaciones.[6]
¿Por qué? Porque la progresividad de los derechos económicos de los hiposuficientes, se funda en una concepción social de la igualdad.
La igualdad para progresar hace al bienestar social y el desarrollo.
Hay razones de equidad, de buen reparto social, para imponer la intervención regulatoria estatal, que sólo puede reconocer al convenio colectivo de trabajo como instrumento de superación de estadios anteriores.
Es aquí donde no encaja la tesis flexibilista, que ignora el principio de progresividad e impone el convenio colectivo de trabajo a la baja, como el instrumento técnico jurídico al servicio de la política de ajuste, para en definitiva cercenar derechos en forma regresiva. Es la negación a la progresividad (el signo regresivo de esas políticas económicas, observado desde la óptica de lo derechos de los trabajadores), lo que desnaturaliza el instrumento jurídico que operativiza el mandato protectorio constitucional del artículo 14 bis, que es el derecho del trabajo.
5. ORDEN PÚBLICO LABORAL Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Es el principio de progresividad, con su función de medio armonizador del orden jurídico de la rama, el que inviste de características unidireccionales al orden público laboral.
La distinción entre orden público con sus normas de imperatividad (multidireccional o bidireccional) y el orden público laboral (con su imperatividad unidireccional) se debe a que en las últimas la dirección de la protección alcanza a la garantía de los derechos progresivos.
Encontrándose esta nota característica, del orden público laboral, en la articulación armónica de las normas (cualquiera sea la fuente de que provengan) en el sistema normativo que corresponde al derecho del trabajo, es por eso que reconocemos el carácter de principio general de esa rama jurídica al principio de progresividad.
En el alcance que le reconocemos no se constituye tan solo en una preceptiva para el legislador, sino en una fuente material y método de interpretación del derecho del trabajo, al que sistematiza y al mismo tiempo le debe su razón de ser.
Contra esta concepción del alcance de los derechos sociales se levanta hoy una conceptualización de relativización y debilitamiento del imperio del orden público laboral. La expresa Armando Caro Figueroa cuando sostiene:
"En primer lugar, un programa de flexibilización requiere reformular el orden público laboral. Es decir, revisar los mínimos legales inderogables a la luz de la nueva situación, especialmente de los reforzados poderes de la autonomía colectiva, de la libertad sindical y de los medios de autotutela reconocidos por el ordenamiento laboral. Es este el terreno más complejo y conflictivo. Se trata de diseñar nuevos equilibrios y un nuevo reparto de poderes, derechos y deberes, entre el empleador y el trabajador. Si bien está claro que las leyes deben preservar los derechos fundamentales del trabajador (aquellos vinculados con su dignidad y su libertad), deben prestar atención a la necesidad de acompañar, sin poner obstáculos innecesarios, la organización eficiente del trabajo en cada unidad productiva".[7]
Lo que en definitiva se propone, es el desmantelamiento de una rama jurídica, para su reemplazo por otra.
Se propone que el derecho del trabajo quede subordinado al derecho de la empresa. Se sostiene que la prioridad de los valores implícitos en el orden público laboral deben subordinarse a un nuevo orden público superior, el de la empresa, expresado en función de la organización eficiente del trabajo en cada unidad productiva.
No se advierte con ello que los derechos sociales vinieron a limitar los individuales y en particular el de propiedad, en un salto cualitativo en la vida de la civilización, que hoy se propone recorrer regresivamente. Para ello se cambian conceptos jurídicos que deben su razón de ser a un sistema normativo, por otros económicos que necesitan imponer su lógica del ser (afirmada en valores de dominación de los poderosos), sobre la del deber ser.
Es el culto al Dios de la eficiencia; en su altar se postran los que escamotean la ciencia del derecho, en función de la justificación de los poderosos que lo burlan. Al cientificismo jurídico lo reemplazan por el pragmatismo economicista, que, por supuesto, ni siquiera es el inteligente uso de la economía, como ciencia social que permita explicar accesoriamente al derecho. Sólo es el oportunista planteo de las políticas económicas en boga, disfrazadas de un modernismo que no es tal. Más bien suenan al retornar a un estadio de la humanidad en el cual el individualismo recorría un camino liberticida.
6. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.
El apartado 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, prescribe:
"En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio o en la recomendación".
Esta norma demuestra la estrecha vinculación entre las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.
La vigencia de un convenio implica la necesaria aplicación de sus cláusulas a las condiciones laborales de cada uno de los trabajadores que comprende. Al convenio se lo conceptualiza en dos planos. Uno colectivo y otro individual. Colectivo porque se constituye en un marco de referencia obligado para toda una categoría de trabajadores, que como tal es algo más que la sumatoria de cada uno de ellos. Individual por que su vigencia cobra vida definitiva en la conducta contractual de cada uno de los comprendidos en la categoría. Es en definitiva una norma colectiva que crea estado individual. La asunción individual del convenio se produce en el marco de contratos individuales, que siendo contratos de trabajo son "intuitu personae".
Esto es lo que hace advertir superficialmente a la doctrina que el convenio nuevo a la baja o "in peius", puede modificar condiciones contractuales individuales de situaciones que no tuvieron vigencia o condición asumida anterior. Tendrían vigencia para los trabajadores que ingresan en la categoría profesional con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo convenio a la baja. Pero no podría afectar las condiciones más beneficiosas anteriormente vigentes. Por lo que teóricamente el colectivo laboral de la categoría tendría que dividirse en dos subcategorías. Por un lado, los trabajadores que integraban la categoría antes de la reforma; por el otro, los nuevos trabajadores. Estos serían los que en principio no podrían alegar la existencia de una condición de la que no gozaron.
Esta es la zona donde teóricamente interfieren las conceptualizaciones del principio de progresividad y la regla de la condición más beneficiosa.
Las preguntas a formularse son:
¿La progresividad se mide en función de la igualdad protegida de la categoría?
¿No es artificioso y ataca la concepción dinámica en el tiempo de la igualdad conductual, la división de la categoría?
Los trabajadores nuevos deben ser comparados con los viejos, en función de los principios de igual remuneración por igual tarea y el de igualdad de trato.
Así, la progresividad se articula con la igualdad dinámica y el convenio colectivo de trabajo crea la condición de un salto cualitativo irreversible.
7. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA CARTA DE DERECHOS SOCIALES DEL MERCOSUR.
Recientemente (en octubre de 1993), se ha conocido la que se llama “Tercera Versión del Proyecto de Carta de Derechos Fundamentales del Mercosur”, con la que los expertos de los distintos países que integran el Mercosur vienen plasmando, en cumplimiento de los compromisos establecidos, la Carta Social con la que tratan de cumplir un compromiso integracionista con el propósito de concretar un proceso de desarrollo con justicia social, conforme a los considerandos del Tratado de Asunción.
Este Proyecto consigna como artículo 54:
"A los efectos de la interpretación de esta Carta, deberán ser aplicados los principios que se enuncian a continuación:
a) Principio de interdependencia de los Tratados.
b) Principio de progresividad de los derechos laborales y sociales.
c) Principio protector.
La propia Carta en su integridad, incluyendo su Preámbulo, constituye un instrumento para interpretar cualquiera de sus partes".
La norma proyectada es un ejemplo de la esquizofrenia social en que estamos sumidos los argentinos. Mientras en lo internacional proyectamos obligarnos, en función de la progresividad social, en lo interno, incumpliendo el programa proyectado, formulamos proyectos como el de la reforma laboral, que revisten un contenido contrario.
8. EL PROGRAMA FLEXIBILIZADOR Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Como se desprende de este desarrollo teórico del principio de progresividad, la naturaleza y fin del derecho del trabajo responde a un propósito de rescate de un estado de desposesión, al que arribara la conciencia de la humanidad a partir de la cuestión social.
En el derecho público, el debate determinó la era del constitucionalismo social. No existe ninguna constitución moderna que haya abandonado esta orientación.
La Constitución Nacional argentina responde al programa del art. 14 bis, que recordamos se encuentra vigente, cualquiera fuere la política económica que oriente a los gobiernos. En el estado de derecho, los gobiernos son esclavos de la Constitución y las leyes que operativicen sus derechos. Ni la Constitución, ni las leyes que en su consecuencia se dicten, pueden quedar al servicio de los gobiernos cuando éstos las contradicen.
En el estado de derecho social que impone la cláusula constitucional que reconoce los derechos sociales, la supremacía de esas normas y las leyes que en su consecuencia se dicten, se funda en las previsiones del art. 31 de la norma fundamental. Y al poder judicial le está confiada la facultad de hacer efectiva su superior jerarquía, por imperio del art. 100.
Pese a ello, advertimos que el programa flexibilizador, que expresa determinadas políticas económicas al servicio de intereses de sector y encuentra pleno respaldo en el gobierno, propone una transformación regresiva del orden jurídico vigente y para ello plantea un arsenal de medidas. Entre ellas:
a) La sanción de nuevas leyes que se suman a las ya dictadas, que desregulan regresivamente la protección obrera.
b) La convocatoria a paritarias que puedan modificar derechos alcanzados con convenio anteriores en forma regresiva.
c) La potencialización por vía legislativa de las fuentes de negociación colectiva, para que a la baja puedan modificarse niveles de protección alcanzados en leyes anteriores.
Caro Figueroa, que se constituye en el más claro expositor de la flexibilización en el país, lo resume replanteando el rol del Estado y la Ley, restándoles imperatividad en beneficio de un garantismo colectivo, que supere al estadio actual de garantismo individual.
Con ello se incurre en la paradoja de que este neoliberalismo conservadorizado defiende a un corporativismo de la entrega, por sobre las garantías de los individuos. Lo que nos hace sospechar que el afán desregulador sólo encubre el propósito de regular a favor de la capacidad de imponer la mayor fuerza negocial de los poderosos, todo con visos de defender la libertad contractual; como si ella en materia de trabajo dependiente, alguna vez haya existido.
En teoría, los flexibilizadores plantean este programa para transformar el derecho vigente:
"Se trata, en definitiva:
· de reformular las relaciones entre las fuentes reguladoras incrementando el recurso a las normas de disponibilidad individual y colectiva;
· de introducir cambios en los principios de solución de los conflictos de concurrencia o sucesión de normas, admitiendo la autonomía negocial como fuente de regulación in peius (aun de los consagrado en determinadas normas legales, y desde luego respecto de otros derechos reconocidos en convenios colectivos);
· de reformar la estructura de la negociación colectiva para promover su descentralización y articulación;
· de revisar incluso los principios generales tradicionales del derecho del trabajo (como de inderogabildiad, el de la norma más favorable, el de la condición más beneficiosa)".[8]
Un derecho del trabajo que resultare de la aplicación de estos principios no merece el nombre de tal. Tampoco serviría para hacer operativo el programa de la Constitución. Se pone al servicio de un proceso económico de alta concentración de capitales, a costa de la población trabajadora en su globalidad. Si se lo midiera en función de ella, veríamos que un proceso de ese tipo afirma la dependencia nacional, deshumaniza al trabajo y a la empresa, segmentariza al colectivo laboral, aumenta el desempleo, reduce la calidad del empleo, reparte riqueza a unos pocos y pobreza para muchos.
Lo paradójico del caso es que si objetivamente se pueden reconocer esas condiciones de vida y trabajo en la población argentina, el principio de progresividad no pierde sustento racional y lógico. En realidad lo gana. En esta hora de descreimiento y falta de principios, decidimos resaltar su existencia y valorizarlo en función de una escala de valores, que el economicismo nunca podrá entender.
El principio de progresividad existió siempre en el derecho del trabajo, desde que éste tiene identidad propia, aunque algunos nunca lo hayan visualizado. Hoy tiene más que nunca la función de preservarlo, hasta que el rescate de la desposesión en la sociedad se haya producido. Recién entonces, su razón de ser dejará de ser tal.
[1] Ver G.H. Camerlynck y G. Lyon-Caen en "Derecho del trabajo", Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1972, pág. 17.
[2] Ver Mauricio Birgin, en "La flexibilidad laboral en Argentina", en el tomo "La flexibilización del trabajo. Un estudio internacional", Instituto Latinoamericano de Derecho del trabajo, Venezuela, 1990, pág. 77.
[3] Ver Cornaglia, Ricardo J.: "El principio de indemnidad, el trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador", en Jurisprudencia Argentina, septiembre 8 de 1993, pág. 18 y ss.; "La reforma laboral proyectada y los principios generales del derecho del trabajo", en Doctrina Laboral, Errepar, septiembre de 1993, tomo VII, pág. 741 y ss.; "El rol integrador de los principios generales de derecho del trabajo", Derecho Laboral, Tomo 1987, pág. 489 y ss.
[4] Ver: Américo Pla Rodríguez, en "Los Principios del Derecho del Trabajo", Depalma, Buenos Aires 1990, 2° edición, pág. 40; refiriéndose al principio protectorio sostiene: "Entendemos que este principio se expresa en tres formas diferentes:
a) La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador.
b) La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya más de una norma aplicable deba optarse por aquella que sea mas favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.
c) La regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse en trabajador.
De esta exposición surge que son tres reglas distintas, resultantes del mismo principio general, sin que pueda considerarse una regla subordinada o derivada de otra".
[5] Ver: Mario L. Deveali, en "Lineamientos del derecho del trabajo", Buenos Aires, 1948, pág. 55.
[6] Una distinción que importa a los efectos de entender la función del principio de progresividad en el ámbito de los convenios colectivos de trabajo y el alcance del mismo, es la de cómo gravita en cuanto a las cláusulas obligacionales y normativas.
El imperio de la progresividad se reduce al ámbito de la cláusulas llamadas normativas y pierde su razón de ser en el de las cláusulas obligacionales.
El alcance del rescate de la desprotección de los trabajadores no llega a la articulación propia de la asociaciones que los representen.
[7] Ver Armando Caro Figueroa, en "La Flexibilidad Laboral", Biblos, Buenos Aires, l993, pág. 48.
[8] Ver Armando Caro Figueroa, obra citada, pág. 49.