En revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, enero de 1995, año LV, n° 1, pág 43.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y LA CONSAGRACIÓN EN LA MISMA DE LOS DERECHOS SOCIALES.
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
SUMARIO.
1. INTRODUCCIÓN.
2. EL ROL DEL ECONOMICISMO.
3. REACCIONANDO ANTE LA REACCIÓN.
4. LA VIGENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO.
5. EL ROL PIONERO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL.
6. LA AFIRMACIÓN DE DOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
7. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA RAZÓN DE SER DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL GARANTISMO.
8. LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO.
9. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL COMO DOCTRINA.
10. EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
1.- INTRODUCCIÓN.
La Provincia de Buenos Aires ha reformado recientemente su Constitución. El modelo de sociedad que programa el Estado provincial que alberga un tercio de la población del país, recoge en su carta fundamental derechos y garantías sociales que nos merecen las siguientes consideraciones.
Desde el retorno al estado de derecho en 1983, cada vez que ha funcionado el sistema jurídico de la democracia a nivel de la formulación de reformas o sanción de nuevas constituciones provinciales, el modelo del garantismo social se ha reiterado con firmeza.
Cuando los argentinos han podido discutir y racionalizar qué tipo de estado y sociedad quieren, lo cierto es que los modelos desreguladores, propios de la política económica que propician importantes usinas de poder y el propio gobierno, no se han plasmado conforme a las líneas directrices que proclaman.
Se evidencia la falta total de proyecto y la precariedad de los fundamentos de las políticas que responden a un neoliberalismo local, importado de los modelos conservadores de las administraciones Reagan y Thatcher, que ya no se encuentran vigentes en sus países de origen y que pese a haber perdido toda nota de actualidad, siguen siendo promovidos como expresión de un falso modernismo, vacío de contenido.
2.- EL ROL DEL ECONOMICISMO.
Sin embargo, el último lustro es una etapa histórica en la que las leyes sociales se desgranaron como una consecuencia ineludible para los legisladores, del vigor de esa política económica. Además, ha existido un claro acompañamiento del poder judicial a esas tendencias y medidas adoptadas que fue mucho más lejos de lo que permitía el marco de la Constitución Nacional. En definitiva el programa de la carta fundamental de los argentinos fue ajustado a mérito de una crisis y de la extorsión social que los grupos dominantes practicaron a partir de ella.
Normas sociales y jurisprudencia se disciplinaron en función de este papel, afirmando en la práctica el principio de regresividad, que revela la nota común que los abarca.
3.- REACCIONANDO ANTE LA REACCIÓN.
Pese a ello, la nueva Constitución bonaerense no expresa en este sentido esa orientación. Por eso nos resulta grato a partir de ese reencuentro con el garantismo social del derecho público provincial discurrir teóricamente a partir de algunos interrogantes que traten de practicar aportes a mérito de la contradicción ya expresada.
4.- LA VIGENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO.
La primera cuestión que nos desafía es la de la vigencia del derecho del trabajo y el garantismo social.
a) En la Constitución Nacional.
b) En la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Prevé la Constitución Nacional en su art. 5°: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
A mérito de esta norma se dictaron en la Argentina, décadas antes de la Constitución Nacional de 1949, constituciones provinciales que contemplaban derechos sociales, acompañando el proceso del constitucionalismo social que trascendiera internacionalmente con las constituciones mejicana de Querétaro y alemana de Weimar.
5.- EL ROL PIONERO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL.
Ejemplo de ese papel pionero en Argentina del derecho público provincial lo fue la constitución de la Provincia de Mendoza, que en el año 1916, consagró en su art. 45 los siguientes derechos:
"La Legislatura dictará una ley de amparo y reglamentaria del trabajo de las mujeres y niños menores de dieciocho años, en las fábricas, talleres, casas de comercio y demás establecimientos industriales, asegurando en general, para el obrero, las condiciones de salubridad en el trabajo y la habitación. También se dictará la reglamentación de la jornada de trabajo. Respecto de las obras o servicios públicos en establecimientos del Estado, queda fijada la jornada de ocho horas, con las excepciones que establezca la ley".
En cumplimiento de ese mandato Mendoza se transformó en la primer provincia argentina y uno de los primeros lugares del mundo, en que se legisló sobre la jornada máxima de ocho horas para la actividad pública y privada y el salario mínimo (por ley 732 dictada en septiembre de 1918). Y que creara un organismo destinado a la información estadística, el registro y el ejercicio del poder de policía del trabajo.[2]
En la misma línea constitucional, realzando el rol del garantismo estatal en lo social se enroló la provincia de San Juan, con su reforma de 1927.[3]
6.- LA AFIRMACIÓN DE DOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Contra lo que sucede en la actualidad a mérito de normativas infraconstitucionales, comenzaba a la par de las primeras leyes obreras, a desarrollarse una rama jurídica que se apoyaba en dos principios generales fundantes.
Ellos eran el principio de indemnidad, que encontraría al derecho privado en su anquilosamiento y lo sacudiría en la sistematicidad de su teoría general a partir de la doctrina del riesgo profesional.
El otro principio fundante era el de progresividad, que vendría a dar características especiales y distintivas al orden público laboral.
A partir de la nota de unidireccionalidad que distingue al orden público laboral del orden público en general, se desgranaría el juego sistémico de las fuentes normativas, el orden jerárquico de las mismas y la idea básica de que era necesario a la humanidad, rescatar a las clases obreras de su estado de explotación. Es decir comenzar a dar soluciones a la cuestión social, que había sido la que conmoviera a la conciencia de la civilización en el siglo XIX.
Fue por lo tanto pionero en este proceso, regulatorio y contradictorio, el garantismo social del derecho público provincial.
7.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA RAZÓN DE SER DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL GARANTISMO.
La relación entre el principio de progresividad y el garantismo social, con todo lo de intervencionismo estatal que representa, resulta pues manifiesta. Y de esa relación nace el instituto del orden público laboral, que consiste en la afirmación jurídica de un antipoder organizado con sentido social. Para compensar la existencia del poder de los empleadores en la realidad. Poder en fin que tiene legitimación en el orden jurídico también, pero que de no ser limitado, hace al hombre esclavo de los hombres. Le cercena al débil la realidad real en favor del libertinaje económico.
Esta es la razón de ser de la diferencia de la unidireccionalidad referida a poner límites a los empleadores en los institutos laborales, de la multidireccionalidad del orden público en general en los institutos que le corresponden y que alcanza en principio a todos en general.
La unidireccionalidad del orden público laboral, hija del garantismo, alcanza también al constitucionalismo social y define la relación que mantienen en la Argentina la constituciones nacional y provinciales.
La relación entre las constituciones de los estados federados y la constitución nacional se define en función de estas notas del garantismo. Corresponde a la idea de que los derechos fundamentales consagrados por la Nación, pueden ser ampliados en las provincias en cuanto expresen el desarrollo de las garantías en función de una progresividad que sólo podría detenerse a partir de la culminación de un largo proceso histórico de liberación, que muy lejos está de ser alcanzado.
Si un derecho protectorio es garantizado por la Constitución Nacional y operativizado por las leyes que se dicten a su tenor, luego puede ser mejorado en su fin protectorio por vía de convenios colectivos, los usos y costumbres de una región o el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la formulación del contrato, sería ilógico y disfuncional, que las Constituciones provinciales y las leyes que las operativicen, no pudieran avanzar en la protección.
Y es más, los poderes locales tienen además de la facultad de ser la avanzada de las instituciones protectorias, las de rescatar las facultades delegadas y no ejercidas por la Nación, en los temas en que la operativización del programa social, se ha prolongado más allá de lo razonable, por omisión del legislador nacional, sólo este sería el remedio ante las responsabilidades que le incumben, por violación de derechos subjetivos amparados constitucionalmente.
Remedio más que nunca necesario, si se tiene en cuenta que la Constitución Nacional en su nuevo artículo 43, regula el amparo ante la omisión de las autoridades públicas, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías constitucionales, o reconocidos en leyes o tratados.
Y esto sin desmedro del anterior art. 67 inciso 11 (hoy art. 75, inc. 12) y la delegación de funciones en materia laboral. Ya que el mejoramiento posible de las garantías protectorias en una provincia no conculcan los derechos establecidos para todos los habitantes del país, como piso protectorio.
La historia del derecho del trabajo argentino revela que muchos de sus institutos nacieron en las provincias, alcanzaron luego su reconocimiento nacional, y siguen siendo mejorados por los pueblos que rescatan el esfuerzo histórico en función de su desarrollo.
Y ello, pese a que algunos seudo amantes de la competitividad, se manifiesten contrarios a enrolarse en este proceso progresivo y se afirmen en un dirigismo contenedor y regresivo.
Los pueblos y los hombres por sobre la competitividad del lucro, deben competir por la dignidad en el trabajo y la vigencia plena de la justicia social.
Aunque no toda la doctrina nacional ha llegado a comprender con claridad este juego sistémico de los derechos laborales y sociales, lo cierto es que el garantismo bien expresado recibe un aliento importante en el art. 39 de la Constitución de la Provincia, que consagra el principio de progresividad.
Es que como expresa Jorge R. Vanossi: "Debe buscarse el perfeccionamiento de las garantías, porque si bien el capítulo de los derechos tiene su origen en la Constitución Nacional, nada impide que las Constituciones Provinciales -partiendo de ese umbral- protejan más que aquéllas y no menos dado que lo que el art. 5° expresa. Es que está vedado desproteger, pero no está prohibido proteger más a través de nuevos mecanismos de garantías".[4]
Consagrados los derechos sociales en 1949 y reafirmados en 1957, desde entonces, las cartas provinciales los ratificaron, desarrollaron o profundizaron. El garantismo no retrocedió desde entonces. Y especialmente puede destacarse su vigor, a partir del retorno de la democracia en 1983. Es una nota común de las reformas constitucionales practicadas y también en la nueva constitución de la Provincia de Tierra del Fuego.
Pero este juego del garantismo, lejos está de agotarse sólo en el plano constitucional. Particularmente se expresa en el juego jerárquico de las fuentes normativas en sus entrelazamientos (todas: ley laboral, convenio colectivo, contrato, usos y costumbres, principios generales de la materia y derecho común en subsidio). Y este es en definitiva el derecho del trabajo, que no deja de ser un derecho común, con un destino manifiesto: el de compensar las desigualdades reales para concretar el rescate de una situación de alienación y explotación de los trabajadores.
Si algunos se han apresurado en firmar el acta de defunción del derecho del trabajo, lo cierto es que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, viene a dar fe de su vida y vigencia.
Y en el plano nacional, los derechos sociales vinieron a recibir al mismo tiempo una ratificación y legitimación que contradice esta etapa de descreídos pragmatismos. Los impugnadores del garantismo, las regulaciones protectorias y los estados sociales, contaron con la oportunidad de imponer un modelo acorde con sus tendencias. No pudieron imponerlo y resulta claro que tampoco contaban con el mismo. Además de sus críticas a la eficiencia del modelo del garantismo, poco o nada han podido construir en su reemplazo.
8.- LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO.
De todo ello, el art. 14 bis de la Constitución Nacional salió indemne y legitimado, por cuanto a su sanción en 1957, la convocatoria del poder militar impidió la participación del actual partido de gobierno, pero en 1994 la reforma practicada con su participación, lo ratificó.
Además, al consagrarse en la reforma la jerarquía supra legal y constitucional de tratados internacionales y declaraciones que en sus textos expresamente consagran derechos y garantías sociales, el programa del garantismo viene a tener un nuevo apoyo legal en el cual fundarse y repechar la cuesta de la crisis extorsiva.
Queda pues en claro, que desde el marco de estado de derecho, el contenido programador de las constituciones y el derecho internacional acogido con rango constitucional y supralegal, es el de la vigorización de la regulación protectoria practicada y además el de la implementación de políticas legislativas y judiciales destinadas a operativizar la voluntad del legislador constitucional y también el de los legisladores provinciales, que marcharon por el mismo andarivel.
9.- EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL COMO DOCTRINA.
Contradice ello a un sector de la doctrina nacional, inspirado en el flexibilismo laboral y la desregulación. Sus cultores suelen operar como verdaderos representantes de intereses económicos que reaccionan a la subordinación del orden jurídico democrático. Se revela el papel que cumplen al servicio de una política económica alejada de justificación legal, pero sostenida a partir de la legislación de urgencia, para imponer medidas que contradicen al sistema y programa constitucional.
Hemos sostenido con anterioridad, que en términos del debate jurídico actual, la flexibilidad es la antítesis de la regulación. Un liberalismo económico salvaje, ha instrumentado sus políticas en términos de normas de dominación de las minorías, que siempre significaron una burla de la libertad y su avasallamiento. Hoy en Argentina, país modelado por ese mismo liberalismo económico, con las formas propias de una nación agroexportadora dependiente, la crisis industrial se enseñorea. Contra ella, la regulación protectora en lo social, sigue siendo instrumento de liberación real.[5]
Las constituciones nacionales y provinciales del estado democrático, revitalizan al derecho del trabajo. Desarticulan los modelos de la flexibilidad y la desregulación. Otorgan sistematicidad a la regulación protectoria y el orden público laboral, subordinando las fuentes normativas a la unicidad de ese orden público a partir del principio de progresividad. En definitiva, rescatan el papel armonizador, sistemático y de fuente material normativa de los principios generales del derecho del trabajo.
10.- EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
En el caso de la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires, debe resaltarse la importancia de su art. 39, que transcribimos:
“El trabajo es un derecho y un deber social.
“1. En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo vital y móvil”.
“2. A tal fin la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores, y la solución de los conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos del trabajo”.
“3. La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales”.
“4. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador”.
“5. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 103 inciso 2 de esta Constitución, la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado Provincial y aquellos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será nulo”.
Esta norma, en lo social y particularmente en lo laboral, debe de ser armonizada, integrada y sistematizada con estas otras prescripciones de ese cuerpo normativo que regulan los siguientes temas:
a) Discriminación: Art. 11.
b) Derecho a la vida y la integridad física, psíquica y moral. Art. 12.
c) Acceso irrestricto a la justicia. Art. 15.
d) Libertad de trabajo. Art. 27.
e) Ambiente sano. Control del impacto ambiental de todas las actividades: Art. 28.
f) Libertad de vientres y tráfico de esclavos. Art. 32.
g) Seguridad social para el empleo público. Cajas de profesionales. Art. 40.
h) Art. 41. Entidades intermedias y Colegios de Profesionales. Reconocimiento.
i) Inconstitucionalidad. Art. 57.
El Instituto de Derecho Social (del Trabajo y la Previsión) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, presentó un dictamen a la Honorable Convención de la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que fue tenido en consideración en la redacción del texto sancionado.
Como parte relevante del mismo se sostenía:
“En la Provincia de Buenos Aires es el trabajo un deber y un derecho de sus habitantes y nunca un instrumento de dominación. Las relaciones económicas se basan en la cultura del trabajo”.
“El gobierno está obligado a promover políticas de pleno empleo”.
“Las leyes sociales deben respetar el principio protectorio que consagra la Constitución Nacional y los principios de indemnidad del trabajador y de progresividad. La jurisprudencia está sujeta a la interpretación y aplicación de las normas en base a estos principios”.
Los convencionales receptaron parte del mismo y consagraron por primera vez con rango constitucional los principios de indemnidad y progresividad, lo cual es importante y debe ser tomado como un compromiso de la acción pública sujeta al estado de derecho constitucional.
A su compás, a los hombres de la provincia de Buenos Aires, les queda sin embargo la difícil tarea de conseguir que el trabajo sea un derecho y un deber y nunca un instrumento de dominación.
[1] Material del autor publicado y referido a los temas de este trabajo:
"La flexibilidad y el orden público laboral", en revista Derecho del Trabajo, tomo l988-A, pág. 883.
"La jornada laboral en las constituciones y las leyes provinciales y en los convenios colectivos", en revista Derecho del Trabajo, tomo 1989-A, pág. 187.
"Política de empleo, flexibilidad laboral y orden público social", en revista Jurídica de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Nº 3, septiembre de 1992, págs. 39 a 56.
"El principio de indemnidad y la formulación de un derecho de daños laborales". Ponencia presentada en las Segundas Jornadas sobre Responsabilidad Laboral, convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales, celebrados en Mar del Plata, los días 10 y 11 de diciembre de 1992. Tomo titulado Los Principios del Derecho del trabajo y las Obligaciones Laborales, págs. 33 a 42. Y en Errepar Doctrina Laboral, abril 1993, Año VIII, Nº 92, tomo VII, págs. 379 a 390.
"El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador". Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina, el 8 de setiembre de 1993, págs. 18 a 26.
"La reforma laboral proyectada y los principios generales del derecho del trabajo". Artículo publicado en Doctrina Laboral, Errepar, septiembre de 1993, págs. 741.
"El ataque al principio de progresividad". Artículo publicado en Errepar, Doctrina Laboral, Marzo de 1994, Nº 103, págs. 175.
"La negociación colectiva a la baja". Artículo publicado en Errepar, Doctrina Laboral, t. VIII, pág. 561.
"Crueles efectos del economicismo en el derecho de daños laborales". Errepar, Doctrina Laboral, Noviembre de 1994.
"La etapa pre constituyente". Julio de l988, edición latinoamericana de Le Monde Diplomatique de Francia, Año 3, Nº 21.
"El programa social incumplido y la reforma constitucional", 1986, Le Monde Diplomatique. Sección especial para América Latina.
[2] Ver Celso Rodríguez, en "Lencinas y Cantoni. El populismo cuyano en tiempos de Yrigoyen", Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1979.
[3] La enmienda constitucional entró en vigencia el 11 de febrero de 1927, y además de ser representativa del constitucionalismo social, tuvo la importancia de consagrar el derecho político del sufragio universal de las mujeres en los planos provincial y municipal.
[4] Ver: "Reforma de las constituciones provinciales", Dirección de Publicaciones del Senado de la Nación", 1985, pág. 200.
[5] Ver: "La flexibilidad y el orden público laboral". En revista Derecho del Trabajo, Tomo 1988-A, pág. 890.