En revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, enero de 1996, año LVI, n° 1, pág 22.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
Por Ricardo J. Cornaglia[1]
I.- INTRODUCCIÓN.
La Argentina enfrenta entre otros este importante desafío: su democracia será social o no podrá ser.
El orden democrático como sistema, no soporta las diferencias discriminatorias de sectores de la población, ni una cultura de dominación, que afirme una organización económica y productiva a partir de degradantes privilegios. Con más razón cuando la crisis y el necesario ajuste, pasa para algunos por soportar penurias, indignidad y frustraciones constantes.
La reforma constitucional de 1994, vino a legitimar el programa social incumplido, que se desprende del art. 14 bis y que ha sido postergado injustamente, por varias décadas. Los principios ínsitos en esa norma de la Constitución Nacional vigente, constituyen el marco legal de nuestras conductas especialmente en el mundo del trabajo.
Desde un enfoque racional de vigencia plena de un orden jurídico, la norma fundamental, explicita un programa orientador. Un programa progresista, no pensando como una utopía, sino como un proyecto de cambio. Proyecto que debe realizarse, no sólo por importantes razones jurídicas que hacen a la defensa de los que se amparan en el estado de derecho, sino también para romper con la crisis del sistema y recrear un orden basado en la justicia social.
Está vigente ese programa social imperativo, práctico, inteligente y posible que debe unir a pueblo y gobierno, subordinando los instrumentos económicos a la planificación social y con ello haciendo que para todos la vida alcance a ser vivida con plenitud y dignidad en nuestras tierras.
En este sentido un programa constitucional es un instrumento generador de fe cívica, en el marco de una sociedad en la que se pueda confiar.
Sin embargo, bueno es advertir que ese programa inscripto en la ley de leyes, implica una declaración de principios duramente resistida. Y de lo declarativo (cercano a lo declamativo), no se ha pasado a lo operativo, lo que testimoniaría que el cambio buscado se está produciendo.
Y para colmo, las políticas económicas vigentes, se enrolan en una franca contradicción con ese programa, representan y promueven los intereses de los grupos económicos que resisten al mismo y crean una manifiesta deslegitimación jurídica de gobiernos votados por el pueblo, que lejos de conducirse con el republicano acatamiento al orden constitucional, propugnan por subvertirlo.
Esa subversión al plan constitucional, no es demostrativa una crisis económica, sino de una crisis moral y política. Para ser más precisos, de la moral republicana y de la política de representación propia de la soberanía popular.
Las constituciones de 1949 y 1957, y la ratificación implícita en la reforma de 1994, coincidieron en un objetivo: expresar que la estructura de la sociedad argentina debía superar la filosofía liberal simple, para adecuarse a las necesidades de un estado social de derecho.
Los nuevos derechos y garantías constitucionales pasaban a integrar el plexo de la carta magna nacional, para influir además en el sistema de interpretación y aplicación de cada uno de los derechos y garantías individuales anteriormente reconocidos.
El art. 14 bis por ejemplo, pasó a ser no sólo importante para las conductas que observa y tipifica, ya que a partir de su sanción, cada una de las otras conductas observadas en la Constitución y con garantías de protección fundamental, sólo están legitimadas en el marco de las recíprocas interinfluencias.
La constitución del estado social de derecho es tal, en cuanto globalmente expresa a una sociedad que se programa normativamente como tal. Y cada derecho individual sufre el impacto del contrato social reconocido.
En este sentido las cláusulas económicas y sociales constituye un programa de cambio, que requiere en algunos casos de normativa infraconstitucional para reglamentar en distintos grados la efectiva operativización.
Han sido considerada severamente por la doctrina la importancia de la normativa no reglamentada, que por declarativa y programática, a los ojos de algunos aparece como menos jurídica. Y hasta en alguna medida, simplemente como normas de espíritu fariseo y en el fondo retardatarias del cambio que se viene y no se ha implementado.
Contribuye a ello el respeto que en mucha generaciones de argentinos, alcanzó el orden constitucional, establecido a partir de 1853, que legitimó intereses tan poderosos, constituidos bajo su amparo, que los intentos de transformación, por más que expresaran profundas necesidades, fueron muchas veces observados por los juristas del orden establecido, como aventuras poco serias.
Así, la sociedad argentina no asume con claridad y vigor el programa del llamado artículo nuevo de la constitución.
No lo hacen los tres poderes del Estado cumpliendo los mandatos explícitos e implícitos en toda la medida que la hora impone.
Tampoco lo asumen, en todo lo que ello implica, los partidos políticos en el impulso de las iniciativas que van destinadas a ganar la batalla ideológica y de formación de opinión pública, necesaria para hacer del programa una realidad.
Aquellos que ven en el derecho solamente la expresión de una sumatoria de deberes individuales específicos, dejan sin valorar la posibilidad de que una constitución sea la expresión global del deber ser conjunto de la sociedad y por tal, en este sentido un programa de programas.
Así es, que si una constitución tiene un expreso contenido social declarativo admitido, no por eso debe ser siempre un instrumento de la "anestesia jurídica-política de candente reclamos sociales", a la que hacia mención Boris Mirkine-Guetzévith.
Es cierto que en muchos países subdesarrollados el programa social constitucional explícito contrasta con las necesidades reales sociales insatisfechas, que marcan la dramática distancia entre el ser y el objetivo natural de las conductas procuradas por el deber ser en dignidad.
Es cierto también que en muchos países industrializados y desarrollados económicamente, hay mayor vigencia de derechos sociales sin mérito de reconocimiento constitucional expreso alguno.
Pero esto no autoriza a restar a la operatividad jurídica de la norma declarativa no reglamentada, por más general que sea su expresión de conductas admitidas en su protección.[2]
II.- LA DIRECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.
La enumeración programática de derechos y garantías en la Constitución, cumple la función de dar una dirección y orientación al conjunto de normas que la integran.
Al intérprete de la normativa infra-constitucional, le es necesario, imperativamente, contar con las notas claras que identifiquen el espíritu que anime a la ley de leyes.
Es este espíritu de la ley constitucional, como la argamasa que sostiene el edificio. De su necesidad sólo puede dar cuenta con claridad el juez, cuando pone a prueba en cada juicio la coherencia del sistema.
Los amantes del orden arcaico, los conservadores a ultranza, se aferran, a la necesidad de encontrarse avalados por un sistema hermético, cerrado, que desprenda sus direcciones de interpretación, en función del valor por excelencia seguridad.
Los reformistas, proponen un sistema abierto, expuesto a las dudas permanentes que generan desafíos al pasado. Que revalorice el valor seguridad, en función del valor búsqueda de justicia. Pero como los anteriores, o quizás más, necesitan de notas que aclaren el espíritu reformador del sistema abierto, para morigerar la relación de fuerzas con el pasado.
La creación del espíritu de la Constitución y de la dirección en la que debe quedar enfocada la interpretación armónica del conjunto de su normativa, hace al programa constitucional, y del mismo se desprende la importancia en sí de su enunciación.
Esto lo advertía bien -antes de la reforma-, Jorge R. Vanossi cuando sostenía: "Como cuarto capítulo que hay que incorporar a la Constitución, debe estar una cláusula o varias cláusulas programáticas, tanto en el sentido directivo como en el sentido interpretativo. No con la finalidad de poner catálogos de ilusiones; toda vez que debemos tener bien presente la experiencia de los juristas del derecho público alemán, que hace tres años dijeron: ‘no más catálogos de ilusiones’. La sociedad reclama otras cosas: exige herramientas, efectividades, instrumentos en la mano del ciudadano, para poder hacer realidad lo que está en la norma constitucional, o sea para interrelacionar la norma con la posibilidad fáctica de ejecución. Pero hay que incluir cláusulas interpretativas para evitar que intérpretes anquilosados puedan, a una nueva constitución, interpretarla en sentido pretérito o en un sentido fuera de la letra; y, por el contrario, para que tenga que interpretar al texto a tenor con los valores constitucionales protegidos. Así por ejemplo, si optamos por el solidarismo, pues entonces que el solidarismo esté en la Constitución, para que la Constitución no sea tergiversada por el individualismo, sino interpretada por la filosofía que debe vincular a los gobernantes con la Constitución: y por supuesto, para que el gobernante político tenga indirizzo (la dirección) y cuente con cláusulas que le indiquen la política constitucional a seguir en la aplicación de normas que habrán de implementar la Constitución".
En definitiva, la reforma de 1994, incorporó el Capítulo Segundo, titulado "Nuevos Derechos y Garantías" y la picada abierta para transitar los derechos sociales de las Constituciones de 1949 y 1957, vino a receptar un nuevo paso del tránsito que va de un modelo liberal individualista hacia el estado social de derecho.
Los derechos laborales y de la seguridad social, con todo su grado de intervencionismo estatal protectorio, integran en definitiva la misma familia a la que pertenecen por ejemplo:
a) Los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, que consagra el art. 42 y que merecieran estos conceptos de Jorge Mosset Iturraspe: "El Estado democrático debe intervenir allí donde las situaciones de desigualdad y desequilibrio no pueden ser corregidas simplemente con el uso de medidas de tipo económico. Y es indudable que el "derecho del consumidor" se anuda a una determinada situación de subordinación estructural y de necesidad abstracta de tutela".[3]
b) Los derechos derivados de la preservación del medio ambiente, contemplados en el artículo 41, que entre otros pone límites a la actividad productiva si compromete a las generaciones futuras.
Actividad productiva que en sus efectos puede afectar derechos difusos de toda la sociedad, pero que en particular encadena el futuro de los trabajadores dependientes y sus familias a las formas en que la misma se programe, organice y remunere.
Este artículo 41, termina enlazándose con la norma del artículo 14 bis, que protege el salario mínimo vital y móvil ya que salarios situados muy por debajo de la canasta familiar como los que son muy comunes en muchos ramos de la actividad productiva, condenan a los trabajadores y a sus familias, a la labilidad ante la enfermedad; aumentan las tasas de mortalidad infantil y son generadores de riesgos inadmisibles.
Los derechos del trabajador, de los consumidores y de los habitantes en la preservación del ambiente, tienen una nota en común: la limitación de las leyes de la oferta y la demanda. La desconceptualización de los efectos mágicos del mercado. La limitación manifiesta de los derechos económicos, ante la superioridad de los valores amparados por determinados derechos sociales, que hacen a la indemnidad del individuo y de las poblaciones. La protección de la integridad psicofísica del hombre y al mismo tiempo, de la salud de la especie humana.
Con agudeza, Horacio Daniel Rosatti, critica el planteo "que coloca "ab initio", en un pie de igualdad a un derecho vinculado al bienestar psicofísico del conjunto con un derecho generalmente económico de un sector".[4]
c) La constitucionalización de los Tratados Internacionales con cláusulas económicas y sociales, que se consagra en el inciso 22, del artículo 75.
d) La atribución al Congreso, de "Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación del empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento", (primer párrafo, inc. 19, art. 75).
e) La constitucionalización del amparo prevista en el art. 43, con particular contemplación del mismo contra toda forma de discriminación; de aplicación para la defensa de los derechos colectivos.
Queda por lo tanto fuera de toda duda que el estado constitucional de derecho vino a ratificar las cláusulas sociales del modelo y tomar nuevo impulso y vigor en cuanto a la programación de un modelo regulador e intervencionista.
Esto coloca al gobierno en estado de esquizofrenia. Cuando opera por medio de la asamblea y la representación popular, vehiculiza mandatos de claros contenidos sociales. Cuando se expresa en los ámbitos del ejecutivo y en particular a partir de las carteras de economía y trabajo, apoya un modelo neo-liberal y conservador, supuestamente desregulador de protecciones sociales, garantizador a ultranza de derechos económicos sin límites de determinados grupos externos e internos. A la esquizofrenia de los gobernantes sólo puede limitarla el respeto del estado de derecho.
III.- UNA CLASIFICACIÓN CON FINES DIDÁCTICOS.
En base a una clasificación esencialmente didáctica, se viene construyendo una antinomia de efectos negativos.
Se suele dividir a las normas constitucionales en operativas o autoaplicativas y no operativas o programáticas. Y a partir de esta consideración, las primeras se aplican "per se", incondicionalmente, y las segundas son de "aplicación diferida" y necesitan que el legislador les refiera una norma infraconstitucional reglamentaria o de implementación.
A nuestro entender se puede discutir el grado o cuota de operatividad, los alcances y naturaleza de esa operatividad, pero no la circunstancia de que toda norma constitucional expresa sea operativa, para legisladores y jueces y finalmente lo que es más importante, para la ciudadanía en conjunto, que dentro del sistema propio de la soberanía popular, es la fuente final de la legalidad.
La aplicación diferida, con la que se trata de caracterizar a las normas típicamente programáticas es sólo a ciertos efectos de la relación con algunos derechos subjetivos lesionados y el correlato de la posible aplicación de la teoría general de la responsabilidad en su resguardo.
Por eso el diferimiento es sólo relativo a ciertos efectos de la prescripción legal.
Y la clasificación tan usada de normas operativas o autoaplicativas y no operativas o programáticas, es tan falsa como considerar que cualquier norma de derecho constitucional o infraconstitucional, pueda dejar de ser programática.
Todo el derecho individualmente, específicamente o globalmente considerado, es un programa de conductas queridas o protegidas. Finalmente de protección de la libertad. El orden sancionatorio, es el anverso del fin del derecho objetivo. Así el derecho es la protección de la conducta en libertad social, no la persecución de ella. Y la protección final de la libertad solamente se da en la sociedad, porque el hombre es tal, en la realidad, solamente en la sociedad.
Dentro de este contexto, es válido lo que sostiene Néstor P. Sagües, en cuanto a que "un texto constitucional concreto, de aspiraciones moderadas pero alcanzables, siempre será preferible a una ley fundamental fantasiosa, cuando no farisaica".[5]
Pero lo que nos resulta doblemente falaz y pernicioso para la vigencia plena del estado de derecho, es restar validez de cualquier forma al programa social actual de la Constitución y peligroso inclusive, medrar en cuanto a la operatividad posible de ese mismo programa vigente.
IV.- DOS ASPECTOS A DIFERENCIAR.
El papel de las normas programáticas como condicionadoras operando sobre todo el orden jurídico y cada una de sus partes (derechos o garantías), es independiente de la integración del orden jurídico lagunoso con la decisión judicial.
Para el primer caso, importa que la interpretación de todo el orden jurídico infraconstitucional, puede solamente hacerse a partir del juego armónico de los nuevos derechos sociales con las normativas de derechos individuales, antes reconocidas, que operaban entre sí sin el vallado del constitucionalismo social.
Por ejemplo: el derecho de propiedad de una vivienda tenía mayor alcance de protección para el propietario vendedor o locador, antes de la sanción del artículo nuevo constitucional, que ampara el acceso a la vivienda digna y la protección de la familia.
O también el derecho a la organización sindical, pese a las leyes que la reglamentan, es más libre o amplio, si se cumple con la prescripción de la Constitución por la simple inscripción en un registro especial.
Por eso no compartimos el criterio de Mariano F. Grondona, cuando limita los derechos del art. 14 bis a una nueva categoría, que no gravita sobre los anteriores derechos.[6]
En el otro aspecto de la cuestión, la integración de la laguna por la decisión judicial, es donde el derecho subjetivo violado sólo encontrará amparo si se corresponde con la flagrante ausencia sin razón de la norma infraconstitucional implementativa.
El avance pretoriano de la decisión jurisprudencial sólo se justifica, si la inoperancia del Poder Legislativo es irrazonable, no discrecional. Y la diferencia entre ambos conceptos es la que habilita al juez a hacer lo que el legislador no hizo y tenía que hacer.
Esta decisión jurisprudencial, grave y trascendente, no deja de ser por otra parte, quizá menos grave que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sancionada por el legislador por contravenir el orden jurídico superior.
V.- UN INTERESANTE CASO DE DERECHO COMPARADO.
Haciendo un estudio del tema desde el punto de vista del derecho comparado, Rolando L. Pina llevó a cabo un pormenorizado análisis de un fallo dictado por el Senado de la Corte Federal Constitucional de la República Federal de Alemania, que data del 29 de enero de 1969.
El caso correspondió a la circunstancia de que la Constitución alemana ordenaba al legislador dictar las normas que hicieran efectiva la igualdad de derechos entre hijos legítimos e ilegítimos. En el período anterior a la sanción de la norma infra-constitucional que posteriormente amplió el mandato de la norma fundamental, se planteó la acción finalmente acogida, por la violación de un derecho subjetivo lesionado y propio de un hijo ilegítimo.
La Corte Regional de Kiel había fallado considerando que la norma constitucional contenía sólo una indicación para el legislador pero, esta indicación no era derecho vigente que pudiera modificar la legislación común en materia de derecho de hijos ilegítimos.
En la ocasión, la demora de 20 años en dictarse la ley ordenada por la Corte Federal, se considero inconstitucional y el poder judicial procedió a aplicar la norma constitucional resolviendo el caso a favor de la vigencia y operatividad del derecho de igualdad de los hijos legítimos e ilegítimos y revocando la sentencia del tribunal inferior.
Sostiene Pina analizando el método aplicado por la Corte alemana en su trabajo que: "La Corte no sustituye la voluntad del Poder Legislativo porque resuelve la cuestión dentro de las particularidades del caso y expresamente señala que, a pesar de su fallo, nada obsta a que el legislador dentro del marco constitucional aplique la cláusula dictando la ley".
"Queda reservado a la Corte Suprema expedirse sobre si el legislador omitió ejercer sus funciones de acuerdo con su deber legal, ya que la vigencia de la Constitución no puede depender de que se le ocurra o no aplicar esa cláusula dictando la ley respectiva".
Al comparar este caso con la situación normativa argentina y los principios de interpretación jurisprudencial vigentes, aceptados por nuestra Corte Suprema Nacional, concluye Pina que el concepto de cláusula programática vulnera esos principios y anulando funciones específicas de la normatividad, las cede al Poder Legislativo. Que con el argumento dogmático de no vigencia de las cláusulas sociales se atenta contra un permanente repensar valorativo de la realidad social.[7]
VI.- ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.
En dos importantes congresos de derecho de trabajo, se pueden encontrar importantes antecedentes doctrinarios del tema de las cláusulas programáticas constitucionales.
En el IV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social (celebrado en Rosario en 1967), donde Rodolfo A. Nápoli sostuvo la posición de que todas las cláusulas del artículo 14 bis tienen la misma jerarquía constitucional, no siendo válido que se le reste valor jurídico "so capa de que se trata de una norma meramente programática" como muchos autores erróneamente lo han planteado. Puesto " que las declaraciones, derechos y garantías no son simples fórmulas abstractas; que cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para el Estado; que todas las cláusulas de la Constitución Nacional son operativas, sólo que algunas lo son en forma inmediata y en forma positiva aun a falta de legislación reglamentaria y otras lo son en forma mediata y con carácter negativo en el sentido de que como lo ha señalado el miembro informante de la Comisión Redactora de la Convención Constituyente de 1957, si alguna regulación de derecho público o privado contraría su letra o su espíritu, cabe, inmediatamente la inconstitucionalidad de esa disposición. Estas normas son, entonces, una suerte de mandato al legislador para que las reglamente adecuadamente posibilitando su efectivo ejercicio".
En el despacho de la Comisión I de ese Congreso se destacó el pensamiento de Bielsa para fundar las conclusiones y se sostuvo que todas las cláusulas constitucionales son operativas. (Bielsa negaba la existencia de cláusulas programáticas).
Pero como contrapartida, en el despacho de otras Comisiones de ese Congreso, se utilizó en reiteradas oportunidades el concepto de la cláusula programática en la valoración particularizada de prescripciones constitucionales, sin profundizarse los efectos de la calificación negada por otros congresistas.
También el tema fue tratado en las VIII Jornadas Argentinas y I Jornada del Sur Argentino de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social -5 al 8 de abril de 1984, San Carlos de Bariloche-. En esa ocasión en su ponencia (inédita) Enrique Fernández Gianotti, sostuvo: "Partiendo de la base expresada, de integración de la normatividad constitucional con todas las cláusulas sociales, arribamos a las siguientes conclusiones, que traducen su virtualidad jurídica:
1) Si prevén instituciones no reguladas o determinadas políticas a seguir, aparte de otros significados derivados de los alcances de su anunciación, configuran mandatos forzosos para su efectiva instrumentación por los órganos correspondiente, con la posibilidad de incoar judicialmente un "mandato de ejecución" por el cual se intime al legislador, despertándolo de su letargo. Cabe, asimismo, la declaración judicial de inconstitucionalidad por omisión.
2) La falta de regulación del enunciado importa una laguna del derecho, que puede ser susceptible de llenarse por los jueces.
3) A su vez, en el caso de lagunas de regulación de la normatividad vigente, es posible la utilización de las cláusulas como elemento integrativo u orientador.
4) Dada la primacía de los valores con proyección jurídica, que se engloban en la idea de justicia, o con mayor especificidad, de justicia social, las cláusulas con ella relacionadas constituyen "fuente forzosa de sustentación" a los efectos de determinar los modos de comportamiento espontáneos o para la solución de controversias, en miras a lograr la justicia del caso concreto. Justicia, que reiteramos, no es la estrella polar orientadora del neokantismo stammleriano, sino un valor supremo inminente, factor insoslayable de la esencialidad jurídica.
5) Algunas cláusulas enuncian derechos humanos sociales, principios generales de derecho del trabajo, de la seguridad social y del derecho de familia; o directivas de política social, que pueden serlo de la política a seguir en materia laboral o de la seguridad social.
6) La aplicación de las cláusulas sociales puede acarrear la declaración de inconstitucionalidad de normas que rijan con anterioridad o posteriormente a la vigencia de aquéllas: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos individuales pueden disponer nada en contrario".
Esta posición expresada en la ponencia con precisión, nos motivó al apoyo en esa ocasión, por compartir en lo fundamental los conceptos que la expresan, con la no importante salvedad de que pensamos que cuando don Enrique Fernández Gianotti habla de laguna de derecho, entendemos que quiere decir ausencia de norma infra-constitucional, por cuanto la prescripción legal en lo social, es norma de normas y precisa integración expresa del derecho vigente, que como tal impide hablar de laguna para el tipo de conductas especificadas y legalmente condicionadas.
VIII.- CONCLUSIONES.
En materia laboral los tiempos de la República, no se agotan en el correlato de los tiempos de los hombres, pero en este ciclo histórico, los tiempos de la República, irremediablemente sólo se cumplen en las realizaciones de la democracia social.
Y como un español nos indicara, en esta área, "el argentino a las cosas", significa, argentino al cumplimiento del programa constitucional vigente, en todo lo que él proyecta un cambio necesario, impuesto por urgentes e impostergables necesidades sociales insatisfechas.
El jurista argentino en fin, sólo puede ser un instrumento de aplicación del orden social programado y de ajuste del derecho objetivo infra-constitucional a las pautas y objetivos de las conductas convenidas en la ley de leyes.
No cabe entonces admitirse la relativización de importantes cláusulas que hacen por ejemplo a:
a) La remuneración justa.
b) La protección del salario mínimo vital y móvil.
b) La participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección.
c) La organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
d) El otorgamiento por el Estado de los beneficios de la seguridad social, con carácter de integral e irrenunciable y el establecimiento de seguros sociales obligatorios.
e) La protección de la familia.
f) El acceso a la vivienda digna.
Y si estas cláusulas no pueden ser relativizadas por el operador del derecho, mucho menos cabe hablar con dolor patético sobre estos temas, solamente para resaltar la falta de vigencia efectiva de las claras prescripciones alcanzadas.
Independientemente de lo que los legisladores no hacen en materia de reglamentación, creando los instrumentos ágiles de la operatividad que plasme todo el objeto en lucha de la Constitución, el jurista debe trabajar con los instrumentos ya existentes que aunque débiles, corresponden al orden constitucional establecido.
Era y sigue siendo doctrina vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias" y el juez no puede eludir el mandato de dar protección a cualquier derecho vulnerado de raigambre constitucional.[8]
Y es en esta línea del pensamiento social que la nueva Constitución explicitó el amparo, como garantía en el art. 43.[9]
Si la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, alcanzada a partir de los casos "Siri" y "Kot", vino a ser desvirtuada y retaceada con la llamada por parte de la doctrina, con razón "ley de desamparo" (norma de facto 16.986), que sostenía en su artículo 2°, inciso d), que "la acción de amparo no será admisible cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese.... la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas", lo cierto es que a partir de la reforma constitucional el nuevo art. 43 ha desactivado el vallado irracional que creaba la norma de facto, mal llamada ley, ya citada.[10]
La Constitución tiene tanta vigencia en su programa de cambio social establecido, que aun el cumplimiento por el Congreso de la legislación operativa, debe vaciarse en el molde de la ley fundamental, y si el legislador subvirtiendo el orden, no cumpliera los mandatos es tan importante el papel de la jurisprudencia al respecto, que toda ley implementativa y aun la omisión negligente del legislativo, deberán someterse al contralor de legalidad constitucional en el que la armonía de los derechos nuevos solamente se podrá medir en la medida de su efectivo respeto y reconocimiento irrestricto.
Y es más, ni el legislativo podrá desvirtuar con una norma operativizadora la garantía y el derecho consagrado en la Constitución, siendo el amparo y la declaración de inconstitucionalidad de la norma infra-constitucional la herramienta idónea para desactivar el acto que contradice el programa social hasta hoy incumplido. Y esto con más razón es válido para toda norma proveniente del ejecutivo que por vía de decretos y resoluciones, "legisla" con falsas invocaciones de urgencia, para plasmar una política económica que contradice el marco legal de la Constitución.
Esto coloca en lo jurídico, en una encrucijada insoslayable a la mayor parte de las medidas tomadas en función de la llamada flexibilidad laboral, consistentes ellas, en todas sus expresiones, en pasos impulsados por el principio de regresividad, a partir de rebajar niveles de protección obrera. Ejemplos: la potencialización de la negociación colectiva a la baja o el ataque al principio de estabilidad, instrumentos por excelencia de una desregulación que contraría al principio de progresividad que se desprende sistémicamente de un orden protectorio, mientras exista un grado de desamparo y explotación como el vigente.
La legislación desregulatoria regresiva, pasa a cargar la notas de la inseguridad jurídica y falta de vocación de permanencia en el futuro, por cuanto el particular afectado cuenta ahora y sin retaceos, mejor que nunca lo estuvo, con la herramienta desactivadora de la medida que contraríe el programa.
Este primario, simple y directo replanteamiento de la cuestión, que reafirma la vigencia de las cláusulas sociales de la Constitución, obliga a los poderes públicos en cuanto a la interpretación armónica del plexo jurídico y la instrumentación legislativa a corto plazo de la normativa infraconstitucional. Pero a nadie escapa que puede llevarnos a una etapa rica, creativa y tensa del estado de derecho, en que los poderes del Estado en más de una ocasión se enfrenten y contradigan. Pero ese es el estado de derecho que la democracia quiere. Esa es su fortaleza final, sobre los sistemas cerrados propios de la autocracia. Esa es la posibilidad de cambio que se le debe a vastos sectores de la sociedad discriminados y postergados.
[1] Sobre los temas abordados en este trabajo puede consultarse del autor:
- "El Orden Jurídico de Facto", La Ley, Actualidad del 26/9/84, págs. 4 y 5.
- "La etapa preconstituyente". Julio de l988, edición latinoamericana de Le Monde Diplomatique de Francia, Año 3, Nº 21.
- "La jornada laboral en las constituciones y las leyes provinciales y en los convenios colectivos". En Revista Derecho del Trabajo, Tomo 1989-A, pag. 187 y ss.
- "El programa social incumplido y la reforma constitucional", Edición Latinaomericana de Le Monde Diplomatique de Francia, 1989.
- "La negociación colectiva a la baja. Implementación de la flexibilidad laboral", Errepar, Doctrina Laboral, 1994, t. VIII, pág. 561 y ss.
- "La reforma constitucional de la provincia de Buenos Aires y la consagración en la misma de los derechos sociales". Revista Derecho del Trabajo. Enero de 1995, pág. 43.
[2] Ver Jorge R. Vanossi, en "Teoría Constitucional", Depalma, 1976; conforme Néstor P. Saguéz, en su trabajo "Constitucionalismo Social" en el Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, tomo II, págs. 645 y ss.
[3] Ver: Jorge Mosset Iturraspe en "Nuevos derechos de los consumidores y usuarios", en "La reforma de la Constitución", Editorial Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 88.
El autor cita al finalizar el párrafo a Reich N., "Mercado y Derecho. Teoría y praxis del Derecho Económico en la República Federal Alemana, Ariel, Barcelona, 1985, pág. 175.
[4] Ver Horacio Daniel Rosatti, en "Preservación del medio ambiente", en "La reforma de la Constitución", Editorial Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 79.
[5] Ver Néstor P. Sagües, "Constitucionalismo Social", capítulo VI, del Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Editorial Astrea, 1982, Tomo II, pág. 643 a 849.
[6] Ver Mariano F. Grondona en "La reglamentación de los derechos constitucionales", Depalma, 1986, donde en la página 120, sostiene: "Es importante destacar que el art. 14 bis no tiñe con su esencia diferente a los demás derechos constitucionales, que conservan su contenido (aun cuando entran en pugna con la nueva disposición constitucional). Solamente agrega un nuevo tipo de derechos al texto de la Constitución, que si no hubiesen sido consagrados por la ley fundamental, serían inconstitucionales". La tendencia conservadora de este autor, le hace resistir a la idea de que la consagración de los derechos laborales implican de por sí límites y transformaciones esenciales de los derechos individuales y en particular resulta manifiesto ello con referencia al derecho de propiedad. Ejemplo: el derecho de propiedad del empleador varía esencialmente en su propia legitimación, si el despido debe de ser justificado socialmente, como se sostiene en la Constitución alemana. La contrapartida del derecho del trabajador a no ser despedido sin causa que se justifique socialmente, es el derecho de propiedad del empleador de disponer libremente en los recursos de su empresa. En definitiva, a estar limitado en su capacidad de contratar libremente, en cuanto a la apropiación legitimada del trabajo de sus dependientes. El poder del hacer legitimado del propietario-empleador, resulta sensiblemente menor. La esencia de los derechos se mide en el poder de los mismos.
[7] Ver Rolando E. Pina, en "Cláusulas Constitucionales Operativas y Programáticas”, Astrea, 1973. Sostiene este autor como conclusión de su trabajo: "Al no depender la vigencia de la cláusula constitucional de ley citada al efecto, cuando la constitución encarga al Poder Legislativo la sanción de determinadas leyes, si dentro de un plazo razonable o del estipulado por la Constitución el legislador no aplicó la Constitución, su mora implica violación al mandato constitucional. Dentro de las circunstancias del caso esa mora puede ser declarada inconstitucional y la Corte Suprema puede ajustar la solución al caso al precepto constitucional no aplicado por el legislador, sin perjuicio de que éste ejerza sus atribuciones constitucionales en el futuro".
[8] El caso Siri, fallo de la C.S.J.N., ver fallos 239; 459. Este fallo tan trascendente para el derecho argentino, que llevara la impronta del pensamiento de Alfredo Orgaz, parafrasea así a Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías, simples fórmulas teóricas; cada uno de los artículos y cláusulas que las contiene poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina", Manual de la Constitución Argentina, en "Obras completas", Vol. III, Buenos Aires, 1935, nº 82; confr. además, nº 89 y 90.
[9] El texto consagrado a partir de la reforma de 1994 sostiene en el primer párrafo de dicho artículo: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere u amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o omisión lesiva".
[10] Conforme Humberto Quiroga Lavié, quien en su trabajo "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de Constitución Nacional", que forma parte de la obra "La reforma de la Constitución", Editorial Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 133, apuntaba con agudeza que ya para la Corte a partir de los casos "Outon" (Fallos 267:215) y Peralta (J.A. 1991-II-556), existía ya una virtual declaración de inconstitucionalidad del citado art. 2, inc. d) de la norma de facto 16.986.