En revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, agosto de 1996, año XII, n° 132, tomo X, pág. 690.
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MODELO ADOPTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL Y LA LEY 24.557 SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO
Por Ricardo J. Cornaglia
I. EL MODELO CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.
Parte de la doctrina nacional ha salido a defender la ley sobre riesgos del trabajo, a partir de considerar a la misma como un cuerpo normativo de la seguridad social.[1]
No analizaremos en la oportunidad las inconstitucionales que se desprenden de ese cuerpo normativo por violar el “alterum non laedere que se desprende del artículo 19 de la Constitución Nacional, motivo de otra publicación.
Tampoco trataremos otra tachas de inconstitucionalidad alcanzadas por ese cuerpo normativo, como las que corresponden a la violación del derecho de defensa y la garantía del debido proceso, el derecho a la igualdad, la discriminación de los trabajadores, el avasallamiento del federalismo y las autonomías provinciales. Amenazamos a nuestros pacientes lectores con el tratamiento diferenciado de estos temas. Pero sí queremos centrarnos en la oportunidad, en las relaciones de la ley con la seguridad social.
Pensamos que el sistema creado no es propio de la seguridad social y encubre sólo una forma de impedir el ejercicio del derecho de daños que se refiere a las relaciones entre dañantes (empleadores) y dañados (trabajadores dependientes). Censura el derecho a peticionar justicia por daños producidos, con el claro propósito de subsidiar a los dañantes, a partir de aportes patronales que retransmitidos a los costos laborales de todos los bienes y servicios producidos en el país, se transforman en verdaderos impuestos sociales.[2]
Resulta notorio que la ley sobre riesgos del trabajo ha sido dictada violando las previsiones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
La norma prescribe: "El estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles;...".
Compararemos en este trabajo la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo con el modelo constitucional, reconociéndole imperatividad y no sólo programaticidad, ya que las leyes que se dicten deben servir para operativizar los derechos constitucionales en los Estados de derecho; circunstancia que suele ser olvidada por los legisladores que sienten poco apego por la ley fundamental.
El sistema creado en la ley de riesgos del trabajo no es un sistema de seguros de las víctimas. Ya que el dañante pierde el carácter de responsable y las aseguradoras se transforman en las únicas deudoras de las reparaciones que correspondan a los daños causados. En última instancia sería un seguro de los empleadores y dañantes, por el que éstos legitiman su irresponsabilidad. Es decir, ganan impunidad para dañar.
Para concretar el negocio de los dañantes, la ley operó en materia de teoría general de la responsabilidad como Atila con sus hordas. Si la jurisprudencia no racionaliza a partir de la Constitución a esta ley que la transgrede, pasarán generaciones para que crezca el pasto tras sus huellas.
Lo novedoso de la ley de riesgos del trabajo está simplemente en haber transformado el sistema de las anteriores leyes de accidentes de trabajo, que reconocían al seguro optativo del empleador (como un fin procurado por el derecho positivo argentino), en un sistema de seguro obligatorio para los empleadores.
Y para ello organizó la industria de la intermediación privada de importantes fondos sociales, que puso en manos de empresas aseguradoras un oneroso mecanismo. Una medida altamente inflacionaria, que protecciona a un sector financiero y que absorberán el trabajador y las pequeñas y medianas empresas. Estas últimas cuando por la recesión no puedan retransmitir el costo a la sociedad deprimida en su capacidad de consumo.
Jorge Rodríguez Mancini no califica al sistema como uno propio de la seguridad social. Sostiene que "viene a reemplazar después de ochenta años la vigencia de responsabilidad personal del empleador con seguro optativo por otro de seguro obligatorio".[3]
Pero este autor omite considerar que en el reemplazo del seguro optativo por el obligatorio, se produjo una transformación fundamental que afecta precisamente al seguro por accidentes de trabajo.
Antes, el empleador asegurado seguía siendo responsable del siniestro por el que se aseguraba. Ahora, el asegurado deja de ser responsable del cumplimiento de las obligaciones por las que se asegura.
Y en el caso de las mal llamadas por la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, empresas autoaseguradas, la ficción se hace más notoriamente, ya que aquí hay un seguro, sin terceros asegurados.
De ello se debe desprender que el sistema constituido trabajosamente, tampoco guarda relaciones con el seguro.
Por lo tanto la ley no solo es un aquelarre en materia de seguridad social. Lo es también en materia de derecho comercial y común. Improvisa en la delicadísima urdimbre de la responsabilidad, a mérito de crear un negocio a vender a las aseguradoras de riesgos del trabajo. Es un ejemplo de la gestión del Ministerio de Economía, en la que se originara y de la complicidad del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que avalara su iniciativa, aparte del economicismo que caracteriza a la actual Administración a mérito de los modelos sociales de lo que hemos llamado la restauración conservadora.
La ley de riesgos del trabajo fue comprometida el 23 de julio de 1994, por la Unión Industrial Argentina y la Confederación General del Trabajo, en el "Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social", en el que se la explicitó como futuro objetivo.
Julián Arturo De Diego, que cuenta siempre con buena información emanada del sector empresario, comenta así su génesis: "En el listado de objetivos se establecía la necesidad de una reforma integral del régimen de accidentes y enfermedades del trabajo. El mismo día de la firma del acta que ratificaba el Acuerdo, se distribuyó un proyecto de reforma cuya autoría correspondía al licenciado Osvaldo Giordano, Subsecretario de Economía Laboral del Ministerio de Trabajo y de Obras y Servicios Públicos, luego transferido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como Secretario de Empleo, asistido por este entonces por la doctora Alejandra Torres. El borrador era un sistema que denominaba SIPRIT (Sistema Integral de Protección por Riesgos de Trabajo). En este proyecto, que mereció muchas y calificadas objeciones, se partía de un régimen análogo al que ahora plantea la ley de riesgos del trabajo, librando al empleador de todo riesgo mediante la contratación de una suerte de ‘seguro obligatorio’ cuyas cotizaciones (primas) se abonarían a entes especiales creados al efecto que asumen el deber de brindar las prestaciones impuestas por la ley (administradoras de riesgos del trabajo)". Y más adelante: "No existen dudas de que Giordano fue el ‘factotum’ de la nueva norma, y que su gestión tiene el mérito de haber llevado a la vigencia un nuevo esquema de tutela de los que sufran eventos dañosos en su trabajo, que puede ser el comienzo de un régimen más eficaz y de menor coste que los precedentes".[4]
Para las víctimas es un seguro que las desasegura de la responsabilidad de los dañantes. Para los dañantes es la compra de un derecho a dañar. Para las aseguradoras de riesgos del trabajo es la intermediación parasitaria de fondos sociales a gestionar a partir de empresas guiadas por la regla de la maximización de los beneficios, que tendrán que cumplir con prestaciones que en la medida en que se retaceen, aumentarán su capacidad de ganancia.
Un sector financiero, asegurador y bancario, que nunca tuvo prohibido operar en la materia y demostró manifiesta incapacidad para hacerlo a partir de la generación de un mercado libre, se encuentra ahora con el apoyo estatal, para distribuirse oligopólicamente fondos a los que nunca pudieron acceder por el mérito de las prestaciones que brindaba. Se repite en la materia una vieja operatoria de un capitalismo dependiente y atrasado, que resultó en nuestra historia económica altamente prebendario del Estado, para esquilmar a la sociedad.
II. LA HERMETICIDAD DEL NEGOCIO.
El sistema creado condona la reparación de daños mayores a las prestaciones establecidas y pretende imponer la limitación de los infortunios a un número cerrado y preestablecido de enfermedades causadas por el trabajo.
El fin fundamental del mismo, que es la externalización de costos de la empresa, hace del verdadero asegurado al empleador, no a la víctima del infortunio. Con la salvedad que a las grandes empresas se les permite autoasegurarse, lo que debe leerse realmente por el intérprete de este texto normativo falaz, como no contratar el seguro.
La claudicación argentina alcanza a resultados negativos para los costos laborales nacionales y positivos para la protección social de los trabajadores de otros países. A los supuestos técnicos en economía que avalaron la propuesta no se les puede haber pasado por alto que en los países que se tomaron como modelo para articular las aseguradoras de riesgos del trabajo sus empresas similares no tienen fines de lucro.
Así, en la entrega de nuestro patrimonio social, practicado por la ley 24.557, advertimos, por ejemplo, que mutuas de empleadores, chilenas (el caso de la mutua de la construcción que se asoció con la Caja de Ahorros para operar en la República Argentina) o españolas (por ejemplo FREMAP, que operará en nuestro mercado como MAFRE Aconcagua), a partir de las utilidades que consigan operando parasitariamente en nuestro país para administrar fondos sociales nacionales, podrán fortalecer y retransmitir a sus respectivos trabajadores nacionales, en ganancias que consigan en mejores servicios a prestar.
La hermeticidad del sistema involucra dejar dentro de sus previsiones la censura al reclamo de la víctima. Pero esto dicho con el sentido de que la ley debe ser entendida a partir de sus silencios (los guardados en materia de regulación del reclamo de las víctimas son de lo más notorios).
La censura opera de diversas formas:
a) La enfermedad causada por el trabajo y no reconocida por el hecho del príncipe o su delegado administrador, no existe como tal y por consecuencia no debe ser asistida, ni reparada por quien se beneficiara con la apropiación legitimada del trabajo que la engendrara.
Así la ley consagra una censura social contra el juicio de accidente de trabajo, sobre la que operaran con tanta dedicación y esmero, un grupo de deformadores de la opinión pública, bien pagados por empresarios dañantes y compañías aseguradoras que han programado un pingüe negocio a partir de la generación del mito.[5]
b) La censura opera también a partir de la consagración del tarifarismo como método de castración de la reparación "in integrum". Sostiene la ventaja de la previsión generalizada del legislador sobre el procesamiento particularizado del magistrado. Determina una forma de regulación impuesta a partir de una previsión general, como respuesta ante la supuesta corrupción e ineficacia de los jueces, para investigar el daño y operar en la reparación. Se censura a la equidad ("aequitas"), como manifestación de hacer justicia en el caso particular. Y se lo hace con un sistema de derecho económico empresarial, en el que las víctimas son los desaparecidos de la hora actual y los chivos emisarios de la crisis.
El tarifarismo (que en la L.R.T. 24.557 en realidad es de muy magras prestaciones), sirve para hacer desaparecer las consecuencias del daño padecido y no reparado, apostando a su tratamiento social, por un asistencialismo casi inexistente y una previsión social (notoriamente insuficiente), que acepte como inculpable lo que ha sido causado profesionalmente.
Nuestro rico y prestigiado derecho de daños permite sólo la reparación del perjuicio probado. Al daño hay que probarlo y su entidad también. El cuestionamiento implícito en lo que se ha conceptualizado como la "industria del juicio", que tanto viene impulsando a la legislación, ha triunfado en la materia, escamoteando a esos presupuestos. Aquí se revela el objetivo alcanzado, de neta protección de los dañantes.[6]
c) A los fines de proteger al trabajador dañado, en la modificación de la situación anterior a la ley de riesgos del trabajo, el sistema propone un milagro administrativo: el control eficaz de las relaciones subjetivas entre: la víctima - el empleador dañante - la aseguradora de riesgos del trabajo - las comisiones médicas. Control finalmente a ejercer por un Estado al cual se lo ha desregulado con especial ahínco, para que opere en materia laboral.
Hay en ello implícita una apuesta a la ineficacia del control a realizar, hecha por los desreguladores antiestatistas. Aquí también la censura opera contra el procesamiento del infortunio, pero en una forma más sutil.
III. LA DESVINCULACIÓN CON LA SEGURIDAD SOCIAL.
Si como lo sostuviéramos, el sistema creado ni siquiera es de seguros de las víctimas, mal puede relacionárselo con la seguridad social, entendido el mismo a partir del programa constitucional. A menos que se tuviera plenamente en claro que su fin es el de cubrir los riesgos empresarios. Y como víctimas sólo pudieran considerarse en el mismo a los patrones en su relación con los infortunios (que en realidad padecen sus trabajadores).
Las aseguradoras de riesgos del trabajo no pueden ser consideradas entidades que cubren los requisitos que la Ley Fundamental prescribe para los organismos de la seguridad social.
En realidad, son empresas privadas, guiadas por la lógica del lucro y fines contradictorios con la administración solidaria y sin intermediaciones de verdaderos fondos sociales como los que les ha adjudicado el sistema.
Ni los interesados ni el Estado tienen participación en las mismas, ya que se trata de verdaderas sociedades comerciales. El artículo 26 de la ley de riesgos del trabajo, las define como entidades de derecho privado. Su estructura guarda analogía con la de las sociedades anónimas, sobre todo si se las observa desde un enfoque económico, que explique la mecánica de sus operatorias y del régimen de capitalización.
La irracionalidad del sistema creado lo desvincula de la seguridad social como tal, y sus normas lejos están de procurar la protección de los trabajadores, que en la reforma sufren la derogación de algunos derechos y el retaceo regresivo de otros. La ley de riesgos del trabajo, a mérito de principios de neto corte economicista en favor de los empresarios, no puede ser interpretada para desnaturalizar los derechos propios de la seguridad social que la Constitución reconoce a partir de sus fines sociales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de interpretación de las normas de la seguridad social ha tenido claramente en cuenta los fines de la misma: "En la inteligencia de normas de seguridad social, el puro rigor de los razonamientos debe ceder ante la necesidad que no se desnaturalicen jurídicamente los fines que las inspiran, por lo que el resultado al que llega la interpretación debe ser tenido en cuenta primordialmente".[7]
No podemos compartir el criterio poco feliz de la doctrina jurisprudencial citada, en cuanto opone el rigor de los razonamientos, al respeto al fin protectorio de las víctimas de riesgos en el sistema. Por cuanto lo racional pasa por dar sistematicidad al bien querido por la ley, que es la protección de las víctimas de riesgos sociales, y no por interpretar asistemáticamente los textos legales. Pero resulta importante advertir el compromiso que adopta el tribunal para asignar a la interpretación ese mismo sentido protectorio de quienes sufren los infortunios.
Con anterioridad a la sanción de la ley de riesgos del trabajo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrollaba criterios que independizaban claramente a las prestaciones de la seguridad social de los derechos reparatorios de daños, por infortunios laborales. Así lo hizo en el caso "Gunther".
Recapitulemos el mismo:
En acto de servicio, el actor, un conscripto reincorporado por el conflicto de Malvinas, sufrió un infortunio que devino en una incapacidad del ciento por ciento de la total obrera. A mérito de la Ley 19.101, se le otorgó a la víctima un haber vitalicio equiparable a un retiro militar con grado de cabo. El demandante reclamó además la reparación integral del daño sufrido. La Corte, con acierto, distinguió conceptualmente la seguridad social del derecho de daños, respetando su correlato de la reparación. Para ello puso de relieve que un instituto de naturaleza previsional no puede ser vinculado con la violación del derecho subjetivo a no ser dañado, y en caso de serlo, con la obligación de reparar el daño sufrido en el patrimonio de la víctima.
En su instancia la Cámara Civil y Comercial Federal de Capital Federal, Sala II, había adjudicado a las remuneraciones mensuales que debía percibir el actor, a mérito de la Ley 19.101, carácter resarcitorio y por tal razón, había rechazado parcialmente la acción por reparación de resarcimiento material por el daño. (La Cámara circunscribía el progreso de la acción sólo a la reparación del daño moral y el daño material subsiguiente a una deficiente atención médica otorgada). Al intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó el rechazo parcial de la acción reparatoria y reconoció al actor íntegramente su derecho al resarcimiento del daño material, con independencia de sus derechos propios de la seguridad social.
Sostuvo el más Alto Tribunal del país: "Los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica".[8]
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación deja de tener una doctrina clara y señera en defensa del "naeminem laedere", en otros casos en que no guarda la clara distinción entre lo que es una prestación reparativa de daños causados y una prestación propia de la seguridad social. Horacio Fernández Madrid ha hecho una reseña actualizada de las ambigüedades de la Corte, a partir del caso "Gunther".[9]
Su trabajo es un interesante estudio de las posiciones adoptadas por los distintos jueces de la Corte en su actual integración. Refiere en especial a los casos de las prestaciones de seguridad social propias de los militares y las fuerzas de seguridad.
La cuestión en la materia hace crisis a partir de la particular situación de las leyes previsionales que los alcanzan y sus particularidades y en especial de las previsiones referidas a la situación de los conscriptos incorporados, que a mérito de la Ley 19.101, (art. 76, inc 3), apartado c), texto según Ley 22.511), que prevé una prestación de pago único, con un tope de 35 haberes mensuales del grado de cabo, para las incapacidades sobrevinientes menores del 66 por ciento.
En estos casos, la Corte ha dado a esa indemnización un carácter de resarcimiento y no un haber previsional.[10]
Con lo que tendríamos aún en los casos de los alcanzados por la ley 19.101 situaciones de diferente trato; a unos (que reciben prestaciones de la seguridad social por separado) la Corte les admite la reclamación por daños y a otros las restringe en función de prestaciones de ese tipo a la que se le otorgan calidad de reparativas de daños causados.
La reparación del daño causado tiene un elemento objetivo que la diferencia de toda prestación propia de la seguridad social e incluso, de las correspondientes a seguros que cubran los respectivos infortunios.
Este es el protagonismo del dañante como sujeto pasivo de la obligación y, como consecuencia natural, la vinculación patrimonial del mismo con la obligación incumplida.
En el caso de los seguros, el dañante hace valer ante la víctima un contrato con un tercero, que lo libera de responsabilidades únicamente en la medida en que el asegurador cumple con las obligaciones contraídas. No deja de ser deudor de la prestación reparativa, ya que el contrato de seguro es extraño al asegurado. Cuando la aseguradora cumple con la prestación, se libera a mérito de sus previsiones ante el riesgo, pero mientras ello no suceda, está ligado a la reparación del infortunio causado, a mérito de principal deudor de la misma.
En las prestaciones propias de la seguridad social el crédito de la víctima proviene de su derecho a integrar una categoría social con acceso a fondos sociales, destinados a prestarle auxilio ante situaciones de riesgo, debiendo tenerse en cuenta que su derecho al acceso se correlaciona con su condición de aportante de esos mismos fondos.
El vínculo obligacional, reconoce un sujeto pasivo que es extraño al causante del daño. La razón de ser de las prestaciones está en la integración por la víctima en la categoría social protegida. La propiedad de los fondos pertenece a dicha categoría social. Ni siquiera a los aportantes, que pueden o no ser los mismos beneficiarios.
Por otra parte, la consagración de los derechos difusos en la reforma constitucional puso a esa propiedad social al amparo de la disponibilidad discrecional del Estado.
Por eso la reparación de daños causados, en principio no desobliga si quien repara es un extraño al dañante.
Esto tiene que ver con las normas de la seguridad social y las propias del derecho de daños, que tienen ámbitos de aplicación y objetivo diferenciador; que deben ser armonizados y complementados. Nunca se le puede “poner armónicamente”, como se hizo con la ley 24.557 de riesgos del trabajo.
En los países que cuidan sus fondos sociales y no los distraen en función de subsidiar a los dañantes, existen acciones de repetición para rescatar aportes de la seguridad social que tuvieron razón de ser en la conducta dañina. En especial en las conductas de este tipo de los empleadores.
Esto tiene particular importancia con la entidad del daño causado, a partir de la reparación del mismo posible. Determina su estimación y mensura. En un país en el que no exista una poderosa red de seguridad social, el daño por infortunio laboral produce en las víctimas efectos mucho más irreparables, que aquel en el que esos efectos, en principio son atendidos con fondos sociales.
Comparativamente, para usar un ejemplo, esta es en definitiva la diferencia cualitativa que tenemos en la materia los argentinos con los alemanes, a pesar de que a partir de la teoría general de la responsabilidad ha quedado equiparada en grados de reaccionaridad ambas naciones por diferente evolución histórica de sus respectivos derechos de daños. En Alemania, porque siendo el país pionero en la seguridad social, siempre reveló un atraso manifiesto en el desarrollo de su derecho de daños, en principio ajeno a la matriz del derecho romano; atraso del que todavía pugna por salir. En Argentina, por cuanto la regresividad de la Ley 24.557 nos colocó de espaldas al art. 19 de la Constitución Nacional, y a la construcción de avanzada de la teoría general de la responsabilidad en el Código Civil, orientado en el pensamiento de Vélez Sarsfield.
Ninguno de los jueces de la Corte se detuvo a analizar esta línea de razonamiento y en los casos paradigmáticos de la previsión social de los uniformados, sin más, pasaron a considerar los fondos de la seguridad social, como de propiedad del Estado y posibles de destinar con fuerza liberatoria a daños causados por el príncipe totalitario, que enjuaga sus deudas con las propiedades de las categorías sociales que gobierna.
Esto, que tiene importancia como antecedente para evaluar futuros criterios jurisprudenciales, sin embargo deberá ser ajustado a una nueva situación, a partir de la ley 24.557 de riesgos del trabajo, en la que el gobernante ha usado a la ley, ya no para pagar deudas por daños causados por el Estado; ahora, la ley es usada para abonar las deudas de los dañantes, sean éstos el Estado o los particulares, siempre que actúen como empleadores.
IV. EL DAÑO REPARADO Y EL SEGURO DE LOS DAÑANTES.
Una evolución histórica del derecho de daños, que culmina con el reconocimiento de la obligación de reparar aún por ciertos actos lícitos, lleva naturalmente también a la consideración de la oportunidad de la reparación del daño por organismos sociales que reemplazan al sujeto dañante.
Desde que los empresarios comenzaron a ser objeto de juicios de responsabilidad por los daños que causaban con sus conductas lícitas, reclamaron la socialización del riesgo en función de protegerse de las consecuencias de sus conductas, que en principio son queridas y hasta auspiciadas por el Estado.
En el reclamo de la cobertura de los riesgos laborales por la seguridad social, han coincidido trabajadores y empleadores, pero por razones diversas y algunas de ellas contradictorias.
En los Estados sociales de derecho, la cobertura de los riesgos en la existencia del hombre, desde la cuna al sepulcro, no deja de ser un objetivo para garantizar condiciones mínimas y dignas de existencia.
Pero en realidad un sistema de seguridad social no es un sistema reparatorio de daños.
Aunque los beneficios propios de las prestaciones de la seguridad social harán sin duda menores los efectos negativos del daño, su objeto consiste en garantizar la subsistencia a las víctimas, no reparar el perjuicio padecido.
La sociedad auxilia mediante la seguridad social porque la víctima y el dañante forman parte de la misma, pero en realidad no repara en relación directa con el daño causado.
El dañado procura de la seguridad social: Un nivel de existencia mínimo y digno de subsistencia luego del daño.
El dañante procura de la seguridad social: Socializar los costos reparativos de los efectos económicos del ejercicio lícito de su actividad.
Pero en ninguna sociedad inteligente pueden articularse estos intereses comunes de dañante y dañado, creándose condiciones proclives para que el daño se generalice.
Eso es en definitiva lo que ha hecho la ley 24.557 de riesgos del trabajo, al propiciar mecanismos y procedimientos propios de una falsa seguridad social en reemplazo del derecho de daños, creando condiciones de subsidiación de las conductas dañantes que viene a ser una promoción del actuar irresponsable.
La seguridad social tiene altos valores de justicia social y notas de ventaja procedimental manifiesta, que deben ser utilizadas en beneficio de las víctimas de daños laborales, para paliar los efectos de los infortunios. Ofrece una garantía importantísima para las víctimas, cuando le otorga beneficios, independientemente de la suerte de los dañantes. Garantiza subsistencia a las víctimas, en ocasiones en que los empresarios insolventes no proveen reparación. Lo hace con mecanismos que suplen los efectos altamente negativos del retardo de la administración de justicia en el procesamiento de los infortunios.
Pero si un régimen de seguridad social, básico, no funciona complementariamente con el juzgamiento de las conductas responsables, se transforma en un sistema social económico que induce al daño. Incurre en el gravísimo pecado de preparar la comisión de nuevos daños, por cuanto se deja de prevenir por consecuencia lógica de la ley de la maximización de los beneficios en la conducta lícita de programar, ordenar y dirigir la producción.
Si a esta subrogación del empresario por la seguridad social, además se la asocia con los mecanismos de la tarifación, con los comprobados efectos de insuficiencia reparativa, con referencia a las víctimas laborales se advierte un trato discriminatorio y un fin no alcanzado en la supuesta reparación otorgada. Una violación al deber de reparar, por reparación insuficiente. La suficiencia o no de la reparación es independiente de quien sea el que la deba.
Un sistema de esta naturaleza contradice los tres principios fundamentales del derecho según el pensamiento de Ulpiano:
a) Vivir honestamente.
Por cuanto no es honesto que para conseguir la externalización de los costos empresarios, se haga contribuir a toda la sociedad, para paliar los efectos de la conducta empresarial.
b) No dañar a otro.
Por cuanto se promociona el daño. Y se impide el juzgamiento del dañante.
c) Dar a cada uno lo suyo.
Porque ni siquiera con fondos sociales se restituye a las víctimas, con equidad. Y se usa al forfatarismo para retacear en reparación "in integrum".[11]
V. LAS TENDENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO.
El desarrollo de la seguridad social, en los países altamente desarrollados y a partir en especial de la experiencia alemana, en la segunda mitad del siglo pasado, fue paralelo al proceso de desarrollo de las formas de responsabilidad por riesgo.
Debe advertirse que estos institutos diferenciados no dejan de mantener una relación directa de interinfluencias, de grandes consecuencias prácticas.
La relación que se nos ocurre más trascendente, es que donde la seguridad social alcanzó mayor grado de madurez, las prestaciones recibidas de la misma colocan a la víctima en situación de daño reparado en gran medida por la sociedad. Es decir, el daño sufrido tiene consecuencias de mucho menor entidad, por la acción de la sociedad organizada a través de la seguridad social, que en los sitios en que éstas prestaciones no deben ser cumplidas.
En la práctica social el dañante pasa a ser subsidiado por la seguridad social y la víctima asegurada en la reparación.
Esto puede ser conceptualizado con esta regla:
A más seguridad social, menos protección necesaria por la responsabilidad del dañante. (+ S.S. - R.D.).
Ejemplos de sociedades que asumieron esta relación reduciendo a niveles de escasa significación la responsabilidad civil, pero a partir de la construcción de una amplia y fuerte red de seguridad social que protege a las víctimas, son los de Alemania y Nueva Zelanda. Estas naciones, en materia de desarrollo de la teoría general de la responsabilidad y asimilación de las formas de responsabilidad por riesgo de los empleadores, demuestran un sensible atraso histórico y sus respectivas doctrinas comienzan a replantearse duramente la situación en la materia. Lo hacen a partir del desarrollo de la jurisprudencia aceptando casos de responsabilidad civil, emergentes de situaciones propias de las comisiones de hechos dolosos (especialmente preterintencionales o el "dolus eventualis" de los empleadores) gravemente culposos o desarrollando hacia formas objetivas responsabilidades contractuales por riesgo.
En Estados Unidos la doctrina se ha encargado de estudiar esta relación a partir de la clara connotación transferencial de responsabilidades de un sector social hacia otro. Se advierte el claro contenido político de la llamada "hot potato". La falta de desarrollo teórico de la responsabilidad civil, compensado en los efectos dañinos que esto produce, por la subsidiación implícita de la seguridad social, propia de los países construidos a partir del modelo del llamado capitalismo renano, se hace sentir mucho más en esa nación, exponente típica de un capitalismo en el que el estado de bienestar nunca llegó a instalarse cómodamente.
Esto ha hecho sostener a Christian Lahnstein: "La responsabilidad civil en los Estados Unidos se caracteriza por el juego político de "hot potato", es decir, el traslado de responsabilidad de un sector de la sociedad a otro. El Estado, por ejemplo, no se hace responsable aun estando fuertemente implicado en el caso de asbesto (propietario y contratante de astilleros durante la Segunda Guerra Mundial, además de legislador responsable de la insuficiente seguridad laboral), como también en el caso del "Agent Orange". Por su parte, los patronos de los Estados Unidos han pasado la "papa caliente" a los fabricantes en todo el mundo y a sus aseguradores, y a pesar de algunos intentos, no la han vuelto a recibir".[12]
La ley 24.557 sobre riesgos del trabajo trata de imponer por la regulación estatal regresiva, la copia del modelo de irresponsabilidad patronal asumido por países como Alemania o Nueva Zelanda, donde la red de seguridad ha paliado manifiestamente el retraso del derecho de daños a partir de la responsabilidad civil. Países éstos donde la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan de continuo por llegar a formas jurídicas de responsabilidad en el derecho positivo, como las que hemos pretendido derogar los argentinos.[13]
Pero la regresiva tendencia que expresan esas realidades nacionales en materia de regulación por el saber jurídico de las relaciones laborales en lo que ellas corresponden a los infortunios de trabajo, sólo demuestra la necesidad aún mayor de coordinar los institutos de la seguridad social y el derecho de daños. De desmantelar las falsas antinomias construidas para disimular el juego de las transferencias del poder, que en su manifestación más relevante finalmente se pueden desnudar en la relación violenta entre los dañados y los dañantes. Relación que no es en lo social la única, pero que a mérito de la lucha por el derecho debe transformarse en la contradicción fundamental, que por imperativo ético siente las bases del sistema.
Si se desmantelan las antinomias falsas, se advertirá que la regla que debe regular la materia, no puede ser como expresáramos más arriba:
+ S.S. - R.D.
En realidad, en una sociedad inteligente, la madurez de la seguridad social y del derecho de daños, debe avanzar en la misma línea:
+ S.S. + R.D. Más seguridad social y más responsabilidad de los dañantes, por cuanto las condiciones objetivas de la crisis imponen mayor conciencia de la situación extrema en que se encuentran las víctimas.
De "lege ferenda", resta por hacer lo que el artificioso legislador regresivo no tuvo coraje para realizar. Imponer la obligación legal del seguro por riesgo de los trabajadores bajo relación de dependencia, sin excepciones de privilegio y el desmantelamiento de la estructura represora del derecho de daños. Todo ello sumado a la existencia de un verdadero sistema de seguridad social, programado conforme a las previsiones constitucionales.
Sin perjuicio de que las prestaciones por seguridad social, puedan ser repetidas de los responsables por daños. Pero esta es una cuestión a la que las víctimas deben, en principio, permanecer ajenas.
VI. POR ALGO SERÁ.
Hay en el sistema creado, una desvirtuación manifiesta de la seguridad social, por utilizar mecanismos propios de la misma, asegurando riesgos de empresas capitalistas.
El riesgo como concepto básico y fundante de la seguridad social es el riesgo de las víctimas, no el de la suerte económica de la actividad empresaria. El bien querido y procurado por la ley 24.557 de riesgos del trabajo es evitar el riesgo de empresa.
Este objetivo comercial (no de la seguridad social), es importante y legítimo. Puede ser defendido por los empresarios y los gobiernos que demuestren particular dedicación por servir a sus intereses.
Una política de apoyo a la actividad aseguradora de los empleadores en tal sentido es admisible y posible de apoyar.
Pero cuando esa política hace pagar los costos de las medidas que aseguren la falta de riesgo del empleador, con la censura del reclamo reparativo de las víctimas, como ya advertíamos, se está contradiciendo el "alterum non laedere", a partir del cual se fundara el desarrollo del saber jurídico, a mérito de relaciones civilizadas del hombre. De un hombre que desde su libertad, deba respetar la existencia del otro. Reconocerlo como tal.
En el desconocimiento del otro, cuando es víctima del trabajo, por el dañante y la ley de riesgos del trabajo que lo protege, la sociedad argentina, tras un período de latencia democrática, viene a repetir la mecánica operativa del período más negro de nuestra historia. Usa la censura social para reprimir el reclamo, con el método de la desaparición del reclamante. La pregunta es si seguirá siendo posible que el hombre argentino, y en especial los trabajadores, se sigan preguntando al respecto: ¿Por algo será?
[1] Ver Guglielmone, Ricardo L. y Lemma, Raúl A. con la colaboración de Rotania, Silvana B. Y Manfredi, Viviana P.: “Nuevo sistema de prevención de riesgos del trabajo SIPRIT - D.T. – 1996 - pág. 910 y ss., donde se sostiene, "Esta ley cambia el ámbito de lo que hasta ahora ha sido la legislación de accidentes de trabajo incorporando todo lo relacionado con la accidentología laboral, al ámbito de la seguridad social". Con más cautela y evidente rescate de la defensa de los intereses empresarios que normalmente representa, se comporta Julián Arturo de Diego, quien sostiene: "Dentro del marco de la responsabilidad social parece estar inscripta la nueva LRT, aun cuando el costo político, social y económico sigue concentrado en los empleadores". (En "Manual de riesgos del trabajo", Abeledo Perrot, 1995, pág.10).
[2] El art. 23 de la LRT 24.557, establece que el sistema funcionará a partir de los aportes patronales a las ART, que deberán ser abonados conjuntamente con los aportes y contribuciones que integran la CUSS. El sistema económico imperante permite a los empleadores retransmitir vía costo de productos y servicios los efectos de esta carga generalizada.
[3] Ver Rodríguez Mancini, Jorge: "Los riesgos del trabajo", pág 11.
[4] Ver De Diego, Julián A.: "Manual de Riesgos del Trabajo" Abeledo Perrot, pág. 16. Nos resulta interesante resaltar los cambios "técnicos", de pensamiento del "factotum" Subsecretario de Economía: Tres años antes, en un estudio económico, se definía a favor de un sistema normativo que tratara la problemática del infortunio laboral, propio de la internalización de costos empresarios. Es decir, el contrario al ahora adoptado (de externalización).
[5] Con valentía Schich, Horacio (Secretario General de la Asociación de Abogados Laboralistas), al inaugurar las "Jornadas de análisis, debate sobre accidentes y enfermedades del trabajo", llevadas a cabo el 29 y 30 de mayo de 1996, en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, sostuvo: "La única racionalidad que hemos encontrado a la L.R.T. es el de un negocio financiero, asegurado con un mercado cautivo (toda la población laboral), un mecanismo de captación de capitales, cuyo éxito, cuya rentabilidad está relacionada con la mayor recaudación de las A.R.T. Al mismo tiempo la recuperación de la víctima se reduce a una mínima expresión o ninguna".
[6] Hasta ahora hemos escuchado pocas voces escandalizadas de los especialistas del derecho de daños expresarse sobre lo acontecido, aunque algunas se expresan con vigor y claridad, como la de Isidoro H. Goldenberg.
No todos advierten, como lo hace ese jurista, la universalidad manifiesta de la teoría general de la responsabilidad, que con el agravio en perjuicio de una sola víctima (aunque sea un trabajador), pierde fundamento.
[7] Ver: "Guaimas de Agüero, Victrina c/ Caja de Previsión Social de la Provincia de Salta". C.S.J.N. 26/10/93.
[8] Ver "Fernando Raúl Gunther c/ Nación Argentina", la C.S.J.N., con la misma fecha que el anterior citado (5-VIII-86). Fallos T. 308, pág. 1118.
[9] Ver Fernández Madrid, Horacio: "Me negarás tres veces (los militares y los infortunios -lesiones- muerte)", en Doctrina Laboral, Errepar, Junio de 1996, pág. 485 y ss.
[10] Ver causa "Bertinotti" C.S.J.N., octubre de 1992, Fallos T. 315- pág. 2207. Se trataba de un conscripto que había perdido la segunda falange del dedo pulgar derecho y reclamaba reparación ejerciendo una acción de derecho común. Criterio confirmado en las causas "Perrotta", del 22/12/94 y "Fiakosky", del 24/8/95, "Cañete" y "Mengual" del 19/10/95.
[11] Digesto, 1,1,10,1; Institutas 1,1,3.
[12] Ver Lahnstein, Christian: "Responsabilidad civil patronal”, Ponencia, Madrid, 1994, que corresponde a “Estudios sobre el aseguramiento de la gran empresa y la responsabilidad civil en el derecho comparado”.
[13] Estos países no dejan de ser una excepción dentro del derecho comparado y no guardan ninguna relación histórica con el desarrollo de nuestras instituciones del derecho social. La lista incluye a Alemania, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Grecia, los Estados Unidos, México, Sudáfrica, Marruecos y Filipinas.