En el Tomo de Ponencias del VIII Congreso Internacional de Política Social, Laboral y Previsional: “Políticas sociales para la Justicia Social”, celebrado en el Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, los días 20, 21 y 22 de noviembre de 1996, organizado por la Fundación de Altos Estudios Sociales, pág. 279. También publicado en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, enero de 1997, año XII, n° 137, tomo XI, pág. 133.
INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACIONES AL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA LEY 24.557 SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO.[1]
Por Ricardo J. Cornaglia.
1.- LA IGUALDAD COMO BASE REPUBLICANA Y DEMOCRATICA DE LA SOCIEDAD.
El siglo XVIII vio nacer una nación (Estados Unidos de Norteamérica) y transformar otra de un orden monárquico y teocrático (Francia) hacia las formas republicanas de gobierno, al impulso de la idea de la igualdad entre los hombres, como orden básico mínimo de un convivir social digno. Desde entonces el derecho de igualdad ha cobrado singular trascendencia, como uno de los más necesarios y difíciles de alcanzar en el orden jurídico. Los pueblos procuraron establecer conductas igualitarias y algunas naciones, como la nuestra, nacieron y fundaron su orden político y constitucional al amparo de esas metas. Nuestra Constitución de 1853 las consagró en el Capítulo Primero, Declaraciones, derechos y garantías, con su artículo 16: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas". En el siglo XIX, la humanidad vio cómo esa orientación hizo caer en materia laboral, con la abolición de la esclavitud, una forma ancestral de la producción, que reveló el trato desigualitario entre los hombres, con prácticas de dominación afirmadas en la discriminación. Para ello, a ciertos hombres se los excluía de la condición humana y el derecho les daba el tratamiento de cosas.
El siglo XX mantiene pendiente la cuestión social, y revela que la falta de capacidad de los hombres para resolverla estalla en el principal flagelo de la humanidad: la pobreza, a cuya sombra se cobijan la enfermedad, la violencia y la ignorancia. Ella revela el estado de desigualdad social entre los hombres, brecha que los separa y diferencia a sus hijos, a partir de la imposibilidad de acceso a la igualdad de oportunidades.
2.- IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN OBSERVADAS DESDE EL CONSTITUCIONALISMO Y LA LEGISLACIÓN SOCIAL.
Las prácticas desigualitarias en todos los órdenes, y en particular en el orden económico, encubren formas de discriminación de los oprimidos. Prolonga en sus hijos, por medio de la desigualdad, ese orden de dominación. La regulación social que persigue a la discriminación se transformó en objeto conceptual del saber jurídico moderno, a nivel nacional e internacional.
La legislación social y el mundo del trabajo no fueron indiferentes a ello. Por el contrario, demostraron en su seno la existencia de los intentos esperanzadores de alcanzar un convivir distinto. Nuestro constitucionalismo social receptó en 1957 el artículo 14 bis, que consagra el derecho del trabajador a igual remuneración por igual tarea. Y en 1994, el artículo 43 (Primera Parte, Capítulo Segundo. Nuevos derechos y garantías), en que se avanza en la defensa del derecho de igualdad, contra las prácticas sociales discriminatorias: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".
"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".
Con esta misma orientación, en el artículo 75, inc. 22, se reconoce rango supralegal a los tratados mencionados en la norma, en cuanto ellos protegen los derechos humanos y sociales de los trabajadores, referidos a su vida, salud y persona y el trato desigualitario y las prácticas discriminatorias.[2]
Por otra parte, en el artículo 75, inc. 23: Se ordena dictar leyes al Congreso que operativicen los derechos constitucionales y los consagrados en los tratados mencionados en el inciso 22.[3]
En el plano del derecho internacional del trabajo, el Convenio Internacional 111, de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por Argentina) consideró discriminatoria "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas". Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", consagra también normas al respecto.
3.- EL TRATO DESIGUAL Y DISCRIMINATORIO EN LA NORMATIVA DE LA LEY 24.557 SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO.
De la aplicación sistemática de las disposiciones de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo y las restantes disposiciones del derecho de daños, consagradas en el derecho positivo argentino, resulta evidente que en materia de reparación de infortunios, los trabajadores no reciben un trato igualitario con respecto a los restantes habitantes.
La ley sobre riesgos del trabajo opera por varias vías que devienen en un ajuste regresivo, afirmado en dudosas razones economicistas, que hace pagar a los trabajadores las consecuencias de una crisis que no provocaron. Para ello necesitó el legislador:
a) Desconocer el "alterum non laedere", en cuanto el mismo significa un poder legitimado de reparación ante el daño sufrido, en materia laboral.
b) Impedir el acceso irrestricto a la justicia, en las reclamaciones reparativas.
Como se advierte, la violación de la igualdad deviene en directa relación con la violación de la defensa en juicio y la garantía del debido proceso judicial (art. 18 de la C.N.), el desconocimiento a la justa reparación por daños (art. 19 de la C.N.) y el derecho de propiedad de las víctimas sobre los créditos reparatorios (arts. 14 y 17 de la C.N.).
Es en este sentido que la igualdad y la discriminación deben ser apreciadas en la norma en estudio. Ante infortunios de idénticos presupuestos fácticos, la ley sobre riesgos del trabajo consagra un régimen de excepción, con tratamiento diferenciado de las consecuencias reparativas de los mismos, que van en detrimento de las víctimas, cuando sufren hechos ocurridos en ocasión o con motivo del trabajo. Esto se advierte en:
a) En su artículo 6°, apartados 1 y 2, que pretenden crear un sistema hermético de reparaciones, que deja sin cobertura a enfermedades causadas por el trabajo y no admitidas por el listado y a accidentes de trabajo que no resulten de acontecimiento súbito y violento. La causación de esos infortunios, juzgada a la luz de la teoría general de la responsabilidad y el Código Civil, adjudican responsabilidad a los dañantes y la ley pretende liberarlos de la misma.
Además, en aquellos infortunios a los que reconoce derechos reparatorios, el Capítulo IV, Prestaciones dinerarias, crea un complejo sistema de prestaciones reparativas, tarifado en forma insuficiente para el fin denunciado, que en algunos casos llega a ser de reparaciones irrisorias. En la sistemática de la ley sobre riesgos del trabajo, comparadas las reparaciones a las que puede alcanzar una víctima por aplicación de los principios consagrados en la teoría general de la responsabilidad, resulta un claro detrimento en perjuicio de los trabajadores, si se reduce el reclamo a la mecánica prestacional de ese cuerpo normativo.
b) También se advierte esta tacha de inconstitucionalidad en el artículo 39, apartado 1°. Con su única habilitación a la reparación civil por dolo del empleador, agraviando el artículo 19 de la Constitución Nacional que consagra el "alterum non laedere", deviene en violación al derecho a la igualdad de trato (art. 16 de la C.N.) e implica una práctica discriminatoria por la condición de trabajador dependiente (art. 43 de la C.N.).
c) Por su parte el art. 44 crea una manifiesta desigualdad -en materia de prescripción-, para el tratamiento de los créditos, en perjuicio de las víctimas de infortunios, con referencia a los créditos de los entes gestores (ART y autoaseguradas) y los de regulación y supervisión de la ley. Ataca al artículo 16 de la Constitución Nacional.
4.- LA DESIGUALDAD PARA ACCEDER A LA JUSTICIA.
En algunos casos, los de ciertos accidentes de trabajo y enfermedades laborales, la ley, incluso con su sistema hermético, se constituye en un vallado para acceder a la reparación judicial del infortunio sufrido. En la doctrina nacional se ha resaltado este trato desigualitario hasta el cansancio. Mario Elffman sostiene: “Dada la manifiesta disimilitud de tratamiento normativo en idénticas situaciones de hecho (el daño producido en las personas y bienes de otro por un accidente), no debiera admitirse que el trabajador víctima tuviera hasta tal punto restringidos sus derechos respectos de la víctima no empleada, que naturalmente conservaría en plenitud los derechos resultantes del régimen de responsabilidad extracontractual, cuasidelictural o aquiliana, con base de sustentación en la responsabilidad objetiva por riesgo, o presunta. Salvo que como se ensayaba en algún trabajo previo a la sanción de esta nueva ley de accidentes: ‘se considere que la situación del trabajador en relación de dependencia es un dato de diferenciación suficiente para darle un tratamiento peyorativo y para excluirlo así -a él y a su familia- del derecho a la reparación integral del daño que, frente a idénticas situaciones se reconoce... al resto de las personas’”.[4]
Debemos aclarar que a nuestro criterio (aunque Elffman no lo sostiene expresamente en ese trabajo), los mismos presupuestos de la no discriminación se deben dar para los casos de tratamiento de la responsabilidad por daños fundada en la contractualidad (civil y laboral).
5.- EL TARIFARISMO REGRESIVO.
Con agravio del artículo 16 de la Constitución Nacional, ante iguales situaciones, la ley consagra reparaciones diferenciadas, sin ajustarse a ningún criterio objetivamente determinado a partir de una razonable ponderación. Usa el tarifarismo para dar un tratamiento peyorativo a los trabajadores. Inspirada la norma en el principio de regresividad, otorga a los trabajadores un trato desigual y discriminatorio.
La mecánica propia de la legislación social, caracterizada por el trato especial y preferenciado de los que se encuentran en situación de desigualdad, para afirmar una relación de igualdad ante las diferencias que la realidad marca, se instrumentó a partir del principio de progresividad y fue la base del orden público laboral. La ley intervenía ante la injusta realidad social advertida, para conseguir fines igualitarios.[5] Los teóricos de la flexibilidad laboral, inspiradores de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, invierten el proceso y, en función de un claro fin economicista, hacen intervenir a la ley para dar a las víctimas de los infortunios laborales un tratamiento diferenciado, en su detrimento, que en lugar de compensar igualitariamente sus estados de dependencia e hiposuficiencia, los acentúa. La ley interviene para agrandar la brecha desigualitaria entre los trabajadores-víctimas de infortunios laborales y los empleadores-dañantes.
6.- DESIGUALDAD DISCRIMINATORIA.
Pero la sanción de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, se constituye en un acto de esquizofrenia. Cuando la igualdad afirmaba en el derecho constitucional su sentido social y se enlazaba con la no discriminación, lo que resulta evidente en la reforma de la Carta Fundamental de 1994, la sanción posterior de la norma demuestra que el legislador infraconstitucional, respondiendo a determinadas políticas económicas, se ha burlado del necesario acatamiento a los derechos de rango superior. Esto sucede en un retroceso manifiesto del derecho positivo argentino, que había receptado la sanción de la ley 23.592 (del año 1988), que en su artículo 1° sostenía: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados". Y la ley considera como acto discriminatorio aquel que encuadrado en lo anterior esté determinado por distintos motivos, entre ellos, la condición social y la posición económica. Esta ley fue fundada en el Pacto de San José de Costa Rica, anticipando su ratificación posterior. Esta incorporación al derecho interno de ese Pacto Internacional y otros que también albergan la consagración de los derechos humanos y sociales, y entre ellos particularmente el de no discriminación, se concretó en la Constituyente de 1994, con rango supralegal. Existe, por lo tanto, en la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, una clara contradicción al orden jerárquico de las normas y el acto irresponsable del legislador que, contradiciendo principios superiores, concretó el intento de legitimación de prácticas desigualitarias en materia de derecho de daños y actos discriminatorios de las víctimas de infortunios del trabajo, lo que habilita a su desactivación, por contradecir un orden normativo superior. Esta es tarea de jueces que pongan límites a la arbitrariedad del legislador. La trascendencia institucional del tema, que lejos está de ser una cuestión baladí, obliga al ejercicio de la última "ratio". Esto además, tiene fundamento en que el 15 de julio de 1996 se promulgó la ley 24.658, que aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), y en esa ley el artículo 3° sostiene: "Obligación de no discriminación. Los Estados Partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Las conductas violatorias de la discriminación social, por la condición de trabajador, son tales en la medida en que otorgan un tratamiento desigualitario, para ahondar las diferencias reales de la situación en estado de dependencia. La legislación social procura un tratamiento diferenciado, para compensar esas desigualdades reales y consagrar prácticas sociales igualitarias. Cuando la legislación social pretende ser un instrumento operativo que acentúe estados de dominación, se transforma en discriminatoria, faltan las notas esenciales que legitiman el trato diferenciado, no se dan los presupuestos que marca la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva (O.C. 4.84), del 19/1/84, que precisa que un tratamiento jurídico diferente no será discriminatorio sólo en el caso de que la distinción de tratamiento esté orientada legítimamente: es decir, si ella no conduce a situaciones contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas; o no persiga fines arbitrarios, caprichosos, despóticos, o que de alguna manera repugnen a la esencia, unidad y dignidad de la naturaleza humana.
8.- DICTAMEN DEL INSTITUTO DE DERECHO DEL TRABAJO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE QUILMES.
En septiembre de 1996, a petición de colegiados del Colegio de Abogados de Quilmes, su Instituto de Derecho del Trabajo, se expidió sobre la materia en estudio en este capítulo de esta forma (remitimos al lector también al Apéndice de esta obra donde se facilita el texto íntegro de dicho dictamen).
"II. El trato desigualitario y la discriminación del trabajador. Y la violación del artículo 19 de la Constitución Nacional ya señalada se instrumenta a través de otra grave conculcación de garantías constitucionales al hacer objeto a los trabajadores de un trato discriminatorio, que los coloca a merced del poder legitimado de los empleadores para poder dañarlos, en condiciones que los restantes habitantes del país no está obligados a soportar. El "alterum non laedere" no los alcanza por su posición económica, origen y condición social.
De la comparación sistemática de las disposiciones de la ley sobre riesgos del trabajo y las restantes normas del derecho de daños consagradas en el derecho positivo argentino, resulta evidente que en materia de reparación de infortunios, los trabajadores no reciben un trato igualitario con respecto a los restantes habitantes del país. Es en este sentido que la igualdad y la discriminación deben ser apreciadas en la norma en estudio.
Ante infortunios de idénticos presupuestos fácticos, la ley sobre riesgos del trabajo intenta consagrar un régimen de excepción, con tratamiento diferenciado de las consecuencias reparativas de los mismos, que van en detrimento de las víctimas cuando sufren hechos ocurridos en ocasión o con motivo del trabajo.
Esto se advierte claramente en diversas disposiciones de la norma, que se enumeran a mero título ejemplificativo:
1. El inciso 1) del artículo 4º de la ley sobre riesgos del trabajo, en cuanto inexplicablemente "obliga" a las aseguradoras de riesgos del trabajo y a los empleadores a fijar plazos para cumplir las normas sobre higiene y seguridad, lo que constituye la consagración de un privilegio del que no goza ningún habitante, amén de un absurdo jurídico.
Se deja que las partes dispongan contractualmente un plazo para cumplir con la ley y, como contrapartida, se expone al trabajador a cualquier riesgo que pueda llegar a costarle hasta la vida.
2. El apartado 2 del artículo 20 de la ley sobre riesgos del trabajo trata de imponer al trabajador, como condición indispensable para percibir las prestaciones dinerarias que la ley fija, el recibir las prestaciones en especie que menciona el apartado 1 en los incisos a), c) y d), con lo cual se lo expone a la atención médica de cualquier profesional elegido por la aseguradora de riesgos del trabajo en función de su lógico objetivo empresario de minimizar costos, excluyéndoselo así de las garantías que consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional para cualquier consumidor.
3. El artículo 6º, apartados 1 y 2, de la ley sobre riesgos del trabajo pretende crear un sistema hermético de reparaciones, que deja sin cobertura a enfermedades causadas por el trabajo y no admitidas por el listado y a accidentes de trabajo que no resulten de acontecimientos súbitos y violentos. La causación de esos infortunios, juzgada a la luz de la teoría general de la responsabilidad y el Código Civil, adjudican responsabilidad a los dañantes y la ley pretende liberarlos de la misma.
4. En aquellos infortunios a los que reconoce derechos reparatorios (Capítulo IV, Prestaciones dinerarias) crea un complejo sistema de prestaciones reparativas tarifado en forma insuficiente para el fin denunciado, que en algunos casos llega a ser de reparaciones irrisorias. En la sistemática de la ley sobre riesgos del trabajo, comparando las prestaciones a las que puede alcanzar una víctima en virtud de ella con la aplicación de los principios consagrados en la teoría general de la responsabilidad, resulta un claro detrimento en perjuicio de los trabajadores, si se reduce el reclamo a la mecánica prestacional de ese cuerpo normativo.
5. El artículo 39, apartado 1º, al pretender restringir la reparación civil al único supuesto del dolo del empleador, privando al trabajador accidentado de los derechos que como simple habitante le garantiza la Carta Magna.
6. El artículo 44 crea una manifiesta desigualdad en materia de prescripción para el tratamiento de los créditos, en perjuicio de las víctimas de infortunios, con referencia a los créditos de los entes gestores (A.R.T. y empresas autoaseguradas) y los de regulación y supervisión de la ley. Ataca, obviamente, al artículo 16 de la Constitución Nacional. Todo ello agravia al artículo 19 de la Constitución Nacional que consagra el "alterum non laedere", deviniendo en una clara violación al derecho a la igualdad de trato (artículo 16 de la C.N.), implicando una práctica discriminatoria por la condición de trabajador dependiente (artículo 43 de la C.N.) e ignorando sistemática y deliberadamente las concretas disposiciones de los "tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales" que "tienen jerarquía superior a las leyes" y "no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", conforme al inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional (la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño".
8.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
Es doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la materia, reiteradamente sostenida: “La garantía de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable”.[6] Analizaremos esta doctrina con referencia a la especie en estudio.
Reconoce el Alto Tribunal que el legislador es en principio el que distingue las situaciones diferentes, que habilitan al trato desigualitario. Pero esta legitimidad en principio del acto de distinción entre situaciones que parecen iguales y en realidad no lo son no puede ser irrazonable.
El Estado de Derecho no se asienta sobre falsedades. El acto del legislador, que califica como distinto lo que es igual, está sujeto a la revisión judicial, cuando por el mismo se conculcan derechos subjetivos de los ciudadanos, que no son esclavos del legislador, ni de la ley cuando ella contraría a la Constitución. Como apéndice de este Capítulo facilitamos ejemplos de situaciones idénticas, que deberían generar igualdad de derechos ante la ley, merecen un trato peyorativo para las víctimas de infortunios del trabajo y privilegios inaceptables, en un orden republicano y democrático, para los empleadores. Este clasismo de la dominación, propatronal y reaccionario ante el programa de la Constitución, ha sido fundado en razones propias de un economicismo que arrasa con el derecho de igual trato ante la ley. En ese caso, es evidente que la presunción de legitimidad del acto irrazonable del legislador no se sostiene, por cuanto no es una cuestión propia de la opinabilidad del mismo la que se debe juzgar. No se trata de la plasmación de un mecanismo que pueda resultar materia de opinión, que se decida dejar sin efecto alguno el derecho a reparar los infortunios contra los dañantes, que ampara los artículos 19, 14 y 17 de la Constitución Nacional. Liberar al dañante de las deudas reparativas, con perjuicio de las víctimas cuando ellas sólo pueden ser distinguidas en cuanto a los infortunios, por su condición de trabajadores dependientes, es formular una discriminación manifiesta en sus perjuicios.
9.- APÉNDICE. SITUACIONES HIPOTÉTICAS.
El juego de las responsabilidades a partir del precepto normativo que estudiamos (la LRT) nos permite desarrollar un ejercicio teórico de confrontación de las responsabilidades laborales posibles, indemnizables por los empleadores.
A partir de un desgraciado infortunio laboral en el que perdiera la vida una azafata de un avión, por abrirse una de las puertas del mismo en pleno vuelo y precipitarse ésta al vacío (un hecho real sucedido), hemos construido hipotéticas variables del mismo a los efectos de delimitar los regímenes de responsabilidad aplicables. Si infortunios que guardaran analogías con el que sucedió en la actualidad, ocurren a partir de la vigencia de la ley sobre riesgos del trabajo, pueden darse situaciones como éstas: si en lugar de la azafata la víctima fuera un pasajero del avión (incluso un transportado a título benévolo), no cabe duda de que la indemnización integral del daño padecido puede ser reclamada por los derechohabientes, con un reclamo ajustado a derecho. Regímenes de responsabilidad subjetivos y objetivos los ampararían a mérito de previsiones del Código Civil y el Código Aeronáutico. Una sentencia hipotética, afirmada en las razones de estilo que la jurisprudencia reparativa de daños comunes tiene en cuenta en sede civil, podría llegar a ser importante económicamente, condicionada ella por las particulares situaciones que pudieran probar los damnificados.
Si el pasajero fuera un profesional liberal de mediana edad con un hijo menor, el reclamo hipotético podría llegar a prosperar por un millón de pesos. Damos el ejemplo a sabiendas de que la flexibilidad en la materia es característica notoria de la jurisprudencia. Lo hacemos con el único objeto de ayudar a la precisión conceptual del tema.
Ahora bien, esta situación era similar para los derechohabientes en el caso de que la víctima fuera una azafata (trabajadora dependiente), antes de que la ley de riesgos de trabajo entrara en vigencia. En este sentido, el daño se debía reparar con independencia de la situación personal de la víctima en cuanto a su dependencia con el dañante. A partir de la ley sobre riesgos del trabajo, sin embargo esta situación varía totalmente.
Ser derechohabiente de un trabajador se constituye en factor de una discriminación inadmisible. En la mecánica de la ley, el derecho a la reparación integral del daño queda únicamente preservado para los casos en que éste pueda invocar la existencia de la situación prevista en el artículo 1072 del Código Civil. Si la víctima no estuviera encuadrada en la excepción, sus herederos (en la mecánica de la LRT) deberían conformarse con una reparación consistente en una renta periódica a calcular a partir de un cálculo actuarial a reglamentar, orientado por una indemnización tope de pesos cincuenta y cinco mil. (Circunstancia que podría determinar un pago mensual de pesos doscientos cincuenta a quinientos según se concrete la reglamentación y se den las circunstancia propias de los derechohabientes). Claro que estas circunstancias no se darían si el empleado hubiera renunciado a su puesto cinco minutos antes del accidente. En ese caso y como transportado benévolo, conservaría su derecho a la reparación integral. La discriminación en razón de ser las víctimas trabajadores dependientes es tan manifiesta en estos casos que la realidad no tardará en producir, que por vía de violación de los derechos constitucionales que se desprenden de los artículos 14, 17, 16, l4 bis y 19, el futuro del sistema de la ley sobre riesgos del trabajo quede seriamente cuestionado.
Otro ejemplo: La ley de contrato de trabajo en su artículo 87 reconoce la responsabilidad del trabajador en los daños que cause a su empleador cuando en conducta se revele culpa grave.
Un trabajador que conduciendo beodo un vehículo en el que viajara su empleador le causara un daño a éste, sería responsable de la reparación "in integrum" de los daños de éste. Si el caso fuera a la inversa, su empleador debería no ser deudor a la luz de la sistemática de la ley sobre riesgos del trabajo, de la reparación a título personal y la aseguradora de riesgos del trabajo respectiva sólo sería responsable de la reparación tarifada. La desigualdad de trato en situaciones similares resulta notoria.
[1] Ponencia oficial para las Jornadas convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales celebradas los días 17 y 18 de noviembre en el Centro General San Martín. El autor sigue en este trabajo, en líneas generales, un Capítulo de su obra “El control de constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557”, que se encuentra en imprenta a la fecha de celebración de estas jornadas.
[2] La norma citada está inserta en la Segunda Parte, Autoridades de la Nación, Título Primero, Gobierno Federal, Sección Primera, Del Poder Legislativo, Capítulo Cuarto, Atribuciones del Congreso.
“Artículo 75. Corresponde al Congreso: Inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
[3] La norma integra en la Constitución la Segunda Parte, Autoridades de la Nación, Título Primero, Gobierno Federal, Sección Primera, Del Poder Legislativo, Capítulo Cuarto, Atribuciones del Congreso: Artículo 75... Inciso 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
[4] Ver: Mario Elffman, en su Informe Nacional Argentino, sobre el tema: "Discriminación en el empleo", al XV. Congreso Mundial de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social". La cita que hace ese autor, corresponde a Mario Ackerman, en "La responsabilidad civil del empleador en el proyecto de ley de riesgos del trabajo". Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año 1, N° 10, diciembre de 1995, pág. 353 y ss.
[5] En la LCT los arts. 17, 63, 72, 172, 178, 181 y 187 (t.o. dto. 390/76), expresan la tendencia al trato diferenciado para alcanzar la igualdad.
[6] Ver CSJN en S.269-XXI, “Spezzano de Martín, Rosa María y otra c/ Bonardo de Martín, Catalina”, 23/4/87, T. 310, pág. 849; idem: B.238-XXI, “Bergad Mujica, Justo s/ pensión”, 1/12/88, T. 311, pág. 2781; idem: C.557-XXII, “Cook, Carlos Augusto Vocal Cámara de Apelaciones del C. del Uruguay s/ amparo, 5/4/90; idem: “Ram, Roberto; Vila, Eduardo Luis”, 1/1/76, T. 295, pág. 563 y 574, idem: “Unión Gremial de Trabajadores Sanitarios c/ Camba, Federico B. Fiori, Pedro Angel; “Arabi Katbi, Munira c/ Pacheco Santamarina, Carlos Juan”, “Barbarella SACIFI Cazorla, Manuel y otro c/ Ferrocarriles Argentinos”; “Fernández, Marcelino Benito c/ Ferrocarriles Argentinos”; “Halladjian, Jorge Adolfo”, 1/1/77, T. 299, págs. 146, 181; T. 300, págs. 1049, 1087; T. 301, pág. 1185; T. 302, págs. 192, 457; idem: “Aráoz, Alfredo c/ Provincia de Salta”; “Ariaudo de Zehnder, Ana María c/ Provincia de Córdoba”; “O’Gorman, Jorge Edgardo; Diorio, Homar Antonio c/ Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires”; “Martinengo, Oscar Miguel c/ Banco de Intercambio Regional S.A.”, 1/1/82, T. 304, pág. 390; T. 305, pág. 823; T. 306, pág. 1844; T. 307, págs. 582 y 1121.