82.- El principio de progresividad - RJCornaglia

Por Ricardo J. Cornaglia.

Sumario.

1. ORDEN PÚBLICO LABORAL. SU UNIDIRECCIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

2. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA RAZÓN DE SER DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL GARANTISMO.

3. LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO.

4. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL COMO DOCTRINA.

5. EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

6. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.

7. EJEMPLOS PARA PENSAR.

8. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA CARTA DE DERECHOS SOCIALES DEL MERCOSUR.

9. EL PROGRAMA FLEXIBILIZADOR Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

10. FALSAS ANTINOMIAS.

11. LA IDEOLOGÍA DEL PROGRESO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

12. LA RELACIÓN CON EL PASADO REGULADO POR EL DERECHO COMÚN.

13. LA COMPARACIÓN ANALÓGICA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

I.- ORDEN PÚBLICO LABORAL. SU UNIDIRECCIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

Hay en el orden público como concepto, una relación manifiesta entre un orden de valores y un orden de normas que hacen a la mínima posibilidad de regulación para asegurar una convivencia social digna.

Lo advierte con claridad Joaquín Llambías cuando sostiene que se denomina orden público al conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia en la organización social establecida.

El Código Civil argentino, con todo su compromiso liberal e individualista (profundamente progresista para su época), admite básicamente en función del orden público, la necesidad social de limitar la autonomía de la voluntad.

En su art. 21 expresa lo siguiente: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".

De ello se deduce una clara limitación para la libertad de contratar y por lo tanto un orden jerárquico entre distintas fuentes normativas, prevaleciendo sobre las normas que nacen de la voluntad de las partes, aquellas que impone la mínima organización social a través de los órganos del estado de derecho. El contenido axiológico del orden público, está en el aseguramiento de una existencia digna. Pero en lo formal e instrumental el orden público es la limitación efectiva del "ius dispositivum" por la imperatividad inderogable del "ius cogens". Gravitando la misma en desmedro de la capacidad generadora de lo jurígeno en los actos voluntarios de los hombres, concertados o no, a mérito del interés general.

Por su parte el orden público laboral, responde esencialmente a un conjunto de principios éticos en primer lugar (por hacer ellos a la realización del hombre en su principal función creadora) y en segundo lugar, de orden fundamentalmente político, económico y social. Todos ellos, que se consideran esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una determinada época.

En virtud de ello en el derecho del trabajo, el orden público adquiere características propias. Se las da el principio de progresividad, con su función de medio armonizador del orden jurídico de esa rama jurídica, invistiendo de características unidireccionales al orden público laboral.

La distinción entre orden público con sus normas de imperatividad (multidireccional o bidireccional) y el orden público laboral (con su imperatividad unidireccional) se debe a que en las últimas la dirección de la protección alcanza a la garantía de los derechos progresivos.

Es la función de progresividad la que justifica que el orden público laboral sea unidireccional. Es decir dirigido a los empleadores con su imperatividad protectoria de los trabajadores.

Encontrándose esta nota característica, del orden público laboral, en la articulación armónica de las normas (cualquiera sea la fuente de que provengan), en el sistema normativo que corresponde al derecho del trabajo, es por eso que reconocemos el carácter de principio general de esa rama jurídica al principio de progresividad.

En el alcance que le reconocemos, no se constituye tan solo en una preceptiva para el legislador (como sólo lo admitía Deveali), sino en una fuente material y método de interpretación del derecho del trabajo, al que sistematiza y al mismo tiempo le debe su razón de ser.

Contra esta concepción del alcance de los derechos sociales, se levanta hoy, una conceptualización de relativización y debilitamiento del imperio del orden público laboral. La expresa Armando Caro Figueroa, cuando sostiene:

"En primer lugar, un programa de flexibilización requiere reformular el orden público laboral. Es decir, revisar los mínimos legales inderogables a la luz de la nueva situación, especialmente de los reforzados poderes de la autonomía colectiva, de la libertad sindical y de los medios de autotutela reconocidos por el ordenamiento laboral. Es este el terreno más complejo y conflictivo. Se trata de diseñar nuevos equilibrios y un nuevo reparto de poderes, derechos y deberes, entre el empleador y el trabajador. Si bien está claro que las leyes deben preservar los derechos fundamentales del trabajador (aquellos vinculados con su dignidad y su libertad), deben prestar atención a la necesidad de acompañar, sin poner obstáculos innecesarios, la organización eficiente del trabajo en cada unidad productiva".

Lo que en definitiva se propone, es el desmantelamiento de una rama jurídica, para su reemplazo por otra. El derecho del trabajo se propone quede subordinado al derecho de la empresa. La prioridad de los valores implícitos en el orden público laboral, se sostiene, deben subordinarse a un nuevo orden público superior. Un llamado orden público económico, que protege a la empresa, expresado en función de la organización lucrativa del trabajo en cada unidad productiva.

Contra esta posición se han levantado importantes voces de la doctrina nacional con vigor, manifestando su repudio. Como ejemplo de ella resaltaremos estos párrafos de Rodolfo Capón Filas:

“El ‘orden público económico’ es máscara ideológica del fascismo de mercado a través de la cual se pretende imponer (desde los empleadores, especialmente las empresas transnacionales, o desde el Estado) el precio del ajuste estructural a los trabajadores”.

“El ‘interés general’ (ley 14.250, Art. 4) no es sino el bien común en que obran los elementos sociales culturales, económicos y políticos. Considerar unívocos el bien común y las razones económicas es un contrasentido semántico que favorece la lógica de acumulación de capital”.

La posición propiciadora del principio de regresividad, y la instauración de un orden público económico, no advierte que los derechos sociales, vinieron a limitar los individuales y en particular el de propiedad, en un salto cualitativo en la vida de la civilización, que hoy se propone recorrer regresivamente.

Para ello se cambian conceptos jurídicos que deben su razón de ser a un sistema normativo, por otros económicos que necesitan imponer su lógica del ser (afirmada en valores de dominación de los poderosos), sobre la del deber ser. E implica finalmente una quiebra incluso de los pilares más antiguos y asentados del individualismo y la doctrina económica liberal, ya que no se trepida en avasallar el derecho de propiedad, que merece más respeto del que le guardan, los que rindiéndole culto, sólo lo respetan en función de los intereses económicos que propician.

Volviendo a Rodolfo Capón Filas, este magistrado de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostiene con rigor y valentía: "La distinción tradicional entre ‘orden público general’ y ‘orden público laboral’ se basa en la concepción capitalista de ‘orden público económico’ y ‘orden público social’. Afirmando que el ente gubernamental puede por razones económicas enervar o sofrenar los derechos sociales, rinde culto al más craso materialismo y favorece la acumulación de capital. Dicha teoría aumenta el poderío de gobiernos ‘cerradamente favorables al capitalismo y sostenidos por la represión’.(con Cita de Rendón Vázquez).

Podremos resaltar en esta obra, como la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, se encuentra influida por concepciones economicistas de este tipo y como en sus fallos, anticipa en unos casos y en otros afirma dogmáticamente a la reforma laboral, invocando el concepto del orden público general. Como si a partir del mismo en lugar de enfrentar al programa constitucional, se los estuviera operativizando.

En el culto de la eficiencia, es común ver como con agravio de la justicia, se usan instituciones del derecho, en función de los intereses de los poderosos. Muchas veces disfrazando las medidas de un cientificismo de bajo vuelo jurídico. El cientificismo jurídico, en esos casos va del brazo del pragmatismo economicista. Que por supuesto, ni siquiera es el inteligente uso de la economía, como ciencia social que permita explicar accesoriamente al derecho. Sólo es el oportunista planteo de las políticas económicas en boga, disfrazadas de un modernismo que no es tal. Más bien suenan al retornar a un estadio de la humanidad, en el que el individualismo operaba como un instrumento de opresión.

II.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA RAZÓN DE SER DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL GARANTISMO.

La relación entre el principio de progresividad y el garantismo social, con todo lo de intervencionismo estatal que representa, resulta pues manifiesta. Y de esa relación nace el instituto del orden público laboral, que consiste en la afirmación jurídica de un antipoder organizado con sentido social. Para compensar la existencia del poder de los empleadores en la realidad. Poder en fin que tiene legitimación en el orden jurídico también, pero que de no ser limitado, hace al hombre esclavo de los hombres. Le cercena al débil la realidad real en favor del libertinaje económico.

Esta es la razón de ser de la diferencia de la unidireccionalidad referida a poner límites a los empleadores en los institutos laborales, de la multidireccionalidad del orden público en general en los institutos que le corresponden y que alcanza en principio a todos en general.

La unidireccionalidad del orden público laboral, hija del garantismo, alcanza también al constitucionalismo social y define la relación que mantienen en la Argentina las constituciones nacional y provinciales.

La relación entre las constituciones de los estados federados y la constitución nacional se define en función de estas notas del garantismo. Corresponde a la idea de que los derechos fundamentales consagrados por la nación, pueden ser ampliados en las provincias en cuanto expresen el desarrollo de las garantías en función de una progresividad que solo podría detenerse a partir de la culminación de un largo proceso histórico de liberación, que muy lejos está de ser alcanzado.

Si un derecho protectorio es garantizado por la Constitución Nacional y operativizado por las leyes que se dicten a su tenor, luego puede ser mejorado en su fin protectorio por vía de convenios colectivos, los usos y costumbres de una región o el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la formulación del contrato, sería ilógico y disfuncional, que las Constituciones provinciales y las leyes que las operativicen, no pudieran avanzar en la protección.

Y es más, los poderes locales tienen además de la facultad de ser la avanzada de las instituciones protectorias, las de rescatar las facultades delegadas y no ejercidas por la Nación, en los temas en que la operativización del programa social, se ha prolongado más allá de lo razonable, por omisión del legislador nacional. Sólo este sería el remedio ante las responsabilidades que le incumben, por violación de derechos subjetivos amparados constitucionalmente.

Remedio más que nunca necesario, si se tiene en cuenta que la Constitución Nacional en su nuevo artículo 43, regula el amparo ante la omisión de las autoridades públicas, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías constitucionales, o reconocidos en leyes o tratados.

Y esto sin desmedro del anterior art. 67 inciso 11 (hoy art. 75. inc. 12) y la delegación de funciones en materia laboral. Ya que el mejoramiento posible de las garantías protectorias en una provincia no conculcan los derechos establecidos para todos los habitantes del país, como piso protectorio.

La historia del derecho del trabajo argentino revela que muchos de sus institutos nacieron en las provincias, alcanzaron luego su reconocimiento nacional, y siguen siendo mejorados por los pueblos que rescatan el esfuerzo histórico en función de su desarrollo.

Y ello, pese a que algunos seudo amantes de la competitividad, se manifiesten contrarios a enrolarse en este proceso progresivo y se afirmen en un dirigismo contenedor y regresivo.

Los pueblos y los hombres por sobre la competitividad del lucro, deben competir por alcanzar la dignidad en el trabajo y la vigencia plena de la justicia social.

Aunque no toda la doctrina nacional ha llegado a comprender con claridad este juego sistémico de los derechos laborales y sociales, lo cierto es que el garantismo bien expresado recibe un aliento importante en el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que consagra el principio de progresividad.

Es que como expresa Jorge R. Vanossi: "Debe buscarse el perfeccionamiento de las garantías, porque si bien el capítulo de los derechos tiene su origen en la Constitución nacional, nada impide que las Constituciones Provinciales -partiendo de ese umbral- protejan más que aquélla y no menos dado que lo que el art. 5° expresa. Es que está vedado desproteger, pero no está prohibido proteger más a través de nuevos mecanismos de garantías".

Consagrados los derechos sociales en 1949 y reafirmados de 1957, desde entonces, las cartas provinciales (que ya antes los habían consagrado), los ratificaron, desarrollaron o profundizaron. El garantismo no retrocedió desde entonces. Y especialmente puede destacarse su vigor, a partir del retorno de la democracia en 1983. Es una nota común de las reformas constitucionales practicadas y también en la nueva constitución de la Provincia de Tierra del Fuego.

Pero este juego del garantismo, lejos está de agotarse solo en el plano constitucional. Particularmente se expresa en el juego jerárquico de las fuentes normativas en sus entrelazamientos (todas: ley laboral, convenio colectivo, contrato, usos y costumbres, principios generales de la materia y derecho común en subsidio). Y este es en definitiva el derecho del trabajo, que no deja de ser un derecho común, con un destino manifiesto: el de compensar las desigualdades reales para concretar el rescate de una situación de alienación y explotación de los trabajadores.

Si algunos se han apresurado en firmar el acta de defunción del derecho del trabajo, lo cierto es que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dictada en 1994, vino a dar fe de su vida y vigencia.

Y en el plano nacional, los derechos sociales vinieron a recibir al mismo tiempo una ratificación y legitimación que contradice esta etapa de descreídos pragmatismos. Los impugnadores del garantismo, las regulaciones protectorias y los estados sociales, contaron con la oportunidad de imponer un modelo acorde con sus tendencias. No pudieron imponerlo y resulta claro que tampoco contaban con el mismo. Además de sus críticas a la eficiencia del modelo del garantismo, poco o nada han podido construir en su reemplazo.

III. LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO.

De todo ello, el art. 14 bis de la Constitución Nacional salió indemne y legitimado, por cuanto a su sanción en 1957, la convocatoria del poder militar impidió la participación del actual partido de gobierno, pero en 1994 la reforma practicada con su participación, lo ratificó.

Además, al consagrarse en la reforma la jerarquía supra legal y constitucional de tratados internacionales y declaraciones que en sus textos expresamente consagran derechos y garantías sociales, el programa del garantismo viene a tener un nuevo apoyo legal en el cual fundarse y repechar la cuesta de la crisis extorsiva.

Queda pues en claro, que desde el marco de estado de derecho, el contenido programador de las constituciones y el derecho internacional acogido con rango constitucional y supralegal, es el de la vigorización de la regulación protectoria practicada y además el de la implementación de políticas legislativas y judiciales destinadas a operativizar la voluntad del legislador constitucional y también el de los legisladores provinciales, que marcharon por el mismo andarivel.

IV.- EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL COMO DOCTRINA.

Contradice ello a un sector de la doctrina nacional, inspirado en el flexibilismo laboral y la desregulación. Sus cultores suelen operar como verdaderos representantes de intereses económicos que reaccionan a la subordinación del orden jurídico democrático. Se revela el papel que cumplen al servicio de una política económica alejada de justificación legal, pero sostenida a partir de la legislación de urgencia, para imponer medidas que contradicen al sistema y programa constitucional.

Hemos sostenido con anterioridad, que en términos del debate jurídico actual, la flexibilidad es la antítesis de la regulación. Un liberalismo económico salvaje, ha instrumentado sus políticas en términos de normas de dominación de las minorías, que siempre significaron una burla de la libertad y su avasallamiento. Hoy en Argentina, país modelado por ese mismo liberalismo económico, con las formas propias de una nación agroexportadora dependiente, la crisis industrial se enseñorea. Contra ella, la regulación protectora en lo social, sigue siendo instrumento de liberación real.

Las constituciones nacionales y provinciales del estado democrático, revitalizan al derecho del trabajo. Desarticulan los modelos de la flexibilidad y la desregulación. Otorgan sistematicidad a la regulación protectoria y el orden público laboral, subordinando las fuentes normativas a la unicidad de ese orden público a partir del principio de progresividad. En definitiva, rescatan el papel armonizador, sistemático y de fuente material normativa de los principios generales del derecho del trabajo.

V.- EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

En el caso de la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires, debe resaltarse la importancia de su art. 39, que transcribimos:

"El trabajo es un derecho y un deber social.

1. En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo vital y móvil.

2. A tal fin la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores, y la solución de los conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos del trabajo.

2. La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales.

3. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 inciso 2 de esta Constitución, la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado Provincial y aquellos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será nulo".

VI.- PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.

El apartado 8 del art. 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, prescribe:

"En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio o en la recomendación".

Esta norma demuestra la estrecha vinculación entre las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.

La vigencia de un convenio implica la necesaria aplicación de sus cláusulas a las condiciones laborales de cada uno de los trabajadores que comprende. Al convenio se lo conceptualiza en dos planos. Uno colectivo y otro individual. Colectivo porque se constituye en un marco de referencia obligado para toda una categoría de trabajadores, que como tal es algo más que la sumatoria de cada uno de ellos. Individual porque su vigencia cobra vida definitiva en la conducta contractual de cada uno de los comprendidos en la categoría. Es en definitiva una norma colectiva que crea estado individual. La asunción individual del convenio se produce en el marco de contratos individuales, que siendo contratos de trabajo son "intuitu personae".

Estos fueron los límites conceptuales con que se desarrolló el derecho colectivo de trabajo continental europeo y latinoamericano, pero sirvieron como pautas también para las relaciones con y entre normas estatales y nacidas de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato, en las categorías sociales y también provenientes de la voluntad unilateral del empleador.

Nuestra Leyes de Convenios Colectivos 14.250 y sus reformas y la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, adhirieron a ese modelo de relaciones articuladas de las fuentes normativas, inspirado en el principio de progresividad. Como muchos otros países y en especial Italia, que tuvo importancia como antecedente de nuestra legislación, ese modelo enlaza en el contrato de trabajo la articulación lógica de las fuentes, para asegurar mínimos derechos protectorios de la parte débil en la concertación.

Esto es lo que hace advertir superficialmente a la doctrina que el convenio nuevo a la baja o "in peius", puede modificar condiciones contractuales individuales de situaciones que no tuvieron vigencia o condición asumida anterior. Tendrían vigencia para los trabajadores que ingresan en la categoría profesional con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo convenio a la baja. Pero no podría afectar las condiciones más beneficiosas anteriormente vigentes. Por lo que teóricamente el colectivo laboral de la categoría tendría que dividirse en dos subcategorías. Por un lado los trabajadores que integraban la categoría antes de la reforma. Por el otro, los nuevos trabajadores. Estos serían los que en principio no podrían alegar la existencia de una condición de la que no gozaron.

Esta es la zona donde teóricamente interfieren las conceptualizaciones del principio de progresividad y la regla de la condición más beneficiosa.

Las preguntas a formularse son:

La progresividad se mide en función de la igualdad protegida de la categoría?

No es artificioso y ataca la concepción dinámica en el tiempo de la igualdad conductual, la división de la categoría?

Los trabajadores nuevos, deben ser comparados con los viejos en función del principio de igual remuneración por igual tarea y el de igualdad de trato.

Así la progresividad se articula con la igualdad dinámica y el C.C.T., crea la condición de un salto cualitativo irreversible.

VII.- EJEMPLOS PARA PENSAR.

Pongamos a prueba estos conceptos en función de aplicar la antípoda del principio de progresividad a un simple acuerdo de empresa. Uno de estos acuerdos, se extiende en sus efectos, en cuanto ellos benefician a los trabajadores y conforme a los principios de igualdad de trato, de igual remuneración por igual tarea y de no discriminación, que no solo tienen basamento en la Ley de Contrato de Trabajo, sino también en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales ratificados, como el que consagra el Pacto de San José de Costa Rica, a todos los trabajadores que integran el colectivo de la empresa o la categoría colectiva comprendida.

Si guiados por el principio de regresividad se admitiera que los trabajadores que no suscribieron el acuerdo o que no están sindicalizados en la institución que lo suscribiera, deben estar sometidos a las cláusulas que modifiquen a la baja los niveles de derechos alcanzados, se estaría cometiendo un absurdo manifiesto, que deja sin contestar entre otros estos interrogantes lógicos:

a) Qué mandato se invoca para justificar la renuncia de derechos?

b) Cómo terceros disponen del derecho de propiedad de otros?

Tras la imagen sugerente de contribuir a la solución de la crisis, por incrementar la capacidad de apropiación del trabajo ajeno en el empleador, mediante mecanismos ilógicos, el principio de regresividad, en la práctica, se constituye en un generador de conflictos y agudiza las contradicciones sociales, facilitando la conflictividad social y la explotación

Sin embargo, esto es lo que hizo el legislador de la reforma en la Ley de Pymes 24.467, salvando las apariencias formales, de requerir para el convenio a la baja el consentimiento sindical.

El garantismo social y el principio de progresividad, se caracterizaron por el vigor de su fuerza expansiva, a la que contribuyeron la doctrina y la jurisprudencia en muchas ocasiones antes que la legislación.

Sólo un sector claudicante de la doctrina y la jurisprudencia, viene impulsando criterios expansivos del principio de regresividad, guiada por valores reaccionarios, que enfrentan a los derechos sociales consagrados en las constituciones provinciales y nacional y en el derecho internacional del trabajo con rango supralegal. Sin embargo, ha conseguido importantísimos enclaves en el poder político y adhiriendo al programa de la revolución conservadora, consiguió un arsenal de leyes y decretos, que convocan con machacona reiteración a la negociación colectiva a la baja, reclamando de los oprimidos, el consentimiento de su estado.

Uno de los objetivos ya está plasmado, cuando comenzó el plan económico y se tomaron las primeras medidas, entre ellas la ley de Empleo 24.013, la desocupación era grave, pero tres veces menor que un lustro después. El ejército de desocupados garantiza por ahora, una mano de obra de bajo costo laboral. Por ahora queda sin discutir el costo social o el resultado macroeconómico de las medidas tomadas en cuanto a la producción y una cultura del trabajo. La pregunta que se impone es: hasta cuando?

VIII.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA CARTA DE DERECHOS SOCIALES DEL MERCOSUR.

En octubre de 1993, se conoció la que se llamó Tercer Versión del Proyecto de Carta de Derechos Fundamentales del Mercosur", con la que los expertos de los distintos países que integran el Mercosur, vienen plasmando, en cumplimiento de los compromisos establecidos, la Carta Social con la que tratan de cumplir un compromiso integracionista con el propósito de concretar un proceso de desarrollo con justicia social, conforme a los Considerandos del Tratado de Asunción.

Este Proyecto, consigna como Art. 54:

"A los efectos de la interpretación de esta Carta, deberán ser aplicados los principios que se enuncian a continuación:

a) Principio de interdependencia de los Tratados.

b) Principio de progresividad de los derechos laborales y sociales.

c) Principio protector.

La propia Carta en su integridad, incluyendo su Preámbulo, constituye un instrumento para interpretar cualquiera de sus partes".

La norma proyectada es un ejemplo de la esquizofrenia social en que estamos sumidos los argentinos. Mientras en lo internacional proyectamos obligarnos, en función de la progresividad social, en lo interno, incumpliendo el programa proyectado, formulamos proyectos como el de la reforma laboral, que revisten un contenido contrario.

IX.- EL PROGRAMA FLEXIBILIZADOR Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

Como se desprende de este desarrollo teórico del principio de progresividad, la naturaleza y fin del derecho del trabajo, responde a un propósito de rescate de un estado de desposesión, al que arribara la conciencia de la humanidad a partir de la cuestión social.

En el derecho público, el debate determinó la era del constitucionalismo social. No existe ninguna constitución moderna que haya abandonado esta orientación.

La Constitución Nacional argentina responde al programa del art. 14 bis, que recordamos se encuentra vigente, cualquiera fuere la política económica que oriente a los gobiernos. En el estado de derecho son los gobiernos esclavos de la constitución y las leyes que operativicen sus derechos. Ni la constitución, ni las leyes que en su consecuencia se dicten, pueden quedar al servicio de los gobiernos cuando éstos las contradicen.

En el estado de derecho social que impone la cláusula constitucional que reconoce los derechos sociales, la supremacía de esas normas y las leyes que en su consecuencia se dicten, se funda en las previsiones del art. 31 de la norma fundamental. Y al poder judicial le está confiada la facultad de hacer efectiva su superior jerarquía, por imperio del art. 116.

Pese a ello, advertimos que el programa flexibilizador, que expresa determinadas políticas económicas al servicio de intereses de sector y encuentra pleno respaldo en el gobierno, propone una transformación regresiva del orden jurídico vigente y para ello plantea un arsenal de medidas.

Caro Figueroa, que se constituye en el más claro expositor de la flexibilización en el país, lo resume replanteando el rol del Estado y la Ley, restándoles imperatividad en beneficio de un garantismo colectivo, que supere al estadio actual de garantismo individual.

Con ello la expresión jurídica de la llamada revolución conservadora, defiende a un corporativismo de la entrega, por sobre las garantías de los individuos. Lo que nos hace sospechar de que el afán desregulador solo encubre, el propósito de regular a favor de la capacidad de imponer la mayor fuerza negocial de los poderosos, todo con visos de defenderse la libertad contractual. Como si ella en materia de trabajo dependiente, alguna vez haya existido.

En teoría, los flexibilizadores, plantean este programa para transformar el derecho vigente: "Se trata, en definitiva: - de reformular las relaciones entre las fuentes reguladoras incrementando el recurso a las normas de disponibilidad individual y colectiva, - de introducir cambios en los principios de solución de los conflictos de concurrencia o sucesión de normas, admitiendo la autonomía negocial como fuente de regulación in peius (aun de los consagrados en determinadas normas legales, y desde luego respecto de otros derechos reconocidos en convenios colectivos), - de reformar la estructura de la negociación colectiva para promover su descentralización y articulación, - de revisar incluso los principios generales tradicionales del derecho del trabajo (como de inderogabilidad, el de la norma más favorable, el de la condición más beneficiosa)".

Un derecho del trabajo que resultare de la aplicación de estos principios, no merece el nombre de tal. Tampoco serviría para hacer operativo el programa de la Constitución. Se pone al servicio de un proceso económico de alta concentración de capitales, a costa de la población trabajadora en su globalidad. Si se lo midiera en función de ella, veríamos que un proceso de ese tipo afirma la dependencia nacional, deshumaniza al trabajo y a la empresa, segmentariza al colectivo laboral, aumenta el desempleo, reduce la calidad del empleo, reparte riqueza a unos pocos y pobreza para muchos.

Lo paradójico del caso es que si objetivamente se pueden reconocer esas condiciones de vida y trabajo en la población argentina, el principio de progresividad no pierde sustento racional y lógico. En realidad lo gana. En esta hora de descreimiento y falta de principios, decidimos resaltar su existencia y valorizarlo en función de una escala de valores, que el economicismo nunca podrá entender.

El principio de progresividad, existió siempre en el derecho del trabajo, desde que éste tiene identidad propia, aunque algunos nunca lo hayan visualizado. Hoy tiene más que nunca la función de preservarlo, hasta que el rescate de la desposesión en la sociedad se haya producido. Recién entonces, su razón de ser dejará de ser tal. Mientras tanto, la funcionalidad del derecho del trabajo depende del correcto funcionamiento del orden público laboral.

X.- FALSAS ANTINOMIAS.

Un auténtico debate sobre la desregulación y la flexibilidad laboral está pendiente. Cuando se dé, puede que el concepto flexibilidad laboral se recupere del desgaste que en pocos años ya tuvo.

Sus epígonos prácticamente ya han dejado de usarlo.

Flexibilidad y desregulación están relacionados con el ejercicio libre de la autonomía de la voluntad. Dependen de los condicionamientos en que la libertad en situación social puede operar.

Hemos sostenido que la verdadera discusión no está entre los términos flexibilidad y regulación. Que la síntesis se da en la flexibilidad necesaria, más la regulación necesaria, para...

Si el problema se enfoca desde esa dimensión, la problemática de la extensión del garantismo y el intervencionismo estatal, que se expresa en las regulaciones de los poderes públicos, reviste otro sentido.

A partir de un enfoque de esta naturaleza, el nivel desregulatorio óptimo de una sociedad, solo puede ser medido en función del estado y tipo de la organización de la producción. De más está decir que en nuestro país, solo a partir de su precario y deficiente modelo productivo.

La regla que en esta materia se expresa siempre en términos relativos debería ser:

A mayor atraso del modelo productivo de una sociedad, más necesidad de protección regulatoria de los trabajadores.

La regulación por lo tanto debe ser la respuesta social organizada a una necesidad humana insatisfecha.

La justificación de la regulación se mide en la intensidad de la necesidad.

Medir por lo tanto, lo correcto de la regulación en un país determinado, solo se lo puede hacer a partir del conocimiento de las necesidades a las que la regulación refiere.

Tomemos como ejemplo al despido y las regulaciones que lo limitan. Si un país por ejemplo regula la salida del contrato de trabajo, sin válvulas de restricción de la decisión libre del empleador, debe soportar la situación de desempleo posterior con una eficiente red de seguridad que satisfaga las necesidades del parado.

La medida de la necesidad del afectado estará dada por la protección real con que cuenta.

Por lo tanto, operar flexibilizando el despido, no es lo mismo en los países centrales de la OCDE, que cuentan con eficientes redes de seguridad social, inexistentes en los países periféricos como el nuestro.

Flexibilizar el despido, como se lo hizo con las distintas modalidades de contratación en las leyes de Empleo 24.013, de Pymes 24.465 y de reforma de la Ley de Contrato de Trabajo 24.467, copiando modelos de países centrales, produce dramáticos resultados sociales en Argentina, porque quienes importan esas medidas, legislan sin conocer el derecho patrio y las necesidades de su pueblo.

Si como materia de estudio de un proceso guiado por la relación contradictoria entre los principios de progresividad-regresividad, utilizamos al derecho de daños laborales, podremos advertir:

Que las leyes 24.028 y 24.557, regularon legalmente en infortunio de trabajo, en forma regresiva, afectando al principio de indemnidad del trabajador, al punto de colocarlo en cuanto a los poderes reparativos, en situación disvaliosa en cuanto a los restantes habitantes del país. Desde el enfoque histórico, lo hicieron retroceder en el tiempo a situaciones que le restaron la invocación de las normas previstas en el Código de Comercio y en el Código Civil. Crearon para ellos una zona de exclusión en materia propia de la teoría general de la responsabilidad.

A mérito de ello, determinados infortunios pasaron a no ser contemplados por la legislación de riesgos del trabajo como reparables y a otros se los redujo por medio de las prestaciones reparativas, con verdadero agravio de la reparación integral.

Además, al perder el señorío de la acción reparativa contra el empleador-dañante, la víctima quedó aún más sujeta a una relación de dominación y la categoría profesional en la empresa y en el colectivo de trabajo, pasó a sufrir condiciones proclives para la reiteración de infortunio. Es decir se anuló la principal barrera preventiva del infortunio del trabajo.

En realidad el operador económico que formuló las regulaciones propias de la reforma laboral, con el propósito central de evitar costos internalizados de la empresa, demostró un cabal desconocimiento de la materia abordada y en especial de la verdadera situación de los trabajadores.

Esta falta de conocimiento de la realidad social regulada, tampoco garantiza un correcto resultado en cuanto fines puramente económicos, como por ejemplo la incentivación de la producción, en la empresa (microeconomía) o en la Nación (macroeconomía).

En términos del debate jurídico por excelencia que se dio en los finales de la década de 1980, en Argentina, flexibilidad era la antítesis de regulación.

El legislador de la reforma se inspiró en ello para concretar sus fines. Un liberalismo económico salvaje, instrumentó sus políticas en términos de normas de dominación social, que significaron una burla de la libertad y su avasallamiento.

En la Argentina modelada por ese mismo liberalismo económico, en términos de una nación agroexportadora dependiente, que alcanzara sin embargo cierto grado de desarrollo industrial, la crisis en este último sector de la economía, se intensificó a niveles alarmantes. Contra la crisis y pese a la extorsión que se practicara para dictar las nuevas normas laborales, la regulación sigue siendo instrumento de liberación real.

La pregunta que debió formularse el legislador argentino antes de dictar esas normas, era si la flexibilidad era un concepto ecuménico y antes de plagiar como se hizo, a la legislación española en la materia, comprender con más respeto los compromisos culturales e históricos de las fuerzas democráticas argentinas. Entre esos compromisos, el fundante, la base ineludible que importa el programa constitucional.

Hoy el choque entre el programa social de la Constitución y la legislación dictada es manifiesto.

Queda al operador del derecho construir a partir de las contradicciones y con respeto a la jerarquía de las normas, las soluciones superadoras a partir del principio de racionalidad, descalificando las normas infraconstitucionales cuando corresponda y rectificando las tendencias jurisprudenciales que revelan total acatamiento a una política económica que no respeta el pacto básico de la convivencia social.

De lo contrario no hay funcionamiento armónico del sistema. No existirá el estado de derecho con sus connotaciones sociales. La regulación de lo laboral, solo será el imperio del poderoso. Ello ni siquiera garantiza mayor producción. Solo un orden autoritario, en una actividad que es demasiado seria y trascendente para todos como para dejar en manos únicamente de la clase empresarial. Así como la guerra le queda grande a los militares, la economía y el trabajo supera a los patrones.

Desde la doctrina, que sigue siendo el motor de lo jurídico, procederemos a desenmascarar la operativa regresiva, que en lo instrumental se apoya en la desactivación de un concepto fundamental: el orden público laboral.

Fortalecer este concepto sin embargo, es una necesidad primaria del sistema. Porque el mismo es consecuencia de una constitución que lo programara y porque además, los pueblos solo se realizan a partir del principio de progresividad.

XI.- LA IDEOLOGÍA DEL PROGRESO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

Zaffaroni sostiene: "No cabe duda que toda ley responde en cierta medida a una ideología, porque no puede menos que obedecer a cierto sistema de ideas".

Si esta proposición propia de las ciencias sociales, la traspolamos a partir de considerar la cuestión desde la óptica no de una ley, sino desde el conjunto de leyes que integran a una rama jurídica, advertimos plenamente el sentido de correlacionar lógicamente a la ideología con las ramas del derecho. Y en especial lo podremos hacer con referencia al derecho del trabajo.

Desde una observación histórica, es perfectamente constatable, que la normativa laboral, como parte del derecho del trabajo (un sistema integrado de leyes a partir de principios dogmáticos), sólo puede ser tal cuando obedece a la ideología que responde a la cuestión social y al reconocimiento de que los trabajadores sufren las consecuencias de la injusticia social.

Ley laboral es tal únicamente cuando no contradice este tipo de ideología.

Una ley que esté orientada hacia la concreción de un mayor estado de injusticia social, rompe con el principio lógico de contradecir su fin y razón de ser.

Ahora bien, ¿cuál ley es la que regulando el trabajo, agrava el estado de injusticia social?

La respuesta es simple y obvia desde la observación temporal: aquella que reste poderes legitimados al trabajador.

En este sentido el derecho del trabajo y la ley que lo integra, responde al principio general de la conquista progresiva de un estado de desposesión reconocido.

Por eso la dogmática jurídica laboral, solo es tal a partir de una ideología progresista de los trabajadores, que desde que es admitida, limita la operatividad del principio del bienestar general a partir del progreso.

El progreso de todos, solo puede procurarse a partir de las leyes que reconociendo el estado de injusticia en los trabajadores, no disminuyan sus poderes legitimados socialmente.

No hay bienestar general y progreso de las naciones, a partir del retroceso histórico de los trabajadores.

Aquí, a la ideología del progreso, a partir del desarrollo de las fuerzas económicas del capitalismo, se lo limitó a mérito del reclamo de justicia de una humanidad conmovida por la cuestión social. Y para ello, el derecho del trabajo construyó a partir del abuso del poder una válvula de no retorno al pasado.

En dos trabajos inéditos que nos hiciera llegar el doctor Carlos Javier Spaventa Domenech ("La idea del progreso y el derecho" y "El progreso y el derecho internacional"), teoriza el autor acerca del principio de progresividad en el reconocimiento estatal e internacional de los derechos humanos.

A partir de su enfoque generalizado sostiene:

"El principio de la progresividad establece la obligación de promover, proteger y fortalecer cada vez más el reconocimiento, la aplicación y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos, en un mundo donde el desarrollo económico, social y cultural debe ser constante".

Resulta útil para conceptualizar el principio a partir de una obligación referida a la realización de los derechos humanos, precisar el contenido jurídico de la idea.

Es evidente que el progreso es instrumento de realización de los derechos humanos y que la orientación que en tal sentido debe guardar el orden jurídico en general, crea una obligación. La dificultad actual está en la distinguir naturaleza de la obligación, sus destinatarios, su objeto y el tipo de sanciones que reconoce.

La vinculación que practica el autor citado entre progreso y derechos humanos, aunque pareciera a primera vista imprecisa es útil y necesaria en esta época, tan proclive a rendir culto al capitalismo.

El progreso ha sido asimilado al aparente éxito económico del capitalismo. Éxito al que por vía de una simplificación cargada de engaños, la caída del muro de Berlín, parece haber hecho poco objetable.

El progreso, como paradigma social, no deja de ser engañoso. A su sombra, se han practicado violaciones manifiestas de los derechos humanos. Puede resultar tan falso como lo fueron en su época la colonización inspirada en la cristianización de los pueblos colonizados o la imposición de la fe católica por medio de la inquisición. Los actos más salvajes e incristianos que se puedan imaginar, registra la historia como prácticas legitimadas por esos paradigmas.

A la sombra del progreso hoy se realizan prácticas económicas, afirmadas en políticas, que están colocando al planeta en situación cercana a la destrucción del ecosistema. El capitalismo, lejos está de demostrar como sistema económico, no ser causal de esos peligros. La situación de riesgo está vinculada con su éxito económico, y si a eso lo llamamos progreso, es evidente que poco se podría plantear como materia de obligación, que lo limite jurídicamente.

Spaventa Domenech sostiene que los tres poderes de gobierno (debería haber dicho del estado), tienen la obligación de hacer avanzar las fuentes inferiores a la Constitución y al mismo tiempo tienen prohibido retroceder desde cada nivel de desarrollo alcanzado y a su vez anota que el también el estado, está obligado por el principio de progresividad propio del derecho internacional humanitario, a hacer mejorar y progresar a la propia Constitución.

El esfuerzo que hace el autor para fijar los conceptos propios del principio de progresividad (con su prohibición de retroceder), los dirige especialmente a las obligaciones del estado.

En este sentido, el principio, como lo delineaba hace ya muchas década Mario L. Deveali, estaría vinculado con la ciencia de la legislación. El legislador tendría vedado dictar normas que no lo respetaran. Para Spaventa Domenech, esta obligación alcanzaría no solo a los actos legislativos (en su manifestación más lata), sino también a los actos de gobierno.

Creemos que en principio lo dicho, por esos autores es correcto. Pero insuficiente. Nos interesa el principio, no como fuente informadora de los actos del estado. Nos preocupa como esencialmente como fuente material de derecho. Como norma. Como instrumento legitimador de conductas a asumir por el estado de derecho y cada una de los ciudadanos. Y en especial como ordenador de otras fuentes normativas materiales, que queden relacionadas con el mismo a partir de una relación jerárquica de subordinación.

Es decir nos interesa como elemento desligitimador de poderes que de no existir el mismo, conservarían legitimación. Y esto tiene que ver con la función del no retorno regresivo. Ya que el retorno, se puede producir por distintas vías. En lo normativo en especial por vía de derogación de normas progresistas o por la sanción de normas regresivas.

En ambos casos la llave calificadora se la encontrará en la desregulación de la protección alcanzada para imponer otra forma de regulación que ampara otro poder legitimándolo.

XII.- LA RELACIÓN CON EL PASADO REGULADO POR EL DERECHO COMÚN.

La relación entre el derecho común (general) y el categorizado por la C.S.J.N. derecho común laboral, implica un reconocimiento de especialidad de éste con referencia a aquel.

Si se quiere se puede sostener que siendo el derecho laboral común, resulta sin embargo especial con referencia a otro derecho más común.

Esto sirve para que precisemos entre ambos, una relación de independencia de órdenes, propias de la especialidad connotada.

El derecho común es general, por sus notas de completividad (es completo y debe resolver todo conflicto entre individuos sin que el juez "pueda dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad e insuficiencia de las leyes", por imposición del art. 15 del Código Civil). Y si el juez no cumpliera con esta imposición, deberá ser "reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años"..."si se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley" (art. 273 del Código Penal).

Siendo en principio el derecho común general un orden jurídico completo y suficiente, para resolver todo conflicto, la relación del mismo con el derecho laboral (un derecho categorizado como común, pero que reviste notas de especialidad), pasa por conceptualizar la función que cumple como rama del derecho y en particular sus normas.

Las normas laborales desplazan a las civiles con un fin progresivo y los derechos civiles de los trabajadores, son mejorados, pero no derogados por la norma laboral.

Por eso el orden público laboral, implica un orden normativo de prohibiciones empresarias, que funciona como una válvula que impide la regresividad.

El orden público laboral encuentra su fundamentación sistémica en el principio de progresividad.

Hechas estas aclaraciones, resulta perfectamente constatable, que el principio de progresividad es resultante natural de la especialidad que opera a partir de la relación con la generalidad.

Que su función es la de seleccionar regulaciones de conductas que de no ser propias de la aprehensión que de ellas hace la especialidad, deberían ser reguladas por el derecho común (que es completo y autosuficiente).

Conducta que nos interesa (en lo jurídico), por las acciones que acarrean.

Conductas que de no ser reguladas por la especialidad del derecho laboral, admitirían sujeción al derecho común y que en muchos casos, estarían legitimadas por el mismo, o estarían alcanzadas por sanciones de menor importancia.

Cuando se observa el derecho laboral desde una óptica de análisis temporal, a partir del método de evolución histórica de sus institutos, es evidente que cada uno de ellos, ha venido a deslegitimar conductas empresarias, que antes estaban legitimadas en el orden de las relaciones propias del derecho común.

Es un contrasentido sostener que la norma laboral, pueda regresar al pasado, legitimando conductas alcanzadas por su especialidad, restándole poderes a los trabajadores, a partir de una mecánica regresiva. Porque esos poderes constituyen el patrimonio adquirido de los trabajadores como clase (derecho público subjetivo) y como individuos, en la relación sinalagmática de sus respectivos contratos vigentes. Y porque esa desposesión de lo poseído, se suma a una desposesión general, que la propia Constitución Nacional, las Constituciones provinciales y el derecho internacional laboral reconocen a partir de la admisión de un estado de injusticia social, que se trata de reparar con un orden protectorio.

XIII.- LA COMPARACIÓN ANALÓGICA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

La norma laboral se nutre de la norma civil. La integra y propone su superación a partir de la especie. El derecho del trabajo es una especie del derecho común. Propone a mérito de la especialidad la norma ajustada a la relación especial propia de la dominación por estado de dependencia. Responde a la especial situación que crea el estado de necesidad a partir de la dependencia.

La norma especial (laboral) es tal a mérito de la comparación analógica con la norma común (general).

Es por tanto un contrasentido pensar en relaciones de derecho común de mayor grado de desprotección para los trabajadores (sujetos del estado de necesidad), como lo hace por ejemplo la legislación de accidentes de trabajo (LRT 24.557), con referencia al derecho de daños (teoría general de la responsabilidad plasmada en el Código Civil).

La comparación analógica con la norma civil en el derecho laboral es necesaria para determinar hasta donde la norma laboral cumple con el postulado de la progresividad (se afirma mediante la instrumentación del principio de progresividad). Si la norma civil resulta más protectoria del trabajador que la laboral, esta norma, por regresiva, no puede "asegurar" derechos al trabajador, requisito éste que la Constitución impone a las leyes laborales y debe por lo tanto ser desactivada, por cuanto las leyes laborales, se dictan para hacer operativos los derechos sociales que la Constitución reconoce.

El método de interpretación analógica debe darse a partir de los planos de investigación histórica de los institutos del derecho del trabajo. Y esta investigación debe tener un plano de comparación analógica temporo-espacial que revele tras las formas jurídicas al verdadero discurso del poder.

Cuando en espacio y tiempo los poderes del trabajador se vean incrementados la ley laboral habrá cumplido con su función operativa del programa constitucional en materia de derechos sociales.

Cuando así no sea, la norma reguladora del trabajo no responde a la función laboral (que implica un sentido reparador de la cuestión social), y por lo tanto debe ser desactivada, por contrariar al plan constitucional, que es el propio de un estado social de derecho.

Progresivo es lo que avanza procurando el progreso.

En derecho internacional el término es frecuentemente usado y se le adjudica un sentido de marcha pausada, de reconocimiento paulatino de ciertos derechos. (Protocolo de San Salvador, art. 1º y Art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.1.)

Se debe medir el progreso como poder y como tiempo.

Como poder el progreso que interesa responde a la necesidad. Progreso necesitan más los pobres, que los ricos. Es el poder de evolucionar rápidamente, según las posibilidades y necesidades. Pero el principio de progresividad que nos interesa es el que otorga poder a los individuos. El que legitima el no retorno regresivo a los hombres.

En este sentido bienestar general y principio de progresividad pueden llegar a oponerse.

Si para el logro del bienestar general, se debe ahondar un estado de desposesión de un sector social, o de un solo hombre causándole un daño, los principios de indemnidad y progresividad priman sobre el plan que afirma el bienestar general sobre el sacrificio de las partes.

Es aquí donde se revela la relación sistémica que el principio de progresividad, guarda con el principio de indemnidad, que fuera fundante del derecho del trabajo, el constitucionalismo social y los derechos humanos sociales, nacidos en la era moderna.