88.- LA TUTELA SINDICAL. LA COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS SU-MARÍSIMOS Y LA PREJUDICIALIDAD. - RJCornaglia

1. LA TUTELA LEGAL CONTRA LAS PRÁCTICAS ANTISINDICALES.

El artículo 47 de la ley de asociaciones sindicales 23.551, consagra un instrumento de protección contra las prácticas antisindicales.

Toda conducta que impide u obstaculice el ejercicio de los derechos sindicales, puede ser atacada mediante una acción de amparo, destinada a conseguir el cese inmediato de ese comportamiento.

La ley tiende un manto de protección sobre la función del sindicalis-mo en la sociedad moderna y en particular, sobre el trabajador que ejerce la representación.

El instituto forma parte de las medidas con que los estados de dere-cho reaccionan ante un largo período histórico, en el que el derecho de aso-ciarse con fines sindicales fue reprimido y la condición de sindicalista se constituía en centro de prácticas discriminatorias. En las relaciones laborales del presente, subsisten conductas de este tipo, ante las cuales el legislador ha operado, reconociendo derechos y regulando procedimientos para ejer-cerlos.

El principal procedimiento para la protección de los valores que hacen a los derechos asociativos y de representación de los trabajadores, está regulado en la ley de asociaciones sindicales 23.551, a partir de ese artículo 47, que remite subsidiariamente al Código Procesal y su art. 498 y guarda directa relación sistemática, con los arts. 40 a 52 y 63 de la ley de asociaciones sindicales.

El texto del ya mencionado artículo 47 es amplio y generoso. Com-prende a todo tipo de actos antisindicales e incluso a las figuras tipificadas en la propia ley de asociaciones sindicales, como las prácticas desleales, que contempla el art. 53.

En este caso, las querellas han sido contempladas también en el artí-culo 63, con mención del proceso sumario y Juan Carlos Fernández Madrid considera que esto no obsta al trámite a intentar por vía del amparo y el jui-cio sumarísimo. En este artículo se adjudica la competencia en la materia a los jueces laborales o tribunales de las respectivas jurisdicciones.

Cabe sin embargo distinguir entre un amparo destinado a conseguir el cese de una conducta propia de una práctica desleal, de una acción desti-nada no sólo al cese, sino también a la calificación y a conseguir las sancio-nes que la ley estipula al respecto. Con más razón aún cabe distinguir la ac-ción que sólo pretende la calificación de la conducta y reparación a partir de ello, pero no procura el cese, porque el damnificado está desinteresado de proseguir la acción sindical o porque el transcurso del tiempo le restó efica-cia real al imperio de la decisión judicial al respecto.

Las conductas antisindicales son diversas y de distintas naturaleza. Una conducta antisindical de las que pueden ser atacadas por la acción de amparo del art. 47, es el despido. Otras las negativa de trabajo, la suspen-sión o el cambio de funciones, que obstaculicen las prácticas sindicales. Siendo éstas las más comunes, pero no las únicas, debe entenderse que el enunciado de la ley no es taxativo, ni puede aplicarse la misma, con sentido restrictivo y contrario al bien protegido en la normativa y al propósito general que inspirara al legislador.

Estas garantías dadas a los trabajadores que ejercen funciones de representación sindical, limitan el poder de dirección empresario con refe-rencia a los contratos de trabajo alcanzados por la protección, que se con-creta con un estado de permanencia y estabilidad. Estado que no corres-ponde a un privilegio, sino al propósito de hacer posible la función represen-tativa en ejercicio e impedir prácticas de persecución sindical, profundamen-te enraizadas, que afloran cuando el conflicto tensa las relaciones entre par-tes.

La ley otorga a la garantía reconocida, la máxima protección a partir de considerar el acto antisindical de absoluta nulidad. La jurisprudencia ha admitido, interpretando a la ley, con referencia al acto de despedir:

"El despido directo, sin previa exclusión de la tutela es un acto nulo para extinguir el contrato, prohibido expresamente por la ley, el mero trans-currir del tiempo no autoriza a ver una tácita aceptación por el trabajador de que aquel despido directo fue el modo extintivo de la relación, ya que su nu-lidad es absoluta e insusceptible de confirmación, art. 1047 Cód. Civil. Por su parte la ley citada impone una manifestación del afectado por aquel acto nu-lo de nulidad absoluta, lo que no es un mero ritualismo sino que se corres-ponde con la invalidez extintiva que tiene la declaración patronal. En el caso concreto, si el trabajador no comunicó formalmente por escrito al empleador antes del juicio que se consideraba despedido indirectamente, el mismo ejercicio de esta acción tradujo esa inequívoca voluntad que llegó a su des-tinatario al notificársele la demanda".

Sin perjuicio de lo expuesto, la protección dada por la ley a la tutela sindical, no pretende ser absoluta. Para impedir formas de ejercicio abusivo del derecho de representación sindical y a mérito de permitir en el emplea-dor, medidas que no tienen razón de ser en conductas antisindicales, la ley de asociaciones sindicales reconoce acciones especiales. Obliga al emplea-dor a ser actor judicial, en causas en las que se legitimen esas medidas, que se podrán adoptar, previo procesamiento y autorización de los jueces. Crea una condición para legitimar los actos y ésta es la de la prejudicialidad con-validante.

En estas causas en las que los empleadores son actores, a las que procesalmente equipara a las acciones de amparo de la tutela judicial y remi-tiéndolas también al proceso sumarísimo, admite también una medida caute-lar. La de la suspensión de la prestación laboral del trabajador, en la medida en que se demuestre que "la permanencia del cuestionado en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa" (art. 52, apart. 1).

Suele suceder que cuando el trabajador intenta el amparo por prácti-ca antisindical al efecto de la reinstalación en el puesto de trabajo, se está atacando actos ilegítimos, que no cuentan con el procesamiento, también sumarísimo, en el que el empleador haya conseguido justificar, cautelarmen-te, sus derechos a separar al trabajador, a mérito de los valores de protec-ción a la seguridad ya mencionados.

En el juego cruzado de los poderes legitimados por el derecho, con que cuentan trabajadores y empleadores en esta materia, para mejor con-ceptualizar la naturaleza de las acciones ejercibles y los efectos que guar-dan entre sí, debemos distinguirlas a partir de las garantías protegidas. Y es conveniente hacer el análisis desde un enfoque temporal, distinguiendo en-tre los tiempos previstos en la ley para hacer cumplir las garantías y los tiempos de la realidad social, cuando las garantías entran a ser discutidas.

2. EXTENSIÓN EN EL TIEMPO DE LA TUTELA.

La tutela sindical, alcanza al candidato a representante gremial postu-lado y por seis meses, pero cesa si la postulación no fuese oficializada (art. 50 ley de asociaciones sindicales).

La protección se consolida durante la gestión del representante elec-to y se prolonga durante un año a posteriori del mandato ejercido (art 49 ley de asociaciones sindicales).

Se ha planteado en reiteradas oportunidades, si es posible intentar la desafectación de la tutela, cuando el contrato de trabajo ha concluido.

Hay en esto una contradicción en sí mismo, que ha sido marcada con claridad por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:

"La pretensión de excluir de tutela sindical a un ex-dependiente con-traría la naturaleza misma de la acción".

Claro que en esta materia, debe tenerse en cuenta, que el despido no extingue de por sí el contrato de trabajo, ya que es de nulidad absoluta ale-gable por el trabajador, en el caso de que éste opte por la acción de reinsta-lación al puesto.

También hace abstracta a toda acción de desafectación de la tutela, la situación de que el trabajador se considere autodespedido.

"Como al rescindirse el contrato de trabajo -en el caso por autodespi-do del trabajador- concluye automáticamente el poder de dirección del prin-cipal incluyendo consecuentemente la facultad disciplinaria que le es in-herente, carece de fundamento la acción de exclusión de tutela sindical para adoptar una medida disciplinaria sustentada en la autoridad patronal que ha fenecido".

3. LA OPCIÓN POR CONSIDERARSE EL REPRESENTANTE GREMIAL EN SITUACIÓN DE DESPEDIDO.

En el proceso de las acciones que corresponden a la tutela sindical, es importante determinar con precisión los poderes legitimados de las par-tes.

La ley de asociaciones sindicales 23.551, ha reconocido como poder del representante gremial, el de no ser afectado por su condición de tal, desde su candidatura, hasta un año después del agotamiento de su manda-to. Es una garantía para poder llegar a ser, ser y haber sido representante gremial. Y es una garantía que se opera a partir de una opción. La de la re-posición en el puesto de trabajo o la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo, con una indemnización tarifada.

Esta indemnización es superior a la del trabajador no tutelado sindi-calmente. Y está determinada con un sentido sancionatorio y reparatorio. Este último tiene que ver con el reconocimiento de una situación social. El gremialista despedido, se encuentra en peor situación que otros trabajado-res para reingresar a trabajar.

El poder legitimado de optar, no tiene en la ley condiciones preesta-blecidas. Nos resulta ajena al texto de la misma, la creación por vía jurispru-dencial de sus limitaciones.

Sin embargo, advertimos fallos como el siguiente:

"El delegado gremial que en virtud de las disposiciones del artículo 52, párrafo 4 de la ley 23.551, se consideró despedido mientras se tramitaba la acción judicial de exclusión de la tutela sindical, carece de derecho a re-clamar, en un proceso posterior, la indemnización por violación de su estabi-lidad, ya que era su función sindical resistir la presión del empleador y no ceder posiciones logradas que interesan no sólo a su persona sino también a sus representantes".

Muestra el fallo una actitud dogmática, vertida con ligereza, sobre lo que es la función sindical, que desprovista de su ropaje engañoso, implica otorgar un poder legitimado al empleador. Ese poder sería el de someter al trabajador obligadamente a las resultas de un proceso, que si bien es el más corto de los intentables, puede que durante su tramitación, lleve al depen-diente a tener que estar sometido a situaciones que cualquier otro trabajador no estaría obligado a soportar.

Rodolfo Capón Filas -quien funda la sentencia anterior citada como magistrado- en un importante aporte doctrinario, marca que esa acción su-marísima, en la Capital Federal, "invierte por lo menos 97 días hábiles entre la primera y segunda intancia".

Nos imaginamos la situación del delegado o candidato a serlo, que sometido a la acción de desafectación de la tutela, se le deja de pagar suel-dos y al mismo tiempo se lo obliga a seguir trabajando.

Hay una contradicción manifiesta en el fallo analizado, cuando se es-taría reconociendo al empleador, un derecho a injuriar a tarifa reducida, por un plazo importante de tiempo, que la realidad demuestra que puede prolo-garse mucho más que los 97 días computados como mínimos de duración.

Se desprende del texto de la ley de asociaciones sindicales, en su artículo 52, que el trabajador amparado por la tutela (salvo el candidato no electo), que ha sido objeto de una conducta antisindical por parte de su em-pleador, podrá optar en lugar de ejercer la acción por reinstalación, por con-siderar extinguido el vínculo laboral, colocándose en situación de despido indirecto. Nos resulta criticable que por vía de creaciones pretorianas, se condicione ese derecho.

4.- LA PREJUDICIALIDAD.

La ley establece que el empleador se encuentra obligado a someter a un proceso judicial, la cuestión de la separación del puesto de trabajo, por razones temporarias (en las suspensiones) o definitivas (en el despido cau-sado). Y además, en los casos de alteración de las condiciones de trabajo, que impidan el ejercicio de la función gremial (lo que implica la práctica no abusiva del poder de dirección).

El único caso admitido en la ley de asociaciones sindicales 23.551, en que la medida que afecte a un representante gremial, un candidato a ser-lo o un trabajador que lo ha sido, dentro de los tiempos establecidos, pueda ser objeto de medidas que lo afecten en su cargo, está dado por el art. 51 de ese cuerpo legal.

"En la situación prevista en el artículo 51 de la ley 23551, no es ne-cesario recurrir a la acción de exclusión judicial de la tutela sindical para el despido del dirigente gremial".

En los casos no previstos en el artículo 51 de la ley de asociaciones sindicales 23.551, el proceso inducido e impuesto legalmente como instancia de prejudicialidad, es el correspondiente al trámite sumarísimo, promovido por un doble envío. Del art. 52, al art. 47 de la ley de asociaciones sindica-les, el que a su vez remite al Código Procesal.

El tema de la prejudicialidad es así reconocido en la jurisprudencia, como convalidante de la adopción de medidas, que de ser tomadas sin reco-rrer la vía judicial, son de por sí ilegítimas:

"Ni la ley 23.551 ni su decreto reglamentario 467/88 impiden al em-pleador adoptar las medidas enunciadas en el art. 52 de la primera: sólo re-quieren la acción previa de exclusión de la tutela sindical al solo efecto de que aquél adopte la medida invocada al demandar, asistiéndole recién en-tonces el derecho a efectivizarla".

Creemos que la norma no puede ser interpretada como establecien-do una única vía procesal destinada a conseguir el trámite de un proceso de conocimiento, en el que se declare la legitimidad del derecho a esgrimir. Es-to lo advertimos a partir de reconocer que los derechos a esgrimir pueden ser diversos y de distinta naturaleza.

La ley impone el procedimiento sumarísimo al empleador, para que cumpla con el requisito de la prejudicialidad convalidante de la medida a to-mar. En el análisis temporal, esto equivale al procesamiento de hechos pa-sados, para justificar en el futuro las sanciones que estos hechos merecen.

Hay una relación causal ineludible, entre el procesamiento previo, por vía sumarísima, para tomar medidas de desafectación de la tutela (mal lla-mado el desafuero), que pueden ser sancionatorias o no. Pero la desafecta-ción no puede ser considerada la única vía que legitime una medida ajusta-da a derecho.

Por vía de hipótesis, tenemos que admitir que en el ejercicio del de-recho a peticionar justicia y ejercer la defensa, un empleador podría judiciali-zar el conflicto, con una acción ordinaria (no abreviada) de conocimiento, que declare su derecho a despedir, suspender o modificar condiciones de trabajo.

En este caso la sentencia firme reconociendo el derecho equivale a la medida tomada. Legitima el despedir, suspender o cambiar tareas, ya que implica la demostración de que la decisión del empleador no se debe a una práctica antisindical.

Entendemos que en este proceso, no cuenta con medida cautelar a la que hace mención el art. 52 de la ley de contrato de trabajo, a partir de la alegación de supuestos peligros. Esta medida queda reservada al trámite sumarísimo inducido por la ley y con el fin de ajustar esta conducta al procu-rado propósito de mantener en principio la tutela en vigencia.

Un trámite ordinario, que reclama la legitimación de una medida a partir de la sentencia firme es una forma básica de judicialización de un con-flicto de derecho, que desde el punto de vista constitucional es inderogable por la ley. Aunque no esté previsto en la ley de asociaciones sindicales, y no puede ser negado a quien con el mismo procura mayor garantía del debido proceso.

Ya que éste es un proceso que además cumple la función de la ga-rantía contra las prácticas antisindicales, puesto que el poder de tomar la medida, sólo podrá ser ejercido después de judicializada ésta y habiendo dado al trabajador el máximo de las garantías de defensa, propio de los pro-cesos laborales comunes.

Para el caso tomemos por ejemplo el despido. La acción ejercitable, sería la que procura la rescisión causada del contrato de trabajo, a mérito de una sentencia declarativa del derecho a rescindir. No conocemos casos en que se la haya intentado, pero entendemos su viabilidad procesal, a partir del derecho de defensa y la garantía del debido proceso judicial.

Cuando la ley sindical ha normado una acción sumarísima, con un proceso especial y abreviado, ha reconocido una vía especial y cautelar, destinada a autorizar a tomar medidas en el futuro. La sentencia en este ca-so, autoriza a suspender, despedir o modificar las condiciones de trabajo, sólo a partir de un procedimiento judicial previo, que tiene un propósito claro: cargar sobre el empleador la prueba de que en las medidas a tomar no hay una práctica antisindical.

Precisar el sentido del proceso a seguir con claridad, es determinante de consecuencias ulteriores. Sirve para conceptualizar con propiedad, lo que queda legitimado a partir del objeto de la littis a celebrar.

5.- EL SENTIDO CAUTELAR DEL PROCESO SUMARÍSIMO ADOPTADO Y LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL MISMO.

Una littis destinada a acreditar que no existe una práctica antisindical, tiene un claro sentido cautelar y su valor de cosa juzgada, refiere a este hecho en particular.

Por lo que toda medida a adoptar, previamente procesada, debe te-nerse en claro que puede ser objeto de dos controles de revisión posterior. Uno hace al tiempo a transcurrir, puesto que el derecho a tomar la medida, ha sido controlado como una hipótesis de futuro, presumiendo la no altera-ción temporal de las situaciones. El otro control refiere al acto mismo y su total legitimidad aceptada por todo el orden jurídico. Ya que toda medida que no revista las notas de una práctica antisindical, no por eso deja de conser-var la posibilidad de ser ilegítima, por otras causales.

La ley de asociaciones sindicales 23.551, además reconoce que en este proceso al que hemos caracterizado como cautelar, y se debe llevar a cabo a partir de una vía de trámite abreviado y urgente, pueden cumplirse medidas, que anticipan efectos propios de la separación del representante gremial de su puesto.

Es decir que a la pretensión del empleador de desafectar la tutela sindical se puede llegar por un camino, el del juicio sumarísimo. Y en este proceso, a su vez, " el juez o tribunal interviniente", pueden anticipar efectos a partir de una medida cautelar, que valga la redundancia, se integra a ese procedimiento cautelar. Y esa medida podrá tomarse previa demostración que la permanencia en el puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo, pueden ocasionar peligro para la seguridad "de las personas o bie-nes de la empresa".

Como es lógico suponer la medida cautelar admite contradicción in-mediata, a partir de su necesaria notificación, o contracautelas destinadas a revocarla. Por supuesto tanto la medida cautelar o la resolución de levantar-la, corren la suerte procesal de todas las medidas de este tipo. Es decir que-dan convalidadas únicamente a partir de la sentencia firme. No causan esta-do, ni tienen validez de cosa juzgada.

6.- LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO SUMARÍSIMO PARA LA DE-SAFECTACIÓN DE LA TUTELA.

La doctrina y la jurisprudencia se dividen en arduas luchas en cuanto al alcance de la cosa juzgada en la sentencia del juicio sumarísimo, de des-afectación de la tutela.

Advierten algunos que estos procesos sumarísimos, revisten un sen-tido cautelar. Y admiten la posibilidad de que la sentencia en un juicio poste-rior, pueda tener sentido contrario a la que impone una decisión que dio por cumplida la prejudicialidad exigible. Cuestionan el sentido definitivo de la decisión tomada en un proceso cautelar. (Aclaración para el lector: implica ello distinguir claramente entre proceso cautelar y medida cautelar)

Esto es lo que ha hecho sostener a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:

"... En consecuencia, no se concreta la nota de ‘definitividad’ a que se refieren los arts. 278 y 296 del Cód. Procesal, en la sentencia que declara la exclusión de la garantía sindical de los trabajadores amparados por los arts. 40, 48 y 50 de la misma ley (23.551) y el art. 30 decreto reglamentario 467/88".

Esta línea argumental, encuentra apoyo desde un análisis temporal y a partir de conceptualizar debidamente los objetos diferenciados de los pro-cesos sucesivos.

Advierten sus defensores que cumplida la prejudicialidad a partir del proceso desafectante de la tutela (verdadero objeto de la litis inicial), recién conforme a las previsiones legales se podrán tomar las medidas, que pu-diendo afectar la función sindical, sin embargo se ha demostrado judicial-mente que no tienen razón de ser en el acto antisindical. Pero esas medidas posteriores al proceso cautelar, se deben sujetar al control judicial de legiti-midad, con referencia a todo el orden jurídico y no sólo a las normas de pro-tección al sindicalismo.

En este sentido, es evidente por ejemplo, que un despido puede ser injusto, no sólo por constituirse en un acto antisindical, aunque conceptual-mente, deba admitirse que todo despido causado antisindicalmente, es de por sí injusto.

Aquí el análisis nos lleva al alcance de la defensa propia de la tutela sindical. Todo despido incausado a un representante gremial es sin duda de por sí un acto antisindical. Y en esto debe entenderse qué se entiende por despido incausado. Para la ley de contrato de trabajo, despido incausado y despido arbitrario equivalen a lo mismo. Despido causado es sólo el despido que tiene una causa eximente de las responsabilidades emergentes del acto rescisorio que corresponde a la voluntad del empleador.

De ello debe desprenderse que a los efectos de las leyes laborales, aunque se demostrare que la verdadera causa es ajena al propósito de per-seguir al representante gremial por su función, si la misma no está legitima-da como eximente, hace que siempre el acto sea antisindical, porque afectó injustamente a un trabajador, pero también lo hizo a un trabajador, que tenía una función sindical a cumplir, que se vio interrumpida a partir del acto injus-to como consecuencia natural del mismo.

Esto es lo que obliga a tener que reconocer, que el resultado del pro-ceso sumarísimo de desafectación de la tutela, no deje de ser un proceso cautelar, sin notas de definitividad y sin valor de cosa juzgada. Con lo que una sentencia procesando una desafectación legitimada por un juez, que dé por cumplida la etapa de la prejudicialidad impuesta, podría ser contradecida por un proceso posterior que revise la situación, cuando por parte del em-pleador, se tomen en definitiva, las medidas que en principio se autorizaban en el primero.

Entre las dos instancias, la calificada como propia de la prejudiciali-dad a transitar y la posterior, en definitiva no existe identidad de las conduc-tas a juzgar y de los objetos de las pretensiones a procesar. Aunque es evi-dente que hay conexidad, no hay identidad. En la materia, no puede haber cosa juzgada a partir del primer proceso, que afecte al segundo. Aunque en el segundo habrá sin duda que tener en cuenta las cuestiones dadas por probadas en el primero, aunque significándolas con referencia a la mayor amplitud de lo litigado.

7.- EL PLAZO PARA EJERCER LAS ACCIONES.

Para el ejercicio de las acciones laborales, la ley de contrato de trabajo ha reglamentado un plazo de dos años, por vía del instituto de la prescripción, que en principio tiene validez plena para las acciones que corresponden a la normativa de la ley de asociaciones sindicales.

Por eso nos resulta incomprensible, cierta doctrina jurisprudencial que parece alentar formas encubiertas de caducidad de derechos o creacio-nes pretorianas y contra derecho positivo vigente, como la que se expresa en este fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai-res.

"El legislador no ha establecido, ni aún por vía reglamentaria, el plazo dentro del cual debe promoverse la acción de exclusión de tutela sindical establecida por el art. 52 de la ley 23.551 -en la cual puede solicitarse la medida cautelar prevista en la norma- quedando la determinación de su oportunidad al prudente arbitrio judicial".

Lo dicho críticamente contra esa forma de tratar el tema del ejercicio de las acciones propias de la tutela, es ajeno a la circunstancia de advertir las formas en que un proceso de este tipo, por quedar vaciado de objeto re-querible, se torna en una contienda judicial abstracta.

No podría por supuesto, entablar un empleador una demanda de desafectación de la tutela, si el trabajador previamente se consideró despe-dido y optó por considerar roto el contrato de trabajo. En ese caso, no estar-ía prescripto su derecho. Lo que sucede es que su derecho ya no existe, y la cuestión se ha tornado abstracta.

En el mismo sentido se ha resuelto:

"Concretamente al momento de emitir el presente voto el demandado carece de la garantía sindical por haber terminado el mandato y el año más de protección que fija la ley, por tal motivo resolver en esta instancia si debe o no levantarse la mencionada garantía -que no existe ya- es totalmente im-procedente ya que la cuestión ha devenido en abstracta. Si el objeto de la acción desapareció por el transcurso del tiempo, al desaparecer la tutela de que gozaba, no tiene sentido alguno pronunciarse si es o no procedente el desafuero impetrado".

Sin embargo, una nota distinta se encuentra en el ejercicio de las ac-ciones propias de la reinstalación en el puesto. Si iniciada la acción durante el término de vigencia de la tutela, la decisión destinada a la reincorporación que se ordene (a partir de la declaración de que el despido era nulo), hace que la cuestión no sea abstracta. Tiene plena validez para un contrato, que aunque en el tiempo ya no esté dentro de los plazos de la estabilidad, no puede darse por rescindido si no es a partir de una decisión judicial pendien-te.

Ello tiene particular importancia, en cuanto al derecho a percibir sala-rios caídos durante el tiempo del proceso y aún después de los plazos de estabilidad.

8.- EL DECRETO REGLAMENTARIO Y LA LIBERACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS.

El texto del artículo 30 del decreto 467/88, reglamentario de la ley de asociaciones sindicales 23.551, ha merecido fundadas críticas de inconstitu-cionalidad por parte de la doctrina.

Por vía reglamentaria se admite en esa norma, que el empleador po-dría antes de iniciar una acción judicial, separar de la empresa al trabajador protegido por la tutela. Esto contraría expresamente el texto de la ley de asociaciones sindicales 23.551, que en el primer apartado, reclama la reso-lución judicial previa para tomar una medida de esa naturaleza. Admitiéndo-se en forma excepcional sólo la posibilidad de anticipar la separación a partir de una medida cautelar, lo que también supone un proceso judicial en trámi-te.

Por vía de la misma, el Poder Ejecutivo, ha alterado del espíritu de la norma que venía a reglamentar, violando de tal forma el art. 99, inc. 2, de la Constitución Nacional reformada y ha avanzado hacia funciones legislativas, emitiendo disposiciones que regulan situaciones no previstas en la ley de asociaciones sindicales 23.551. Y al contradecir el espíritu y sistemática de la ley sindical, también viola el inc. 3, párr. 2°, del ya citado art. 99 de la Constitución.

Rodolfo Capón Filas, califica a la norma del decreto mencionada, también como inconstitucional, pero refiere la inconstitucionalidad a la viola-ción del 28 de la Constitución Nacional. Dice: "DR art. 30 al reglamentar la norma legal añade varios elementos razón por la cual es inconstitucional (Constitución Nacional, art. 28)...". Pasando a enumerar a continuación de los confusos conceptos del decreto, las violaciones a las garantías constitu-cionales que a su criterio y con propiedad demostrarían las tachas del pre-cepto.

En igual sentido se manifiestan Enrique O. Rodríguez y Héctor P. Recalde: "Creemos que de esta manera el decreto reglamentario incurre en la violación del art. 28 de la Constitución Nacional...".

Las críticas de esos autores, aunque bien orientadas, parten de un error. El de considerar al decreto, una ley. La inconstitucionalidad del art. 28 refiere a la regulación operativa que las leyes cumplen con referencia a los derechos y garantías de la fuente superior que es la Constitución. Pero en el caso que tratamos, la violación se produce por dictado un decreto reglamen-tario de una ley, con disposiciones que la contradicen. Con el agregado de otras disposiciones en el decreto que no reglamentan precepto alguno y vie-nen a constituirse en haber asumido funciones legislativas, en materias no abordadas por la ley de asociaciones sindicales.

Por su parte, Néstor T. Corte, con más propiedad sostiene que esa disposición y las del art. 32 del mismo decreto reglamentario, contradicen el art. 86, inc. 2 de la Constitución Nacional (antecedente constitucional hasta la reforma de 1994, del actual art. 99).

Cierta jurisprudencia que parte de no haber efectuado el control de constitucionalidad del art. 30 del decreto reglamentario de la ley de asocia-ciones sindicales, vincula la situación contemplada con el deber de ocupa-ción, que consagra el art. 78 de la ley de contrato de trabajo, que correspon-de a todo trabajador.

Hay un envío artificiosamente creado en el decreto reglamentario, que va de las condiciones de peligrosidad (del art. 52, ley de asociaciones sindicales), a los "motivos fundados" (del art. 78, ley de contrato de trabajo), que la norma reglamentaria no puede introducir, sin asumir funciones reser-vadas al legislador.

La situación está tratada así por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:

"Con arreglo a lo dispuesto por el decreto 467/88 si se verifican los fundados motivos que autoriza el art. 78 de la ley de contrato de trabajo, el principal está facultado para liberar de trabajar al dependiente amparado por la tutela sindical en cuyo caso deberá primero comunicarlo en el plazo esta-blecido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y dentro de los quince días iniciar la acción declarativa correspondiente para que se compruebe la concurrencia de la situación contemplada en la ley laboral común".

Y también: "Con arreglo a lo dispuesto por el dec. 467/88 si se verifi-can los fundados motivos que autoriza el art. 78 de la ley de contrato de tra-bajo, el principal está facultado para liberar de trabajar al dependiente ampa-rado por la tutela sindical, en cuyo caso necesariamente deberá comunicarlo en el plazo establecido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y dentro de los 15 días de iniciar la acción declarativa correspondiente para que se compruebe la concurrencia de la situación contemplada en la ley laboral co-mún".

Encontramos la vinculación que se practica con la ley de contrato de trabajo, restrictiva de derechos sindicales reconocidos en la ley de asocia-ciones sindicales, ya que las previsiones de la primera, no coinciden con las de la segunda. Es inapropiada, extensiva y contraria a la regla de la norma más favorable y a la preferencia de la disposición especial y posterior que desplaza a la general y anterior. Afirmada además en un decreto que abusó del poder reglamentario y asumió como propio lo que era materia del legisla-dor, la alcanza por lo tanto la tacha de inconstitucionalidad.