Ponencia presentada en el Primer Foro Federal en Defensa del Empleo y el Desarrollo Regional, celebrado el día 29 de junio de 1999, en el recinto de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, publicado en obra colectiva: El desempleo hoy, Daniel Cieza (compilador), Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, 1999, pág. 67.
EL PAPEL DE LA INTERMEDIACIÓN EN LA PRECARIZACIÓN LABORAL.
Por Ricardo J. Cornaglia
1.- INTRODUCCIÓN.
Una nota característica de la formulación de un orden de relaciones laborales que esté organizado tras el objetivo de independizar al trabajo de las características de la mercancía (como valor libre de intercambio), es la personalización de la relación en sí misma. La vinculación trabajador-empleador, como personas, con sentido humano y dignificante, que vincule a las partes en el producto final de la creación concertada.
Esto hace a los vínculos entre el dador de trabajo y quienes se benefician con su apropiación, individual o conjunta, total o parcialmente.
Vínculos que se van diluyendo a partir de las intermediaciones que el proceso productivo va admitiendo. Relación vincular que puede llegar a ser indirecta y referir, a su vez, a relaciones triangulares.
Para el trabajador, la relación en sí es obligadamente personal ya que el objeto del contrato de trabajo, procurado por su contraparte, es la apropiación de su actividad humana como conducta que crea mercaderías, bienes y servicios. En este sentido, el contrato de trabajo es la legitimación de la apropiación de una parte de la personalidad del trabajador.
Por contrapartida, la situación puede no centrarse en una relación personalizada del empleador. Es más, en la medida en que la organización de la empresa capitalista se desarrolla, la presencia personal del empleador cada vez se hace más abstracta e inasible.
Esto llega a ser de tal naturaleza, que en la gran empresa, la casi única relación personalizada se cumple entre la tecnoburocracia y los trabajadores. Y puede suceder que los miembros de la tecnoburocracia asuman el rol personalizado del empleador sin siquiera pertenecer a la clase de los accionistas propietarios de la empresa.
Puede que los tecnoburócratas sólo sean una clase más de trabajadores, que tras la figura del mandato o la gestión de negocios, asuman la gestión real personalizada de la representación empleadora, en el tráfico contraprestacional de la suma de contratos de trabajo, que constituyen la manifestación más importante de la vida interna de la empresa.
Por eso, la relación personalizada se hace cada vez más compleja, pese a que la vida económica depende esencialmente de un tráfico personal. Y ello obliga a mecanismos tan complejos como los de la autogestión y participación, para dar coherencia a un sistema que corre siempre peligro de naufragar por causas de la despersonalización absoluta que lleva a un burocratismo ineficiente.
Es en este sentido que debe observarse el principio de la relación personalizada en el contrato laboral como un tráfico entre hombres.
Aquí, el centro imputativo de normas que interesa como persona, en el empleador, refiere no sólo a abstracciones jurídicas que conceptualizan a las asociaciones. En realidad, tiene la orientación de hacer caer los velos que impiden ver detrás de las asociaciones a las personas físicas reales, ya que ellas son las únicas que pueden tener conductas humanas, objetivo final del derecho.
El objeto del principio de la relación personalizada procura, en definitiva, revelar relaciones entre personas humanas; pese a la complejidad con que esas personas, en el rol empleador, asumen legítimamente su función por medio de asociaciones.
El derecho del trabajo argentino reconoce estos valores en la Constitución Nacional y en la Ley de Contrato de Trabajo que –a partir de la propia conceptualización del trabajo en su artículo 4°- orienta imperativamente al intérprete a tener que respetar, en primer término, al trabajo "como principal objeto de la actividad productiva y creadora del hombre" y subordina a este valor lo que hace al intercambio y el fin económico.
La L.C.T., a partir de esa conceptualización de las relaciones humanas y sociales que norma, desgrana consecuentemente los conceptos de empresa en su art. 5°; de establecimiento, en su art. 6°; de trabajador, en su art. 25, de empleador en su art. 26; de socio-empleado en su art. 27; de interposición mediación y solidaridad, en el art. 29; de subcontratación, delegación y solidaridad en el art. 30; de empresas de servicios eventuales, en el art. 29 bis; de empresas subordinadas o relacionadas y solidaridad, en el art. 31 y en el Título XI, de la transferencia del Contrato de Trabajo (arts. 225 a 230).
Todas esas normas, giran en torno del art. 4° y sus valores, tratando de operativizar el programa constitucional que ordena a las leyes la protección del trabajador. Hacen a la construcción de un sistema de relaciones laborales que, sin dejar de legitimar la apropiación del empleador del trabajo de sus dependientes, coloque a éstos en condiciones dignas y a partir del intento de rescatar su estado de desposesión y de necesidad real.
La creación de un sistema de producción a partir de esa programación jurídica no deja de afectar intereses de distinta naturaleza, en muchos casos legitimados por el orden jurídico civil y comercial, al que el derecho del trabajo supera dialécticamente, por imposición constitucional de su especialidad, con sus notas de oposición.
En este sentido es que los derechos del trabajador, emanados de la operativización del programa constitucional, tienen por razón de especialidad y notas de oposición, un rango superior a muchas otras normas legales (en especial comerciales y civiles, que tangencialmente también pluridimensionan relaciones del trabajo.): pero partiendo de otros ángulos del enfoque jurídico que no responde al orden de valores y la lógica que la Constitución y la L.C.T. imponen.
El sistema creado tiene coherencia y cumple una función: la de relacionar el trabajo dependiente con la estructura real económica de la empresa o conjunto de empresas que lo aprovechan y se apropian del mismo, lucrando a partir de la incorporación del mismo a bienes, servicios y mercaderías.
El primer postulado de la relación personalizada en el contrato de trabajo estuvo siempre destinado a clarificar la relación contraprestacional en sí misma, a partir del vínculo apropiativo sin admitir interferencias de intermediación abusiva.
En un análisis histórico del derecho del trabajo, la colocación del personal, fue uno de los primeros institutos que reveló la necesidad de controlar, y hasta prohibir, la intermediación que despersonaliza.
2.- LA COLOCACIÓN DE PERSONAL.
La colocación del personal sucede en el momento más trascendente de la existencia profesional del trabajador. Cuando por lo general, éste se encuentra en su peor estado de hiposuficiencia: desempleo. Resulta manifiesto el estado de necesidad en que se encuentra.
La colocación de personal es, fundamentalmente, la intermediación al momento del ingreso del trabajador a la empresa; aunque sus efectos suelen prolongarse durante el transcurso del contrato de trabajo.
Cuando la colocación es una triangulación practicada a título lucrativo, tiene directa vinculación con otras intermediaciones de la misma naturaleza, en las que la presencia del intermediador se prolonga en el tiempo. Ya no el intermediador como un tercero ajeno a la relación entre el trabajador y el empleador, sino como un empleador auxiliar. Esta es la forma en que la intermediación se asume en las subcontrataciones y las prestaciones de las agencias de servicios eventuales o trabajos temporarios.
Para defender la genuina vinculación del trabajador y el empleador, la legislación social procuró desde su nacimiento limitar y acotar la intermediación del trabajo. A ese efecto se persiguió la colocación del personal y la intermediación sólo se permitió sin desvinculación del que la usaba, de las consecuencias económicas de su comercio.
Aun en los países que admiten el funcionamiento legal de las agencias de colocaciones, la orientación que tiene la legislación es la de controlar el funcionamiento de las mismas y limitarlo en cuanto al lucro que pueden alcanzar con su actividad. En este sentido, la colocación de personal no es ni siquiera en esos países un mercado libre, regido por la ley de la oferta y la demanda.
Ejemplo de ello es Uruguay, donde las agencias privadas de colocación de personal, sólo pueden percibir de los trabajadores, hasta un máximo del diez por ciento de los salarios de un mes que éstos perciban y en la medida en que puedan haber justificado gastos efectuados hasta ese importe.
3.- ENFOQUE GLOBAL.
Es necesario dar un enfoque global de los fenómenos de la colocación y la intermediación del trabajo dependiente, ya que la abstracción individualizada con propósitos pedagógicos de esos institutos, como si funcionaran en comportamientos estancos, sólo sirve para desentendernos de sus fines y funciones.
Estudiemos, pues, en un juego relacional; pero con el mismo objetivo de personalizar al trabajo, los institutos que hacen a la colocación y la subcontratación y las formas en que se ha reconocido responsabilidades de los apropiadores para con los trabajadores, a mérito de solidaridad en los créditos.
La legislación francesa, por decreto del 2 de marzo de 1846, prohibía el "marchandage", por "injusto, vejatorio y contrario a la fraternidad". El Code du travail (art. 32, libro I), sancionaba de nulidad el contrato con que el "sous entrepreneur" explota a los obreros.
Comentando esas normas, Barassi anotaba que al "marchandage" le faltaban "las razones de competencia técnica y sobre todo de colaboración útil y efectiva que hacen tolerar el subcontrato de obra. Se castiga, pues, la explotación abusiva y socialmente antieconómica. En efecto, aquí el intermediario, que casi siempre es un hábil destajista, se hace subempresario no tanto para colaborar técnicamente como para especular sobre las retribuciones de los trabajadores".[1]
Hasta la era del flexibilismo laboral, acompañando a la tendencia mundial del control o prohibición de la colocación de personal en el ámbito privado o la intermediación abusiva, se manifestaron la doctrina y legislación argentina.
Era el derecho del trabajo argentino, una clara reacción protectoria contra las prácticas intermediatorias que se habían conocido en el siglo pasado.
La colocación de personal fue, por ejemplo, una experiencia que acompañó a todo el proceso inmigratorio. Desde el gobierno se promovió la colocación en procura de una mano de obra que era necesaria e imprescindible, en un país en el que la generación de la organización nacional resumió su programa con la frase "gobernar es poblar". Los agentes colocadores contrataban trabajadores en los países europeos y lo hacían además de con el objeto de colonizar, para proveer también la mano de obra escasa, que pasó a radicarse en las grandes ciudades.
Como dato a considerar, debemos tener en cuenta que ese proceso inmigratorio masivo determinó que desde 1880 a 1914, en la ciudad de Buenos Aires, la población extranjera superara a la nativa. Contra los excesos que en esas prácticas de colocación e intermediación se producían en los grandes emprendimientos ferroviarios, se realizaron campañas de denuncia por parte del movimiento obrero.
En 1904, dirigiéndose al Ministro del Interior, Joaquín V. González; Juan Bialet Massé calificaba a las agencias de conchavo así: "Al tratar de la agricultura, he manifestado a V.E. lo que sucede en la provincia de Santa Fe con los agentes, muchas veces sin agencia, que se ocupan de colocaciones de obreros, y que son una verdadera plaga para ellos".
"Pululan en las tabernas y fondines del Rosario, y hay en esta ciudad más de veinte con casa fija que se ocupan de la colocación de sirvientes; pero de ellas sólo tres o cuatro tienen crédito y son ocupadas por las familias serias de la ciudad... Pero el agente ambulante es igualmente dañino en todas partes, y como lo manifesté en el congreso obrero de Buenos Aires de 1903, lo más desastroso está en que los agentes de Buenos Aires despachan a las provincias y colonias, con informes y direcciones falsas, cantidades de trabajadores que llegan a las colonias y tienen que volverse mendigando, porque no hay trabajo para ellos, y en todo caso no lo encuentran en las condiciones prometidas".[2]
La ley 9.148 (25-9-1913) creaba y colocaba bajo el control del Departamento de Trabajo, agencias públicas y privadas de colocación, sometidas a su fiscalización. Se promovían las agencias gratuitas de sociedades filantrópicas, mutuales o gremiales y se les acordaba ayuda pecuniaria.
La ley 9.661 (25-8-1915) prohibió el cobro anticipado de colocaciones y penó severamente los abusos de las agencias.
Con igual sentido se dictó la Ley 12.101 (15-10-1934), sobre Registro de Colocaciones, que por vía del decreto 2.928, del 21 de julio de 1943, se transformó en el "Registro Nacional de Colocaciones"
El 28 de septiembre de 1933, se promulgó la Ley 11.725, que ratificaba la Convención de Washington sobre desocupación.
En septiembre de 1949, se dictó la ley 13.560, que ratificaba el Convenio 34 de la O.I.T., y recomendaba la abolición de las oficinas privadas de colocación retribuidas.
Y concordantemente con ello, el 29 de septiembre de 1949, por la Ley 13.591, se creó la Dirección Nacional del Servicio de Empleo, que tiene por atribución, "organizar en todo el territorio de la Nación el servicio gratuito de la colocación para los trabajadores, cualquiera sea su categoría profesional" y de "fiscalizar las actividades de las agencias de colocaciones de carácter privado sin fines de lucro". En su art. 10 terminantemente prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas con fines de lucro y de "toda actividad lucrativa relacionada con la colocación de trabajadores".
Además, su sentido se revitaliza si se advierte la relación que guarda con la Ley 11.725, ratificatoria del Tratado Internacional que la Ley 13.591 internalizaba; y que la anterior se constituyó en norma de jerarquía supralegal, a mérito de la reforma constitucional de 1994.
A esa misma tendencia que procuraba el control de la intermediación, debemos sumar, entre otras normas:
En Convenio 96 de la O.I.T., (revisado en 1949, con fecha de entrada en vigor del 18 de julio de 1951) relativo a las agencias retribuidas de colocación que define en su art. 1°:
"A los efectos del presente convenio la expresión "Agencia retribuida de colocación" significa:
a) las agencias de colocación con fines lucrativos, es decir, toda persona, sociedad, institución, oficina u otra organización que sirva de intermediario para procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de obtener de uno u otro un beneficio material directo o indirecto. Esta definición no se aplica a los periódicos u otras publicaciones a no ser que tenga por objeto exclusivo o principal el de actuar como intermediarios entre empleadores y trabajadores;
b) las agencias de colocación sin fines lucrativos, es decir, los servicios de colocación de sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones que, sin buscar un beneficio material, perciban del empleador o del trabajador, por dichos servicios, un derecho de entrada, una cotización o una remuneración cualquiera.
"2. El presente Convenio no se aplica a la colocación de la gente de mar".
Dicho convenio disponía la creación obligatoria de servicios públicos de empleo y la supresión progresiva de las agencias de colocación con fines lucrativos. Mientras ello no sucediera, establecía condiciones para una estricta reglamentación de su funcionamiento.
Debe destacarse que el citado Convenio no fue ratificado por Argentina, como lo hiciera con el Convenio 34, por cierto más riguroso con las agencias de colocaciones.
El decreto-ley 17.470/44, eliminaba los contratistas utilizados por las empresas ferroviarias.
La Ley 11.278, que en su art. 6°, disponía que: "Los empleados u obreros ocupados por contratistas o intermediarios, tendrán el derecho a exigir a las personas para quienes dichos contratistas o intermediarios trabajen que retengan y les entreguen el importe de los sueldos o salarios devengados en uno de los períodos de pagos que establece esta ley, si en el día de vencimiento no se les hubiesen pagado".
La Ley 12.713, estatuto del trabajo a domicilio, consagra la responsabilidad solidaria de lo empresarios, intermediarios y talleristas (art. 4), ante los trabajadores.
La Ley 12.789 (B.O. 26/1042) reguló la contratación de braceros para labores agrícolas, ganaderas y mineras.
Cuando se dictó la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, en 1974, se recogieron estas líneas generales de control de la intermediación abusiva y de prohibición de colocación de personal en el nuevo texto legal.
Como se advierte, la Ley 13.591, no fue derogada por la L.C.T., ni aún en su versión flexibilizada y regresiva de reforma de facto por la norma 21.297 (en 1976).
La C.S.J.N., el 27 de junio de 1978, afirmó la constitucionalidad de los arts. 10 y 11 de la ley 13.591, sosteniendo que implican una reglamentación válida del derecho constitucional de trabajar.[3]
Podemos sostener, entonces, que el derecho del trabajo argentino -y su doctrina tradicional- se desarrolló a partir de la idea de la prohibición de la triangulación del contrato de trabajo, desde su propio ingreso. Al hacerlo, acompañó las líneas más claras del derecho internacional del trabajo, que reconociendo importantes asimetrías en la materia, estaba orientado hacia la prohibición o la reglamentación limitante del actuar de los terceros, que intervinieran en calidad de auxiliares entre los verdaderos protagonistas de la actividad económica creadora de riqueza, bienes, cosas y servicios.
II.- LA INTERMEDIACIÓN COLOCATIVA EN LA SUBCONTRATACIÓN.
La prohibición de la colocación se prologa en la normas que regulan la subcontratación como forma estable de triangulación, que no sólo sirve para tomar personal para un principal sino también para mantener en la estructura empresaria un vínculo indirecto a través del tiempo.
La orientación relativamente limitante de la intermediación, alcanzó también, tímidamente, a la consideración de la figura del subcontratista de trabajo dependiente por la doctrina y la jurisprudencia.
En conjunto, las ideas básicas rectoras en la materia alcanzaban a la conducta que mantuvieran:
a) Las agencias de colocación a título lucrativo, que pese a la prohibición de funcionar, operaban simuladas y a mérito de la falta de ejercicio activo del poder de policía del trabajo ejercido por las autoridades de aplicación.
b) Las oficinas de selección de personal, que actuando bajo el refugio de operatorias correspondientes a gestiones empresarias encomendadas, legitiman su accionar en el mercado, pese a que en muchas casos su función es la propia de las agencias de colocación a título oneroso.
c) Las agencias de trabajo eventual.
d) Las agencias de trabajo temporario que actúan bajo el permiso de operar en la especie de la eventualidad, pero extiende su competencia mas allá de ella.
e) La subcontratación del trabajo normal y habitual.
f) La segmentarización empresarial de un proceso productivo en el que exista relación de coordinación, colaboración o subordinación entre las distintas unidades de producción. (Caso típico empresas unidas por contratos de "franchissing").
Todos estos protagonistas de la intermediación se encuentran operando en zonas linderas y en oportunidades con superposición o sucesivamente en el seno de una misma empresa.
La razón de ser de sus operatorias se encuentra motivada en dos factores de muy distinta naturaleza:
a) Los trabajadores utilizan o soportan la intermediación ante la amenaza del paro.
b) Los empleadores encuentran en la triangulación una forma de operar maximizando beneficios a partir de la apropiación del trabajo ajeno de los dependientes, dividiendo la plusvalía pero, paradójicamente, haciéndola mayor.
El derecho del trabajo argentino, operando la protección al trabajador que la Constitución consagra, regulaba la intermediación prohibiéndola en unos aspectos y limitándola en otros. En todos los casos imponiendo responsabilidad solidaria entre el principal y sus contratistas, subcontratistas o cesionarios.
La ley de Accidentes de Trabajo 9688 (1915) fue clara en tal sentido en su art. 60°, haciendo responsables solidarios al principal y su subcontratistas en tal sentido.
Por otra parte, esto también era lo que el Código Civil prescribía en el art. 1645, que extendía la responsabilidad del comitente de locaciones obras hasta el límite de las deudas que mantuviera con el contratista.
Apuntalaba esta posición lo mejor de la doctrina nacional y ella permitió que la jurisprudencia fuera acotando el fraude de la intermediación abusiva. Fue al respecto importante y trascendente la tarea de don Enrique Fernández Gianotti, que en la década del 60, fue el que más profundamente caló en los temas del fraude laboral, teorizando a partir del derecho italiano.
A través de su pensamiento el maestro Moisés Meik sigue enseñando e inspiró a Norberto Centeno en los arts. 13, 14, 27, 28, 29, 30 y 31 (t.o. 1976) de la L.C.T., que estructuran una protección sistemática.
Unos, operando directamente contra el fraude (arts. 13 y 14). Otros, en forma indirecta (arts. 27, 28, 29, 30 y 31), imponiendo por vía de responsabilidades objetivas y solidaridades reconocidas en la ley, la carga de asumir las deudas contraídas por los intermediadores con los trabajadores.
Como se puede advertir, la L.C.T. en 1974 fue en este sentido un avance progresista, serio y fundado.[4]
Contra esas líneas protectoras se ha alzado la reforma laboral, a partir de diversas vías:
a) Por intermedio de su norma de facto precursora, la 21.297, que en 1976, a mérito de una de sus reformas regresivas, la del art. 29 (de t.o. dto. 390/76), legitimó la existencia de las agencias de trabajo eventual.
b) Por medio de la Ley de Empleo 24.013, ratificando y legitimando la tarea de la norma de facto 21.297, que sirvió para impulsar la desmembración empresaria con las agencias de servicios eventuales, promoviéndolas.
c) Por la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, que atentó contra la noción de empresa como figura que debía receptar la responsabilidad emergente de la prestación laboral prestada.
d) En su versión jurisprudencial, con la quiebra del concepto de solidaridad entre las distintas unidades de un proceso productivo, que se dio a partir del fallo de la C.S.J.N., en la causa: "Rodríguez c/ Embotelladora".[5]
e) Intensificando esa quiebra de la solidaridad con la reforma de la ley 25.013, del segundo párrafo del art. 30 de la L.C.T., en 1998.
f) Generando mecanismos de liberación de responsabilidades solidarias a partir de la legitimación de la descentralización de los procesos productivos, como formas limitativas del relacionar el trabajo, con las ganancias reales de lo producido con el mismo.
g) Impulsando la intermediación en sus múltiples manifestaciones, muchas de ellas abusivas y desde el mismo comienzo de la relación laboral.
h) Promoviendo la triangulación en la contratación laboral, como práctica elusiva de las responsabilidades y deberes de la parte más fuerte en el contrato.
i) Creando condiciones propicias para la operatoria de fraudulentas cooperativas de trabajo que operan triangularmente en el mercado, con la salvedad que practicaremos más adelante.
4.- LA INTERMEDIACIÓN Y LA EMPRESA.
Un paso trascendente del derecho social fue dado cuando la personalización del trabajo no sólo fue llevada al contrato de trabajo subordinado dentro de sus estrechos límites económicos sino también a la opción de la empresa. Con ello se varió la noción de empresa, receptando en su concepto las formas de participación de los trabajadores que son claras limitaciones del ejercicio libre e irrestricto de la propiedad.
Existen dos grandes formas contrapuestas de caracterizar a la empresa con referencia a las relaciones laborales.
El derecho comercial observa el fenómeno de la empresa, en principio, desde la óptica del interés empresario. En tal sentido, la protección del mismo es esencial al enfoque y las normas, en especial las de derecho societario, que abordan a la empresa como un centro imputativo limitado a los intereses que protege.
Por contrapartida, el derecho tributario y el derecho del trabajo observan a la empresa a partir de enfoques diferentes y a mérito de los intereses sociales y del trabajador, que amplían el centro imputativo.
El propósito de estas disciplinas lleva a develar los velos con que las personalidades jurídicas del derecho comercial ocultan la integralidad de los procesos económicos. Y ambos derechos procuran, a partir de la primacía de la realidad, extender formas de responsabilidad a quienes con su actividad lucran en la organización social, y alcanzan la legitimación de la apropiación del trabajo dependiente, como base de su actividad y razón de ser de la acumulación del capital.
Desde el punto de vista del derecho del trabajo, existe en la materia una clara oposición con los principios del derecho empresario que en realidad no deja de ser una rama del derecho comercial; y que suele tener duras confrontaciones con el derecho concursal, otra de sus ramas.
Para el derecho del trabajo, los temas de la intermediación del trabajo humano son fundantes de los regímenes de responsabilidad y superan los estrechos límites de la teorización sobre la personalidad empresaria comercial. Esto alcanza a la subcontratación del trabajo como manifestación de la segmentarización del proceso productivo.
En ello se encuentra la fundamentación de la vinculación solidaria de las responsabilidades de los que se benefician directa o indirectamente con la apropiación del trabajo prestados por otros, bajo la forma de dependencias reconocidas o no, pero siempre reales. Siempre contribuyentes al fenómeno de la prestación integrada de un servicio o la fabricación o elaboración de un producto o mercancía.
La empresa final, a los efectos del derecho del trabajo es la instrumentación de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, como lo prescribe el art. 5° de la L.C.T.
Dicho esto a partir del contexto de que la intermediación del contrato de trabajo se encuentra firmemente acotada y prohibida en varios de sus aspectos instrumentales, resulta claro que en esta disciplina, las solidaridades responden al mismo objetivo, que las normas de persecución al fraude.
La afirmación legal de las solidaridades contribuye a perfilar la empresa real como centro imputativo de normas a partir de su último, y a la vez, fundante hecho económico: la legitimación de la apropiación del trabajo ajeno.
Apropiación que corresponde a una conducta social primaria en la que se funda la existencia de la empresa como hecho secundario, al que se le suele adherir la vinculación con el ejercicio del derecho de asociación.
A esa conducta primaria, básica y fundante de la empresa, el orden jurídico le atribuye el poder en que se funda la economía moderna y por contrapartida ese poder necesita de los controles que lo limiten.
A ese especie corresponden los controles que responden a la limitación abusiva de la intermediación.
5.- LA INTERMEDIACIÓN Y LAS NUEVAS FORMAS ORGANIZATIVAS DEL TRABAJO.
La personalización de la vinculación laboral no sólo significó un vuelco en la nueva concepción de la empresa, a la que obligó a reconocer su verdadera naturaleza, sino que también vino a robustecerse con las nuevas corrientes organizativas del trabajo.
La nuevas formas de organización del trabajo son todas personalizadas y desafían, por la información y su instrumentación intensiva y democrática, toda la organización anterior, pero superviviente en un orden que en las próximas décadas caerá por obsoleto. Un orden basado en el trabajo mercancía de la era industrial, propio de la formación paradigmática de la cadena de producción, al estilo taylorista o fordista.
Empresa y trabajo sólo se personalizan a partir de la vinculación humana con el producto final de la creación productiva.
La segmentación absoluta y la intercambiabilidad mercantil sin restricciones del trabajo, propiciatoria de las formas de trabajo eventual y sin trascendencia permanente, sólo contribuyen al reingreso involuntario de trabajo-mercancía, en esta lucha inconclusa por la dignidad humana.
Para defender estos principios de personalización del trabajo, el orden legal caracterizó de ilícitos laborales la colocación de personal y la intermediación abusiva y responsabilizó solidariamente de los efectos económicos aún en el caso de intermediación excepcional permitida.
Cuando las normas de la reforma laboral abordan el tratamiento del tema de la eventualidad en la reformas respectivas de la L.C.T. incurren en una grave equivocación reaccionaria en materia de empleo.
El volumen del desarrollo del empleo global de una Nación no es indiferente a la calidad del empleo en la misma.
El neo-conservadorismo económico cree que un empleo deteriorado (en fraude a la leyes que aseguran determinados beneficios) puede garantizar mayor empleo. Parte del análisis desde el enfoque microeconómico del capital empresario; a menor costo salarial en la empresa se presume que por crecimiento de la misma se conseguirá mayor capacidad de contratación de empleo.
Este principio (muy controvertible) tiene, desde una concepción macroeconómica, directa relación con variables negativas para el desarrollo global del empleo.
Salarios intermediados son salarios deteriorados y ello produce caída en la capacidad del consumo, por lo que el crecimiento se deteriora y con él, el empleo. Es este es uno de los argumentos en contra de estos principios.
Otro argumento, no menos importante, hace a la naturaleza de la empresa que se quiere programar en función de la necesidades del futuro. Contra las pautas de la época, propia de la producción masiva y el industrialismo, el mundo evoluciona al compás de la era informática, hacia empresas personalizadas y con escasa capacidad de intercambiabilidad de sus componentes humanos.
Advertido de ello, Alvin Tofler sostiene: "Los trabajadores son menos intercambiables cada vez. Los trabajadores de la era industrial poseían pocas herramientas de producción. Hoy en día, las herramientas más potentes para la amplificación de la riqueza son los símbolos que hay en el cerebro de los trabajadores. Por lo tanto, éstos poseen una participación crítica, a veces irremplazable de los "medios de producción".[6]
6.- LA INTERMEDIACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL.
En España existen distintas normas tendientes a desalentar la realización de actos que vulneren el orden imperativo destinado a garantizar niveles de protección superiores al nuestro. Así, el Código Penal castiga con arresto y multa, en el capítulo de los delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo a:
a) quien por cesión de mano de obra, simulación de contrato o falseamiento de empresa, restrinja o suprima los beneficios de la estabilidad en el empleo y demás condiciones de trabajo.
b) quien trafique de cualquier manera ilegal con la mano de obra, aún cuando no haya perjuicio para el trabajador.
El Estatuto de los Trabajadores (art. 43.1), prohíbe el reclutamiento y la contratación de trabajo para prestarlos o cederlos temporalmente a un empresario. La mediación en la realización de contratos de trabajo no está autorizada y el empresario y el intermediador responden solidariamente de las obligaciones contraídas con y por causa de los trabajadores, y éstos tienen derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria en cualquier tiempo mientras subsista la cesión. El Estado, a través del Instituto Nacional de Empleo tiene el monopolio exclusivo de la colocación de personal.
La solidaridad también es la regla cuando se trata de proteger al trabajador frente a contingencias tales como la subcontratación. Tal es la situación del empresario real que con los rasgos, obligaciones y responsabilidades típicas de dicha condición, con organización y gestión propias, asume la realización de obras y/o servicios cuya ejecución le confía otro empresario. El art. 42 del E.T. establece para estos casos que el principal tiene responsabilidad subsidiaria a la del contratista respecto a cotizaciones de seguridad social pendientes al momento del contrato y que responde solidariamente por obligaciones laborales. Sin embargo, se exige que la contratación sea para la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal. La doctrina y jurisprudencia interpreta en sentido amplio este concepto, excluyendo de la aplicación del art. 42 únicamente aquellas obras y servicios desprovistos de finalidad productiva y desconectados de las actividades accesorias normales de la empresa. El ejemplo clásico de la no aplicación de la solidaridad es el de la construcción en el establecimiento. La solidaridad se extiende por un año e incluye, según fallos mayoritarios, los salarios por tramitación, pero no la indemnización por despido por carecer de naturaleza salarial.
Por el art. 44, se regula sobre el cambio de titularidad de la empresa, que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en derechos y obligaciones del anterior. Cedente y cesionario son solidariamente responsables por obligaciones anteriores a la cesión, hasta el plazo de tres años, salvo que la cesión fuese declarada delito (por fraude o simulación), en que ambos responden por obligaciones posteriores, sin límite de tiempo.
7.- INTERMEDIACIÓN Y SEGMENTARIZACIÓN DEL COLECTIVO DE TRABAJO EN LA EMPRESA.
Uno de los efectos más trascendentes de la intermediación del trabajo en la empresa es la división del colectivo de trabajo en la misma.
Cuando en una misma empresa se concentran categorías de trabajadores que contribuyen al quehacer productivo de la misma, relacionados con distintos empleadores, violación del principio de igualdad de trato y de igual remuneración por igual tarea, se producen dos efectos negativos:
a) Existe una quiebra de la empresa como comunidad de intereses entre los trabajadores y quien es el principal beneficiario de la legitimación de la apropiación del trabajo producido.
La segmentarización empresaria, implícita en la intermediación fija relaciones de trabajo dependiente que aíslan al trabajador de la relación responsable y total con el conjunto. Desde que por imposición de la gestión empresaria se pasa a no reconocer la dependencia común, el consecuente correlato es la fijación del rol del trabajador a partir de una responsabilidad limitada y circunscripta artificialmente, pero con perjuicio manifiesto para la eficacia en la gestión.
Este fenómeno es apreciable desde la óptica empresaria y a partir de los valores que orientan a su lógica productiva. Pero no siempre la lógica de la producción coincide con la lógica de la maximización de los beneficios.
Los empresarios que con fines de rebajar costos laborales directos, intermedian para conseguir remuneraciones menores (pese a la existencia de intermediadores a los que asocian en la explotación en común de la plusvalía); o procuran dividir la categoría profesional común a los fines de debilitar la representación y combatividad sindical; o utilizan la intermediación para eludir cargas sociales, están creando un factor de desorden económico que hará que la ventaja inmediata procurada se transforme irremediablemente en pérdidas futuras de la capacidad de gestión, despersonalización de las relaciones con deterioro de la gestión responsable y caída de los niveles productivos.
Desde la óptica del sector de los trabajadores, la intermediación atenta contra el valor más alto con que cuentan para generar una mayor cuota de poder interno en el ámbito de la empresa: la posibilidad de unir con éxito la representación de los intereses comunes. La de resolver lógicamente y en común (democráticamente), la problemática de los intereses encontrados entre las propias categorías representadas.
Este problema, es uno de los mas complejos y trascendentes que debe enfrentar la acción sindical en su propia debilidad cuando asume el rol contradictorio de dividir en su propio campo, a mérito de claudicar en la aceptación de las imposiciones empresarias, un orden jerárquico de explotación, por sobre un orden jerárquico, limitado por la solidaridad entre explotados.
[1] Ver: Ludovico Barassi, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo II, pág. 31, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1951.
[2] Ver: Juan Bialet Massé, en "El estado de las clases obreras argentinas a comienzos del siglo", Universidad de Córdoba, 1968, pág 469 y ss.
[3] Rev. Derecho del Trabajo, 1979, pág. 93.
[4] Conforme: Luis Palmeiro, "Un progresivo deterioro de la responsabilidad solidaria en la ley de contrato de trabajo", Libro de Ponencias del X Congreso de Política Social, Laboral y Previsional, "El derecho del trabajo y la seguridad social en el tercer milenio", Fundación de Altos Estudios Sociales, 7, 8 y 9 de octubre de 1998, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.B.A., pág. 147 y ss.
[5] Ver: "El cambio de poder", pág. 282, Plaza y Janés, España, 1990.
[6] “El cambio de poder”, pág. 282. Plaza y Janes, España, 1990.